A condenação do conselheiro do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro José Gomes Graciosa pelo crime de lavagem de dinheiro abre um precedente preocupante por aliviar o ônus probatório e ampliar o campo para a tipificação autônoma desse delito.
Condenação na Corte Especial do STJ considerou autonomia do crime de lavagem de dinheiro
A avaliação é de criminalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o julgamento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, de 4 de fevereiro.
Por maioria de votos, o colegiado entendeu que o conselheiro e sua mulher, Flávia Graciosa, lavaram dinheiro proveniente de um esquema de corrupção envolvendo contratos celebrados pelo estado do Rio de Janeiro de 1999 a 2016.
O crime foi descoberto em 2016 e rendeu duas ações penais do Ministério Público Federal. Na Apn 927, foi feita a imputação autônoma de lavagem de dinheiro porque os crimes antecedentes já haviam prescrito. A Apn 987 ainda será julgada e trata também da corrupção.
Na Apn 927, o MPF cita que a lavagem de dinheiro ocorreu pelo envio de verbas para uma conta numa offshore suíça cujo último depósito foi feito em 2002. Mas a denúncia só descreve crimes concretos que ocorreram a partir de 2007.
A corrente majoritária pela condenação seguiu o voto da relatora, ministra Isabel Gallotti. Para ela, a materialidade do crime antecedente está comprovada por depoimentos de colaboradores, pela existência de transações e pela falta de lastro de licitude do dinheiro.
O montante que entrou na conta de José Graciosa na offshore foi depositado pela Tronix Holdings, gerida por um doleiro que cuidava dos caixas paralelos da Odebrecht. É a mesma holding investigada pelos crimes de corrupção que serão julgados na Apn 987.
Abriu a divergência vencida o revisor, ministro Antonio Carlos Ferreira, para quem a condenação é cronológica e logicamente inviável. Não há como presumir que um dinheiro que entrou na conta até 2002 seja ilícito, se o crime antecedente descrito ocorreu a partir de 2007.
Infração antecedente
A condenação autônoma por lavagem de dinheiro é possível porque o legislador adotou a regra da acessoriedade limitada: exigem-se na denúncia apenas indícios suficientes da existência da infração penal antecedente.
Essa regra consta do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei 9.613/1998, que considera puníveis os fatos previstos na lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal.
Para o advogado André Coura, ainda assim é preciso que a conduta antecedente esteja suficientemente descrita com os indícios suficientes de sua ocorrência e a relação de causalidade com os atos de lavagem.
Em vez disso, o STJ desconsiderou o liame entre infração antecedente e atos de ocultação do dinheiro. O resultado é a condenação sem vínculo entre elas. “Passa-se, ao fim e ao cabo, de uma acessoriedade limitada para autonomia absoluta, diferente do comando normativo.”
Ele classifica o precedente como perigoso porque alivia o ônus probatório do Ministério Público. Com ele, é possível que qualquer movimentação financeira, a qualquer tempo, venha a lastrear a imputação de lavagem de dinheiro.
“No processo penal, o ônus de prova é sempre e integralmente da acusação, inclusive quanto à descrição circunstanciada dos fatos imputados. A decisão, todavia, arrefece (ainda que pontualmente) este ônus, o que pode representar uma ‘fresta’ delicada pela qual podem vir a passar acusações sem o necessário lastro probatório, indiciário e mesmo lógico-cronológico.”
Autonomia da lavagem
Filipe Maia Broeto explica que os “indícios suficientes” citados na lei sobre o crime antecedente funcionam como uma categoria penal, sem a qual não há o tipo de lavagem. Já a descrição sobre o crime antecedente desempenha um papel indispensável ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Sem esse histórico, a denúncia é inepta e a condenação, impossível.
Em vez disso, o STJ admitiu a ruptura cronológica do crime antecedente e o delito de lavagem, o que acabou por gerar uma indevida inversão do ônus probatório. O voto vencedor considerou que houve crime antecedente porque os depósitos são contemporâneos à atividade criminosa e os réus não demonstraram a licitude do dinheiro.
“Ora, é a acusação que tem de demonstrar o nexo das condutas de ocultação ou de dissimulação com o proveito econômico do crime antecedente, e não os acusados, a licitude de suas movimentações. A dificuldade, material e processual, é dupla, porque o valor recebido é bastante anterior aos indícios concretos de corrupção”, observa.
Para o advogado, o acórdão reforça uma autonomia praticamente plena da lavagem e flexibilização as regras de imputação. “Se esse entendimento se consolidar, haverá maior elasticidade acusatória, redução do rigor descritivo da imputação e sensível flexibilização do padrão probatório, impondo aos cidadãos processados o dever de provar sua inocência, o que não deveria ser cogitado no processo penal.”
Cenário nebuloso
Na mesma linha, Tapir Rocha Neto ressalta que a dispensa dada pelo legislador no artigo 2º da Lei de Lavagem de Dinheiro não afasta a exigência de a denúncia ser instruída com a descrição da conduta que gerou o proveito econômico. Para ele, o caso seria de inépcia da denúncia antes mesmo da sentença de mérito.
As consequências da posição do STJ, em sua opinião, podem agravar ainda mais o cenário nebuloso que envolve a dificuldade em definir, com precisão, quando há e quando não há lavagem de dinheiro nos casos concretos. Ele aponta casos em que há alocação de condutas que constituem o caminho do crime (iter criminis) como se fosse branqueamento de capitais.
“Muitas vezes, a falta de provas da infração penal antecedente é transformada em lavagem de dinheiro como estratégia acusatória diante de o legislador ter viabilizado que a denúncia contenha apenas indícios suficientes da infração penal anterior. A própria definição do que seriam ‘indícios suficientes’ já é de difícil aferição e contribui para a sobreposição de tipos penais e para o que se conhece como overcharging.”
Ele afirma que o funcionário público que recebe vantagens indevidas no exterior, em razão do cargo, não comete lavagem de dinheiro pelo simples fato de ter ocultado a conta ou não ter comunicado as autoridades das movimentações financeiras.
“O recebimento de vantagens indevidas — direto ou indireto — é ato nuclear da corrupção, não da lavagem. Como se sabe, para que haja um crime, é necessário um ilícito. Então, para que se possa falar em lavagem de dinheiro decorrente de corrupção, é preciso demonstrar a existência de um novo ilícito, autônomo em relação ao crime antecedente. É preciso, portanto, que haja a descrição de uma nova conduta que tenha aptidão de gerar uma nova ofensa independente daquela que se esgota e se exaure na infração penal antecedente.”
Clique aqui para ler o acórdão
Apn 927
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