O Supremo Tribunal Federal suspendeu liminar que isentava um escritório de advocacia da Cofins. A decisão favorece a Fazenda Nacional, que alegou que a decisão do Superior Tribunal de Justiça pelo não pagamento do tributo usurpou a competência do STF por se tratar de tema constitucional. A decisão afasta a isenção até que a reclamação final seja julgada.
Com ela, o Supremo restaurou determinação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Segundo aquela Corte, o próprio STF entende que a contribuição pode ser implementada por lei ordinária. Determina assim, que a revogação da Lei Complementar nº 79/91, que extingue a Cofins das sociedades civis prestadoras de serviço de profissão regulamentada, pela Lei Ordinária nº 9.430/96, que determina a cobrança, é constitucional.
A hierarquia das leis era um dos argumentos usados pelas sociedades civis para conseguir a isenção do pagamento na Justiça. A alegação vinha sendo acolhida pelo STJ, que em 2003 firmou entendimento favorável às empresas na súmula nº 236. O Supremo vinha negando os pedidos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para tornar sem efeito as decisões do STJ.
Na reclamação contra o Mendonça e Minella Advogados Associados, no entanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional se escorou no argumento de que sendo a matéria constitucional, o escritório deveria ter entrado com recurso no STJ e não no Supremo. Teve o pedido deferido pelo ministro Marco Aurélio Mello.
Leia íntegra da liminar
DECISÃO – LIMINAR
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – USURPAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA.
1. Com a longa inicial de folha 2 a 19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão-somente, tema constitucional.
Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei nº 9.430/96 – no que alterou a Lei Complementar nº 70/91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87 – com a Carta Federal.
Esse seria o único fundamento do acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF. É pleiteada a concessão de liminar para cassar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, afastar a respectiva eficácia, vindo-se, alfim, a retirá-lo do cenário jurídico. À inicial juntaram-se os documentos de folha 20 a 236. À folha 239 despachei:
RECLAMAÇÃO – DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE JUNTADA DA PEÇA. RECLAMAÇÃO – CONTRADITÓRIO – MEDIDA LIMINAR – EXAME POSTERGADO.
1. A reclamante não providenciou a juntada à inicial do acórdão desta Corte que se diz inobservado.
2. Providencie a reclamante a citada peça, sob pena de indeferimento da inicial.
3. Uma vez cumprida a diligência, dê-se ciência, via postal, desta reclamação, à interessada, providenciando a reclamante o endereço respectivo.
4. Publique-se.
Com a manifestação de folhas 242 e 243, a União forneceu o endereço da interessada no desfecho desta reclamação, cuja causa de pedir seria, segundo aduziu, não a inobservância de acórdão desta Corte, mas a usurpação da competência. Esclareceu mais a diversidade de causa de pedir considerada a Reclamação nº 2.475/MG, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, com julgamento iniciado em 5 de fevereiro de 2004.
Ao processo anexou-se a peça de folha 247 a 253, na qual a interessada ressalta que a reclamante atua de forma temerária. O Superior Tribunal de Justiça, em face de divergência jurisprudencial, teria levado em conta controvérsia de natureza legal. Os autos voltaram-me para exame do pedido de concessão de medida acauteladora em 24 de maio de 2004 (folha 257).
2. Surge, neste exame primeiro, a procedência do que asseverado na inicial desta reclamação. Defrontou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região com recurso interposto pela interessada Mendonça e Minella Advogados Associados e, aí, assim resumiu o que articulado:
A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.430/96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o princípio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar (folha 123).
Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado:
Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 56 da Lei 9.430/96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma (folha 124).
No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei nº 9.430/96 (folha 131).
A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91.
É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea “c” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos.
3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132.
4. Ao Plenário, para o indispensável referendo.
5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça.
6. Publique-se.
Brasília, 25 de maio de 2004.
Ministro MARCO AURÉLIO
Tenho visto com preocupação a afirmação de colegas advogados, afirmando com todas a letras, que as sociedades de profissões regulamentadas, estão isentas da Cofins por força da súmula 236 do STJ. Para mim, esta é efetivamente matéria constitucional e, portanto, necessariamente deverá passar pela análise do STF. Pedir judicialmente para depositar a Cofins em juizo eu até concordo, mas pedir para se eximir do pagamento acho uma temeridade, principalmente em razão das altas multas, correção e juros cobrados pela Receita Federal. Como contabilista, não ouso orientar meus clientes a pedirem em juizo o direito de não pagamento e todos eles após ouvirem minhas argumentações tem, na sua totalidade, optado pelo pagamento ou pela busca do direito de depositar em juizo.
Dilson França Lange, contabilista e advogado especializado em Direito Tributário pelo IBET. 9-6-2004
Apenas corrigindo o colega dilson lange, a sumula do STJ que dispõe sobre a isenção da Cofins às sociedades civis, é a sumula 276, e não a 236, afirmado pelo ilustre contador.
Nobres Colegas,
Vale destacar que a Súmula 276 do STJ tem como suporte a infração ao artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Logo, a Súmula 276 do STJ é perfeita dentro do ponto de vista legal. É claro que o questionamento constitucional dificilmente obterá êxito em virtude do posicionamento do STF a respeito da natureza formal da COFINS. Assim, recomendo aos colegas, que não suscitaram a questão legal acima mencionada, que reconsiderem as suas estratégias quanto ao questionamento da revogação da isenção da COFINS para sociedades civis prestadoras de serviços de profissões regulamentadas.
Ilustres Colegas!
Se o acórdão recorrido, decidiu como decidiu, tomando por base impossibilidade de lei ordinária revogar isenção concedida por lei complementar, a toda evidência, tem-se diretamente, um conflito de natureza infraconstitucional, e, neste sentido, extremamente pertinente o comentário feito pelo Nobre Colega Roberto Goldstajn.
Porém, se o acórdão recorrido decidiu como decidiu, tomando por base inconstitucionalidade arguida com relação a lei ordinária, que pretendeu revogar isenção concedida por lei complementar, certamente teremos que submeter eventual recurso ao STF.
Redundante dizer portanto que, a perícia e habilidade do Advogado neste caso, mormente pela suas implicações práticas, será fundamental para o sucesso da causa.
Muitos falaciosos, estão dizendo que o STF julgou na ADC 1/DF, que a LC 70/91 possui status de lei ordinária.
O próprio STF na pessoa dos Ilustres Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, disseram recentemente ao responder os pedidos de liminares nas Reclamaçoes 2475 e 2517 que isso não é verdade!
Precisamos entender o que aconteceu recentemente, o mérito sequer foi apreciado pela Suprema Corte. A liminar concedida pelo Im. Min. Marco Aurélio, restaurou os efeitos do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, por ter este Im. Min. entendido, que o acórdão recorrido, estava fundamentado em inconstitucionalidade arguida com relação ao Art. 56 da Lei 9430/96, e portanto, o STJ teria usurpado a competência da Corte Constitucional.
No que tange ao mérito propriamente dito, a Fazenda está apostando todas as suas fichas, de que, ao levar a divergência ao STF, certamente conseguirá provimento a sua tese.
Certamente que, se o STF enquanto Corte Constitucional, julgar imparcial e juridicamente, como deve ser aliás, a Fazenda não deverá obter provimento à sua tese.
É que se o STF julgar que, somente devem ser reguladas por lei complementar, as matérias expressamente reservadas a este modelo legislativo, certamente estará proporcionando danosas consequencias, que apenas servirão para anarquizar ainda mais o nosso sistema jurídico. (Vejam uma dessas consequencias, salientadas pelo Ilustre Jurista Ives Gandra - no site www.fiscosoft.com.br - Imunidade das Instituições de Educação e Assistência Social).
Por tudo isso e muito mais, acredito que, repita-se, se o STF julgar imparcial e juridicamente, certamente a Fazenda não logrará êxito em seu pleito no STF.
Forte Abraço à todos!
Dr. Osiel
Colegas,
O próprio Plenário do STF já decidiu que a Lei Complementar 70/91 apresenta duas facetas: a de lei materialmente complementar e de lei formalmente complementar. Tal entendimento ocorreu em novembro de 2005, no julgamento da Lei 9.718/98, quando se reconheceu a desnecessidade de lei complementar para elevar-se a alíquota da Cofins, e a inconstitucionalidade da ampliação de sua base de cálculo por essa lei ordinária, para o que se faria necessário lei materialmente complementar.
Ora, sujeição ativa e sujeição passiva, fato gerador e base de cálculo, como requisitos da hipótese material de incidência tributária, exigem lei complementar, formal e materialmente complementar, portanto.
Assim, nesse passo, a LC 70/91 é formal e materialmente lei complementar. E ao não elencar essas sociedades profissionais entre os sujeito passivos da Cofins, criou hipótese de não incidência tributária e não meramente uma isenção fiscal.
A chamada "isenção" somente seria isenção se vinda por lei materialmente ordinária, porque estivesse a incidência da Cofins prevista na LC 70/91.
Nem é preciso discutir se há ou não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.Basta demonstrar a impossibilidade jurídica e constitucional de uma lei ordinária invadir a competência constitucional da lei complementar. E essa invasão só não ocorrerá -- como demonstrou o próprio Plenário do STF -- no caso de mera elevação de alíquota por lei ordinária, quando a alíquota já houver sido fixada em Lei Complementar. Assim, a LC 70/91 continua sendo material e formalmente complementar, à exceção do seu dispositivo que cuida de elevação de alíquota, só aí passível de alteração por lei ordinária.
Logo, recomendo sejam esses argumentos suscitados no momento adequado perante a própria 1a. Turma do STF, quando não em embargos de divergência junto ao seu Plenário.
Plínio Gustavo Prado Garcia
OAB/SP 15.422
www.pradogarcia.com.br
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