Com 50 anos em Columbia, George Bermann reflete sobre a arbitragem internacional

Há figuras cuja trajetória se confunde com a própria consolidação de um campo do Direito. George A. Bermann é uma delas. No ano passado, o professor americano completou 50 anos como membro do corpo docente da Columbia Law School — meio século ao longo do qual ajudou a moldar a doutrina, a prática e as instituições por meio das quais a arbitragem internacional hoje se organiza, se reproduz e se autorregula. Chegar aos 50 anos em uma das mais exigentes e celebradas faculdades de Direito do mundo é, por si só, raridade; fazê-lo como uma das vozes mais influentes e mais ouvidas de um campo inteiro é feito sem paralelo.

Walter Gellhorn Professor of Law e Jean Monnet Professor of European Union Law — duas das mais prestigiosas cátedras de Columbia, que acumula —, Bermann é diretor do Center for International Commercial & Investment Arbitration (CICIA), fundador e diretor do European Legal Studies Center, fundador do Columbia Journal of European Law e coeditor-chefe da American Review of International Arbitration — os dois únicos periódicos acadêmicos americanos dedicados, respectivamente, ao direito da União Europeia e à arbitragem internacional. Foi Chief Reporter do Restatement of the U.S. Law of International Commercial and Investor-State Arbitration do American Law Institute, projeto de 12 anos concluído em 2019 e o primeiro Restatement da ALI dedicado ao tema.

Sua relação com o Brasil é longeva e afetuosa. Na entrevista que a revista eletrônica Consultor Jurídico agora publica, Bermann afirma que “os brasileiros exibem um nível de paixão pela arbitragem internacional que não é superado por nenhum outro grupo” e descreve como esse entusiasmo — quantitativo e qualitativo, nas salas de aula como na prática — o acompanha ao longo dos anos.

A conversa é, até onde se tem notícia, a primeira entrevista extensa concedida pelo professor Bermann a um veículo jurídico brasileiro — e foi conduzida por Caio Cesar Rocha, sócio do escritório Cesar Asfor Rocha Advogados, que foi visiting scholar da Columbia Law School em 2014, e por Gustavo Favero Vaughn, também sócio do escritório e ex-aluno do LL.M. de Columbia, turma 2021-2022, onde atuou como pesquisador do próprio entrevistado.

A conversa percorre quatro grandes eixos. No primeiro, Columbia Law School e seu legado acadêmico, Bermann reconstitui em primeira pessoa a evolução do ensino de arbitragem internacional nos Estados Unidos desde 1975, da condição de disciplina marginal à centralidade atual. No segundo, dedicado à doutrina, às instituições e à legitimidade da arbitragem internacional, o professor expõe o que entende por uma postura “pró-arbitragem” sofisticada, recompõe os dilemas enfrentados ao sistematizar o Restatement da ALI e identifica os desafios interpretativos que ainda rondam os artigos II e III da Convenção de Nova York. O terceiro eixo, sobre mentoria e o futuro do campo, reúne reflexões valiosas. O quarto e último eixo é dedicado à prática e ao Brasil.

ConJur — Este ano marca seu 50º aniversário na Columbia Law School, um feito acadêmico extraordinário. Olhando para trás, desde 1975, como Columbia moldou sua vida intelectual e como o senhor viu o papel da faculdade evoluir em arbitragem internacional ao longo dessas cinco décadas?
George Bermann — Meu perfil docente mudou bastante ao longo dos anos. No início, a arbitragem internacional era matéria marginal. Quando cheguei, a disciplina era lecionada pelos professores Henry P. deVries e Hans Smit, mas não tinha proeminência no currículo e atraía um grupo bastante reduzido de alunos. Por isso, quando comecei, ministrei outras matérias com as quais há muitos anos já não estou profundamente envolvido: Direito Comparado, contratos e Direito Administrativo. De saída, porém, passei a lecionar uma disciplina que segue me engajando muito, isto é, Contencioso Transnacional.

Foi apenas à medida que a arbitragem internacional se desenvolveu, nos anos seguintes, que me envolvi seriamente com ela. Quase na mesma época, voltei-me também, com grande afinco, a um tema que sempre me fascinou: o direito da União Europeia. Esse tema me ocupou por décadas e resultou na criação do European Legal Studies Center e do Columbia Journal of European Law, que segue sendo o único periódico acadêmico dos Estados Unidos dedicado ao campo. Mal podia eu imaginar, naquela altura, que as tensões entre esses dois regimes internacionais que hoje presenciamos viriam a se manifestar.

Com o passar do tempo, a solução internacional de controvérsias verdadeiramente floresceu, sobretudo com o advento da arbitragem de investimentos. O currículo se ampliou enormemente e as turmas ficaram bem maiores, especialmente à medida que o número de LL.M.s em Columbia cresceu, pois a faculdade se tornou polo de atração para alunos de LL.M. interessados na disciplina. Passei a lecionar os três grandes cursos da área: Transnational Litigation, International Commercial Arbitration e Investor-State Law and Arbitration. Inúmeros seminários, entre eles o Practicum in International Arbitration, ocupam o semestre da primavera. O nível de atividade na Faculdade disparou. A American Review of International Arbitration, único periódico acadêmico do país dedicado ao tema, havia sido criado e verdadeiramente prosperou. A Columbia International Arbitration Association, grande agremiação estudantil, tornou-se extremamente ativa. Há cerca de vinte anos, foi lançado o Center for International Commercial and Investment Arbitration, à frente do qual permaneço até hoje. E, sem dúvidas, o Columbia Arbitration Day tornou-se o principal evento universitário em arbitragem internacional do país. A comunidade de arbitragem internacional em Columbia cresceu a ponto de se tornar uma das mais vibrantes comunidades de alunos e professores da faculdade.

ConJur — Como o ambiente intelectual vibrante da Columbia Law School influenciou a maneira como o senhor pensa Direito Comparado, Contencioso Transnacional e arbitragem internacional?
George Bermann — Cobri boa parte disso na resposta anterior. Contencioso Transnacional e arbitragem internacional, tanto arbitragem comercial quanto arbitragem de investimento, entrelaçaram-se profundamente. Convenções arbitrais, procedimentos arbitrais e sentenças arbitrais fazem caminho, demonstravelmente, para dentro das cortes. Isso está bem documentado no Restatement, dirigido principalmente ao Judiciário. Paralelamente, o direito comparado é, por natureza, parte importante tanto do contencioso transnacional quanto da arbitragem internacional. As três disciplinas revelaram-se, assim, intimamente relacionadas. Não se pode exagerar a vitalidade do ambiente da arbitragem internacional em Columbia. Não há outra faculdade de direito nos Estados Unidos em que as oportunidades de engajamento sejam maiores. E há, no mundo, poucas no mesmo nível de atividade.

ConJur — O programa de LL.M. de Columbia formou gerações de advogados estrangeiros, muitos dos quais se tornaram juízes, acadêmicos, árbitros e sócios mundo afora. O que torna a experiência de LL.M. em Columbia distinta para os alunos interessados em arbitragem internacional?
George Bermann — O que torna o programa de LL.M. de Columbia tão distintivo é seu caráter holístico. Já mencionei o número excepcional de diferentes áreas em Columbia nas quais os alunos podem mergulhar, para além da sala de aula. É isso que faz de Columbia algo excepcional. Decisiva também é a energia e a dedicação demonstradas pelo corpo docente.

ConJur — O senhor frequentemente abordou a arbitragem não apenas como mecanismo de solução de controvérsias, mas como parte de uma ordem jurídica transnacional mais ampla. Em sua visão, qual continua sendo a justificativa normativa mais forte para a arbitragem internacional hoje?
George Bermann — A arbitragem internacional coloca o Direito Comparado e o Direito Transnacional em operação de maneira mais plena e rica do que qualquer outra disciplina pode fazer. Ela representa, da melhor forma, o Direito Comparado e o Direito Internacional em prática. Conhecemos todas as vantagens que se atribuem à arbitragem internacional como meio de solução de controvérsias. Coletivamente, essas vantagens representam sua justificativa normativa. Entre todas, a mais forte é a capacidade da arbitragem internacional de assegurar neutralidade e expertise na solução de disputas.

ConJur — Seu trabalho tem sido descrito como pró-arbitragem em sentido sofisticado: favorável à arbitragem, mas não acrítico. Como o senhor define uma abordagem genuinamente pró-arbitragem na prática contemporânea?
George Bermann — Como vocês sabem, minha visão sobre o que significa ser pró-arbitragem é pautada pela realidade de que a eficácia da arbitragem internacional pode ser aferida de múltiplas formas. É importante que, à medida que uma política ou uma prática é apresentada para análise, ela seja avaliada segundo todas essas métricas, uma vez que pode ser produtiva para a arbitragem de acordo com uma métrica e improdutiva segundo outras. Trade-offs são inevitáveis.

ConJur — Como Chief Reporter do Restatement of the U.S. Law of International Commercial and Investor-State Arbitration, do American Law Institute, quais foram as questões mais difíceis de sistematizar no Direito norte-americano da arbitragem?
George Bermann — O maior esforço foi exigido para sistematizar os fundamentos para se recusar a eficácia das convenções arbitrais. Com as Convenções de Nova Iorque e de Washington (ICSID), estamos em terreno muito sólido quanto aos fundamentos para se recusar o reconhecimento e a execução de sentenças. Por outro lado, tratar sistematicamente da executoriedade das convenções arbitrais foi um desafio bem maior. Outro desafio foi enfrentar as questões de preclusão — de pedido (claim preclusion) e de questão (issue preclusion) — em arbitragem internacional. As mesmas perguntas podem surgir em múltiplos momentos do ciclo de vida da arbitragem. Por exemplo, saber se a convenção de arbitragem é válida ou se a disputa recai em seu âmbito pode virar questão quando se busca a execução da convenção arbitral, quando se busca a anulação da sentença e quando se busca seu reconhecimento e execução. Essas questões podem precisar ser enfrentadas por múltiplas cortes em múltiplas jurisdições. Os desafios que isso suscita não havia, até então, sido adequadamente enfrentados.

ConJur — O senhor escreveu extensamente sobre a Convenção de Nova Iorque e é coautor do Guia da UNCITRAL, voltado a apresentar balizas para interpretação dessa Convenção. Quais desafios interpretativos ainda ameaçam a promessa de uniformidade e previsibilidade da Convenção?
George Bermann — Entre os aspectos mais desafiadores da Convenção, os principais referem-se aos artigos II e III. Aludi acima à dificuldade de identificar os fundamentos pelos quais uma convenção arbitral — diferentemente de uma sentença — pode ter sua execução recusada. O artigo II não ajuda muito, limitando-se a dizer que as convenções devem ser executadas, a menos que sejam “nulas, inoperantes ou insuscetíveis de serem cumpridas”. Já o artigo III deixa os procedimentos de execução a cargo dos Estados. Precisamos estar atentos à possibilidade de que os procedimentos pelos quais as sentenças são executadas, em qualquer jurisdição, acabem por comprometer a eficácia da arbitragem internacional. O melhor exemplo diz respeito à jurisdição pessoal. Se um país for exigente demais em relação ao vínculo com o Estado de execução, as sentenças perderão muito da mobilidade que a Convenção procurou lhes assegurar. Outro exemplo é o forum non conveniens, que uma corte pode invocar livremente para se esquivar do dever, imposto pela Convenção, de apreciar pedidos de execução de sentença.

ConJur — Como diretor do Center for International Commercial and Investment Arbitration de Columbia, como o senhor procurou conectar produção acadêmica, prática arbitral e diálogo com o Poder Judiciário?
George Bermann — Para mim, conectar produção acadêmica e prática arbitral é fundamental. Nem acadêmicos, nem profissionais que advogam devem atuar isolados uns dos outros. Tenho convicção de que sou um melhor professor de arbitragem internacional porque atuo na área. E, ainda que menos evidente, gosto de pensar que o ensino aprimora minha prática. A missão de um acadêmico sério no campo é encurtar essa distância.

ConJur — Quais qualidades o senhor acredita distinguirem um advogado verdadeiramente excelente em arbitragem internacional hoje?
George Bermann — Fundamental é a disposição de fazer o esforço necessário para conhecer plenamente qualquer caso em julgamento. Isso significa tanto apreciar as grandes questões quanto atentar aos detalhes. Embora evite o prejulgamento da disputa, um árbitro excelente está preparado para avaliar, continuamente, a força da argumentação fática e jurídica das partes, com capacidade de enxergar as coisas de maneira diferente à medida que o caso se desenrola.

ConJur — Após 50 anos em Columbia, que conselho o senhor daria a jovens advogados — especialmente aos alunos de LL.M. de jurisdições como o Brasil — que aspiram a construir uma carreira séria em arbitragem internacional?
George Bermann — Como qualquer jovem advogado, você deve começar por escolher um escritório que, além de oferecer possibilidades em arbitragem internacional, ofereça um ambiente no qual você sinta exatamente a combinação certa de conforto e desafio. Feito isso, você deve, então, identificar um ou mais advogados seniores no escritório que melhor personifiquem o tipo de profissional que você aspira a se tornar e, na sequência, seja pelo trabalho árduo, seja pela excelência de julgamento, impressioná-los o suficiente para que passem a se sentir genuinamente inclinados a servir como seus mentores.

ConJur — O senhor atuou como árbitro e expert em disputas comerciais e de investimento em diversos setores. Como sua experiência prática influenciou sua produção acadêmica e seu ensino?
George Bermann — O engajamento extensivo na prática, obviamente, confere ao árbitro uma riqueza de experiência que não pode deixar de enriquecer seu desempenho em sala de aula. Mas também familiariza alguém, ao longo do tempo, com a percepção em primeira mão das características pessoais e profissionais exibidas por profissionais excepcionais. São, então, essas características que se pode buscar incutir, da melhor forma possível, nos alunos, pois ensinar consiste não apenas em transmitir conhecimento, mas também em cultivar as qualidades de pensamento e de expressão que conduzem à excelência profissional. Ademais, quando alguém considera a prática gratificante e transmite isso aos alunos, demonstra a eles a capacidade que a prática tem de proporcionar profunda satisfação profissional. Isso pode ser extremamente motivador.

ConJur — O Brasil tornou-se uma das jurisdições mais dinâmicas da América Latina. Qual é sua avaliação sobre a arbitragem brasileira hoje? O senhor viveu experiências acadêmicas ou práticas envolvendo o Brasil que particularmente te chamaram a atenção?
George Bermann — Em minha experiência, os brasileiros exibem um nível de paixão pela arbitragem internacional que não é superado por nenhum outro grupo. Isso talvez reflita uma qualidade geral de entusiasmo que os brasileiros manifestam em todos os campos de atuação. Mas essa paixão é claramente evidente em arbitragem internacional. Ela se revela tanto em termos quantitativos quanto qualitativos. Os brasileiros não são apenas dos mais numerosos alunos estrangeiros; são também dos mais engajados. Isso se estende à profissão. Meus colegas brasileiros são destaques em suas práticas e eu considero esse destaque contagioso.