Opinião: A nova Lei de Licitações e os programas de integridade

A nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021 [1]) trouxe novos e interessantes desafios para as empresas que contratam com o poder público, pois segue uma tendência de obrigatoriedade e valorização dos programas de integridade.

Os programas de integridade, amplamente mencionados em legislações recentes, como na Lei 12.846/13, no Decreto 8.420/15 e em diferentes guias de melhores práticas, agora são previstos como parte obrigatória quando da contratação pós-certame público. De acordo com o artigo 25, §4°, da nova Lei de Licitações, nas contratações de grande vulto, definidas na própria lei como aquelas acima de R$ 200 milhões, o licitante vencedor terá o prazo de seis meses contados da celebração do contrato para implementar o programa de integridade. Ainda de acordo com o dispositivo mencionado, as medidas e formas de comprovação da implementação do programa serão geridas por regulamento próprio.

É importante ressaltar que não há previsão sobre quando será publicado o regulamento ou quais serão as medidas adotadas para avaliar a eficácia do programa. No entanto, é possível observar, para o atendimento das novas regras de contratação pelo poder público, as diretrizes dos artigos 41 e 42 do Decreto 8.420/15, bem como dos guias práticos existentes sobre a matéria. Destacamos aqui os guias da CGU sobre programas de integridade, tanto para empresas estatais [2] quanto para empresas privadas.

Também ressaltamos a importância da observância das regras eventualmente estipuladas no regulamento a ser publicado, uma vez que também disporá sobre penalidades para as empresas que não cumprirem com a implementação do programa.

Seguindo o já disposto no Decreto 8.420/15, a nova Lei de Licitações determina que o programa de integridade será considerado como um fator atenuante (artigo 156, §1°, V) quando da aplicação das sanções de: 1) advertência; 2) multa; 3) impedimento de licitar e contratar e; 4) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

O programa também será considerado como condição de reabilitação para as infrações dispostas nos incisos VIII e XII do artigo 155, quais sejam: 1) apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; e 2) praticar ato lesivo previsto no artigo 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

Outro ponto interessante da nova Lei de Licitações diz respeito à consideração do programa de integridade como critério de desempate nos certames públicos (artigo 60, IV). A recente alteração legislativa evidenciou mais uma vez a importância do programa de integridade para empresas que querem se manter competitivas no mercado.

É interessante observar que a relevância dos programas de integridade no âmbito das licitações públicas não é uma novidade da nova Lei de Licitações. A crescente previsão dos programas em diferentes legislações municipais, estaduais e federal realça também o aumento da preocupação do poder público em exigir das empresas que participam de certames públicos a existência de mecanismos próprios de controle. Essa estratégia do poder público tem por objetivo compartilhar com o particular a responsabilidade em identificar, mitigar e remediar infrações que causariam danos ao erário público.

No intuito de quantificar a estratégia do poder público desde a publicação da Lei 12.846/13, o número de sanções aplicadas anualmente às pessoas físicas e jurídicas vem aumentando expressivamente. De acordo com o Painel de Sanções do Portal da Transparência [3], o ano de 2021 já bateu a marca de 151 sanções aplicadas com base na Lei 12.846/13. No ano de 2017, foram aplicadas apenas 21 sanções. Em 2018, 104 sanções. Em 2019, 150 sanções. E, em 2020, 120 sanções. Apesar do pequeno decréscimo do ano passado, a tendência observada é de um crescente aumento no número de sanções aplicadas. Ainda, conforme o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep) [4], das 371 sanções vigentes aplicadas com base na Lei 12.846/13, 65% delas foram de multa (0,1% a 20% sobre a receita bruta do último ano fiscal ou, caso não seja possível adotar esse critério, de R$ 6 mil a R$ 60 mil).

O aumento do número de sanções aplicadas por violações à Lei nº 12.846/13, associado às novas exigências de contratação com o poder público de acordo com a recente Lei de Licitações, significa a imposição de uma espada de Dâmocles sobre empresas que ainda insistem em não manter um programa de integridade estruturado e eficaz. Empresas que não se adaptarem a essa nova realidade terão muita dificuldade para se manterem no mercado.

Dessa forma, verificamos que a implementação ou revisão dos programas de integridade para as empresas que contratam com o poder público, antes mesmo da publicação do regulamento mencionado na nova Lei de Licitações, garantirá maior prazo para as empresas adequarem seus programas de integridade às novas demandas e às melhores práticas de mercado. Entendemos que a lei está em conformidade com uma tendência mercadológica, legislativa, bem como abrirá cada vez mais espaço e relevância aos programas de integridade nas contratações públicas.