Ao cumprir sua missão constitucional de dar a última palavra na interpretação do direito infraconstitucional brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça pode fixar teses vinculantes, abstratas e voltadas para resolver processos futuros?
Messod Azulay entende que teses abstratas feitas para problemas futuros causam mais problemas ao STJ
A indagação vem sendo feita pelos ministros Messod Azulay e Carlos Brandão, em julgamentos da 3ª Seção do STJ sob o rito dos recursos repetitivos. Eles abriram uma surpreendente frente de debate sobre o tema.
Ambos vêm se opondo à definição de teses vinculantes que projetam respostas para hipóteses por vezes não previstas em lei, mas que existem em número suficiente para atingir o requisito de multiplicidade de recursos exigido para afetação como repetitivo.
Eles se opõem, principalmente, quando não vislumbram a necessária identidade da questão de direito, extremamente cara em casos criminais porque afeitos a infinitas filigranas capazes de influenciar o desfecho de um julgamento.
Essas teses assumem certo grau de abstração a ponto de acabarem desvinculadas dos próprios casos concretos em que são estabelecidas, embora não raro cumpram o objetivo de oferecer uma orientação e padrão decisório a juízes e tribunais.
Esse questionamento é surpreendente porque atinge o âmago do que se chamou de sistema brasileiro de precedentes — a incorporação de institutos da common law, como a força vinculante dos precedentes, ao ambiente da civil law, adotado pelo país.
A aproximação desses dois sistemas foi estimulada pelo Código de Processo Civil de 2015 e consolidada muito pela forma como o STJ trabalha os repetitivos, criados ainda antes, em 2008. Nos últimos anos, a corte se tornou uma máquina de precedentes qualificados.
Teses para o futuro
Para Messod Azulay, esses enunciados não estão resolvendo e, pior, geram insegurança e mais recursos e Habeas Corpus. Um exemplo foi registrado nesta quarta-feira (13/5), no julgamento do Tema 1.107, em que a 3ª Seção avalia a dispensa de perícia para casos de furto qualificado.
A questão diz respeito a hipóteses em que o crime é praticado com rompimento de obstáculo ou escalada. A norma interpretada é o artigo 158 do Código de Processo Penal, segundo o qual é indispensável o laudo se a infração deixar vestígios.
Relator, o ministro Rogerio Schietti propôs tese em que a perícia só seja necessária se for preciso obter alguma informação especializada. Se o rompimento do obstáculo puder ser comprovado por testemunho ou foto, isso seria suficiente para a qualificadora.
Messod, que pediu vista, apontou que a lei não diz isso. “É uma interpretação, que está virando uma tese contrária à lei, porque ela diz que é indispensável (a perícia). Está se estabelecendo um critério que nunca foi estabelecido”, disse. “Parece ser uma coisa inofensiva, mas isso só o tempo dirá.”
Mais tarde, reverberou o discurso no julgamento do Tema 1.260, que avalia se provas colhidas exclusivamente durante o inquérito (não judicializada) e o testemunho indireto bastam para a decisão de pronúncia — a de levar a julgamento no Tribunal do Júri por crime contra a vida.
Esse julgamento também foi interrompido. Messod votou contra a fixação de qualquer tese. Ressaltou que já há quatro votos com posições distintas e apontou que a Seção não conseguirá abarcar todas as hipóteses de fatos para resolver a questão jurídica com um enunciado.
“A tese não consegue prever todas as situações. Se a lei não consegue, imaginem se as nossas teses conseguem. Aí o juiz se depara com situações que não estão na tese, vêm a acusação e a defesa e encontram brechas. A situação piora muito. O resultado está aí.”
No penal é diferente
Nesse mesmo processo, o ministro Carlos Brandão destacou que o uso dos precedentes, pensados para a lógica do processo civil, não pode ser transplantado para a seara criminal sem o devido cuidado. Ele defendeu a estrita correlação entre caso concreto e tese.
“Toda vez que a gente diz que não precisa mais discutir o caso concreto, só as teses, viramos um parlamento. Começamos a atuar abstratamente, porque nos descolamos dos fatos que nos levaram a decidir o caso concreto. E, em um trabalho intelectual, fazemos proposições de enunciados abstratos, como fazem os parlamentos.”
Disse aos colegas que tem andado pelo país e ouvido críticas de juízes e promotores de que as teses do STJ vêm tolhendo a discricionariedade do julgador — alegação que, inclusive, embasa a rebeldia decisória de tribunais. “Essa é a acusação mais desenvolvida hoje contra a nossa atuação judicial.”
Essa posição foi manifestada pela primeira vez por Carlos Brandão, mas já é antiga por Messod Azulay. Ele foi contra fixar que quantidades ínfimas de drogas apreendidas não permitem o aumento da pena-base, por envolver um conceito vago que atrai múltiplas interpretações (Tema 1.262).
Também criticou a especificidade das teses oferecidas no julgamento conjunto dos Temas 1.154 e 1.241, sobre o impacto de quantidade e natureza da droga na dosimetria da pena. Ainda não se alcançou uma definição justamente pela miríade de entendimentos.
Nesse caso, o magistrado tratou dessa formação de precedentes da mesma forma como feita pelo colunista da revista eletrônica Consultor Jurídico, Lênio Streck, um contumaz crítico das teses que são feitas pelo futuro — o advogado, inclusive, já elogiou Messod Azulay publicamente.
O ministro disse que o precedente deve indicar uma sumarização do passado, do que foi julgado reiteradamente pelo tribunal, a partir das mesmas razões de decidir e da mesma controvérsia. Assim, não cabe a formulação de teses para o futuro, fora dos limites do caso concreto.
“O precedente deveria vincular pelas razões de decidir incidentes nos casos concretos que resolvem problemas concretos e não por dispositivos elaborados criativamente para o futuro, com utilização de elementos por vezes estranhos à controvérsia afetada”, afirmou.
“Dada a sistemática, tenho feito, em respeito à colegialidade, concessões. Todavia, com uma proposta de vinculação de contexto específico não previsto em lei, essa corte extrapolaria a função constitucional judiciária e usurparia o discurso legislativo”, criticou.
Volta no tempo
Foi só no julgamento do Tema 1.260 (sobre decisão de pronúncia) que esse questionamento das teses vinculantes recebeu resposta. E não por acaso. A questão é deveras batida. Ministros do STJ estão há 18 anos defendendo os precedentes junto a juízes e tribunais.
Rogerio Schietti, por exemplo, integrou por mais de uma década a Comissão Gestora de Precedentes do STJ, cuja função é estimular a fixação de precedentes qualificados baseados em casos concretos dos quais se extraem regras objetivas para orientar a magistratura e reduzir a litigiosidade.
“Se só julgarmos casos concretos, sem nos preocupar com a fixação de diretrizes, estaremos atomizando todo o acesso ao STJ e permitindo que caso processo seja julgado de um jeito diferente, exatamente pela ausência de regras fruto de um debate entre os ministros.”
O ministro disse divergir frontalmente do entendimento de que os repetitivos, como usados pelo tribunal, podem representar um prejuízo à jurisdição brasileira.
“Pelo contrário: à medida que eliminarmos subjetivismos inerentes a cada caso e fixarmos regras objetivas com racionalidade, vamos diminuir o número de processos que chegam aqui e permitir à jurisdição julgamentos coerentes e sistêmicos, não uma colcha de retalhos com 18 mil juízes julgando sem nenhuma orientação.”
Tema 1.107
REsp 2.249.202
REsp 2.249.320
REsp 2.249.321
Tema 1.154
REsp 1.963.433
REsp 1.963.489
REsp 1.964.296
Tema 1.241
REsp 2.059.576
REsp 2.059.577
Tema 1.260
REsp 2.048.687
Tema 1.262
REsp 2.003.735
REsp 2.004.455
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