Ofensiva contra leilões de reserva de energia não tem base legal

Do ponto de vista jurídico‑regulatório, não há fundamento para a Agência Nacional de Energia Elétrica sustar os dois leilões de reserva de capacidade na forma de potência (LRCAP) promovidos em março e homologados em maio deste ano. A avaliação é dos advogados especializados em energia ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico.   

Os leilões LRCAP são organizados pelo governo para contratar usinas que garantam potência estável ao sistema elétrico. O objetivo é assegurar energia disponível em momentos críticos de alta demanda. Esses certames diferem dos leilões tradicionais de energia porque remuneram a disponibilidade da capacidade, e não apenas a energia efetivamente gerada.

O primeiro deles, lançado em 2021, teve 17 empreendimentos termelétricos movidos a gás natural, óleo combustível, óleo diesel e bagaço de cana-de-açúcar vencedores.

O segundo, destinado a usinas hidrelétricas (UHEs) e usinas termelétricas (UTEs) a gás natural e carvão mineral, e o terceiro, voltado a UTEs a óleo combustível, óleo diesel e biodiesel, têm sido alvo de ações judiciais e questionamentos de parte do setor, do Ministério Público Federal, do Congresso, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e do Tribunal de Contas da União.

Nem mesmo a homologação pela Aneel dos serviços contratados de entrega de potência para 2026, no último dia 21, arrefeceu os ânimos — ainda restam as assinaturas dos contratos, que deverão ser feitas até junho, e a homologação dos produtos contratados para os anos de 2027 a 2031.

Nesta semana, o presidente da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), Paulo Skaf, anunciou que iria a Brasília para debater no Tribunal de Contas da União o preço-teto do leilão e o volume contratado. “A nossa proposta é refazer o leilão com outras bases de valor e por um período mais curto e por um volume menor”, afirmou.

“Nós não concordamos com o preço. O governo dobrou o teto em três dias, com tempo absurdamente grande, por até 15 anos, e num volume de 19 GW, o que é muita coisa.”

Suspensão imediata

Os argumentos de Skaf constam em ação civil pública ajuizada pela federação na Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo contra a União, a Aneel, a Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e o Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).

“O LRCAP 2026 resultou na contratação de aproximadamente 19,48 GW de potência, volume substancialmente superior ao contratado no primeiro Leilão de Reserva de Capacidade realizado em 2021, quando foram contratados cerca de 5 GW, predominantemente de projetos termelétricos”, argumenta a Fiesp.

A entidade aponta uma série de irregularidades na modelagem técnica, econômica e regulatória, que, em sua avaliação, teriam prejudicado a livre concorrência e a transparência dos certames. Também sustenta que o baixo deságio verificado nas disputas demonstra ausência de competitividade efetiva e favorece as usinas termelétricas em detrimento dos consumidores.  

Os leilões do LRCAP também foram alvo do Ministério Público Federal, que recomendou a suspensão imediata dos certames. Assim como a Fiesp, o MPF aponta aumento injustificado de até 100% nos preços-tetos das contratações em menos de 48 horas antes do leilão.

“A medida foi motivada por graves indícios de ilegalidade que podem gerar um impacto financeiro superior a R$ 500 bilhões nas contas de energia dos consumidores brasileiros ao longo dos próximos 15 anos”, disse o órgão em nota.

A Confederação Nacional da Indústria também ingressou com cautelar para suspender o leilão até que os estudos sobre o tema fossem concluídos pelo TCU. O tribunal, por sua vez, negou a suspensão do leilão, mas enfatizou a necessidade de aprofundamento de análises sobre os preços-teto, as condições editalícias e a modelagem.

O resultado do leilão é também analisado pelo Cade em inquérito administrativo aberto para apurar questionamentos do deputado Danilo Forte (PP-CE), que elaborou relatório sobre os certames na Comissão de Minas e Energia, da Câmara.

Sócio de Direito Público e Regulatório do Demarest, que atua com foco em energia, o advogado Henrique Reis destaca que os principais questionamentos dos leilões do LRCAP recaem sobre diretrizes estruturantes previamente definidas pelo poder concedente, como demanda de potência, modelagem, fontes elegíveis e preços‑teto, matérias que se inserem na esfera de competência e discricionariedade técnica do Ministério de Minas e Energia, nos termos do art. 3º‑A, da Lei 10.848/2004 (comercialização de energia elétrica). 

“À Aneel compete a condução e a homologação do certame conforme essas diretrizes, não lhe cabendo, nessa fase, revisar escolhas estruturais que antecederam a própria realização do leilão”, afirma. “Some‑se a isso a inexistência de decisão judicial ou cautelar do TCU suspendendo o certame, e o fato de que manifestações do MPF, embora devam ser apreciadas e consideradas, não possuem caráter vinculante. Ausente ilegalidade insanável ou fato superveniente relevante, a homologação se apresenta como consequência natural do regular processamento do procedimento licitatório.”

Instabilidade regulatória

O especialista ressalta a necessidade de cautela institucional para que décadas de estudos técnicos acumulados por órgãos especializados do setor elétrico não sejam substituídas, no plano decisório, por juízos formulados por agentes externos ao setor.

“Ainda que, por mera argumentação, se admitisse a existência de alguma irregularidade, o ordenamento jurídico é claro ao priorizar o saneamento, e não a anulação. O artigo 147 da Lei 14.133/2021 (licitações e contratos) condiciona qualquer paralisação ou nulidade à avaliação de impacto invalidatório e à demonstração de efetivo interesse público, com análise concreta dos impactos econômicos, financeiros e sociais da medida”.

Para Reis, a sustação do LRCAP acentua o risco de déficit de capacidade, empurra o sistema para contratações emergenciais mais onerosas, eleva a pressão tarifária e amplia a percepção de instabilidade regulatória, em um contexto global de forte competição por capital e equipamentos.

“Mesmo sob uma ótica prudencial, a continuidade do leilão, com eventual saneamento pontual, mostra‑se a solução juridicamente mais consistente e economicamente mais responsável”, avalia.

Sócio da área de energia da banca Pinheiro Neto, José Roberto Oliva Júnior aponta que o questionamento de agentes do setor sobre a quantidade de energia contratada no leilão de potência tem reflexo em outro LRCAP, o de baterias, que também deveria ter sido promovido no primeiro semestre.

“A bateria é uma tecnologia nova que está entrando no sistema elétrico brasileiro. Quando você contrata muito na potência, você diminui a contratação de leilões de baterias”, afirma.

Assim como Reis, ele avalia que uma possível sustação dos leilões após a homologação não deve prosperar. “Não é comum e também não é recomendado, porque traz uma insegurança muito grande para o próprio setor”, afirma.

“A partir do momento que você ganha o leilão, você já começa a se preparar, buscar investidores, buscar a tecnologia, o financiamento, parceiros, comprar equipamentos”, enumera.

A própria Fiesp compartilha da avaliação. A entidade afirma na ação civil pública que, uma vez homologados e formalizados os contratos do LRCAP 2026, a reversão jurídica, regulatória e econômica da contratação se torna “substancialmente mais complexa, especialmente diante da existência de obrigações plurianuais, financiamentos associados, compromissos de investimento, expectativa regulatória consolidada”.