Andar com arma de fogo sem munição não é crime de porte ilegal. O entendimento novo é da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que concedeu Habeas Corpus, nesta terça-feira (25/5), para trancar ação penal contra um acusado de porte ilegal de arma. Ficaram vencidos os ministros Ellen Gracie e Ilmar Galvão, que já tinha votado antes de se aposentar.
“Enquanto uma arma municiada pode representar risco de dano, ou perigo, à incolumidade pública, à segurança coletiva enfim, uma arma desmuniciada já não goza, por si só, dessa aptidão. O mero porte de arma de fogo desmuniciada não tem capacidade para meter em risco o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora”, afirmou o ministro Cezar Peluso.
O professor Luiz Flávio Gomes concorda com o novo entendimento do STF. Tanto que já tinha encaminhado para a Corte um documento com a explicação técnica sobre o assunto.
“A jurisprudência vinha entendendo que bastava a pessoa carregar uma arma — de brinquedo ou não — para ser enquadrada em crime de porte ilegal. A lei, entretanto, prevê punição para o perigo de disparo. Se a arma está sem munição, não há potencialidade lesiva”, diz o professor.
Segundo Luiz Flávio Gomes, as pessoas podem até se sentir intimidadas com uma arma, mas o fato não pode ser tipificado como crime de porte ilegal. Se a arma for apontada para alguém, o fato pode ser tipificado como crime de ameaça.
Ele explicou que, com esse entendimento do STF, quem for pego na rua com arma de brinquedo ou sem munição não pode ser preso em flagrante por porte ilegal de arma. “A polícia deve levar apenas a arma”.
De acordo com o professor, os ministros do STJ e do STF vinham entendendo pelo perigo presumido para aceitar que portar arma desmuniciada ou de brinquedo é crime. “Consideravam que a pessoa que andava com arma de brinquedo ou desmunicada estava com má intenção, ou seja, baseavam-se no perigo presumido. Mas a lei não prevê que é crime andar com um pedaço de alumínio”, afirmou.
Leia o voto do ministro Cezar Peluso
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS N. 81.057-8 SÃO PAULO
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
RECORRENTE: LOURIVAL DANTES ROTEAS
ADVOGADO: PGE-SP – SERGIO GARDENGHI SUIAMA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
V O T O V I S T A
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO:
1.Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirmou condenação do recorrente pelo crime de porte de arma de fogo desmuniciada.
O recorrente aduz que o porte de arma desmuniciada, “incapaz de gerar dano a outrem, não sendo causa de qualquer risco ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consistente na incolumidade pública”, seria atípico, pois a tipicidade material somente se daria quando houvesse dano, ou risco de dano, ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Daí, o pedido de trancamento da ação.
O parecer ministerial, da lavra do Dr. Raimundo Francisco Ribeiro de Bonis, Subprocurador-Geral da República, é no sentido do improvimento do recurso, não só porque a arma desmuniciada já ofereceria, potencialmente, risco de lesividade ao bem jurídico – paz social -, como porque o fato de o recorrente já ter sido, antes, condenado por crime de roubo, demonstraria a potencialidade de conduta lesiva à mesma paz social.
A Ministra Relatora nega provimento ao recurso, por entender que
“O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação.
…
O crime é de mera conduta e, segundo dicção de Fernando Capez, de perigo abstrato, não tendo a lei exigido a efetiva exposição de outrem a risco, sendo irrelevante a avaliação subsequente (sic) sobre a ocorrência de perigo à coletividade (…)
…
Vê-se, assim, que o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população – como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos, etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima” (fls.3-4).
Pediu vista o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
Sua Excelência, após notar que a superveniente Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) em nada atingiu o presente caso, votou pelo provimento do recurso.
Apoiado na moderna concepção do Direito Penal, que “dá realce primacial aos princípios da necessidade e da lesividade do fato criminoso”, seu voto releva a necessidade de que o fato típico implique lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado, ainda que se trate de crime de mera conduta (p. 5). Por essa razão, e com apoio na doutrina de LUIZ FLÁVIO GOMES e WILLIAM TERRA, salienta que os princípios da ofensividade e da lesividade cobram, no campo dos delitos de posse, a disponibilidade (p. 6).
Lesividade e ofensividade, entendidos como princípios gerais contemporâneos, de interpretação da lei penal, devem prevalecer sempre que os comporte a regra incriminadora. “Na figura criminal cogitada”, continua Sua Excelência, “os princípios bastam para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo” (p. 7).
No porte de arma, distingue duas situações à luz do princípio da disponibilidade:
“Se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo.
Ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal – isto é, como artefato idôneo a produzir disparo – e, por isso, não se realiza a figura típica” (p. 8).
Estando a arma, no caso, desmuniciada, e não fazendo, a denúncia, menção à disponibilidade de munições, dá Sua Excelência pela atipicidade da conduta e, daí, provê ao recurso, para deferir o habeas corpus e trancar a ação penal.
2.Pedindo vênia à ilustre Ministra ELLEN GRACIE, meu voto acompanha o do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.
3.Gostaria de advertir desde logo que o bem jurídico-penal tutelado pelo crime descrito no art. 10 da Lei nº 9.437/97(1) não pode identificado com a paz social, nos termos propostos pelo parecer do douto Subprocurador, sob pena de se esvaziar a própria categoria dogmática.
A paz social é atingida toda vez que se comete um ilícito, e não só quando seja este de natureza criminal. E, por buscar o restabelecimento da ordem jurídica violada, conta o Direito com múltiplos instrumentos, dentre os quais a sanção penal, mas também, entre outros, a reparabilidade do dano extrapenal, medidas constritivas patrimoniais, sanções administrativas, etc. O que justificaria a opção do legislador, dentre todos os instrumentos de resposta normativa, pela ameaça da sanção penal, precisamente aquela que de regra atinge um dos mais importantes direitos individuais fundamentais, que é a liberdade (art. 5º, caput, da Constituição da República), enquanto bem jurídico-penal alcançado pela sanção? (2)
A resposta é uma só: por exigência de proporcionalidade – afinal, trata-se da mais grave das sanções do sistema jurídico -, somente os atentados mais conspícuos contra os bens, valores e interesses igualmente mais importantes ao juízo do mesmo sistema, ou o que hoje chamamos de bens jurídico-penais.
Foi por essa via, é bom lembrar, que se estruturou todo o arcabouço da moderna teoria do bem jurídico-penal, que, desde as origens, com FEUERBACH, sempre teve por finalidade prevenir o abuso incriminador mediante estabelecimento de critérios, seguros e imanentes ao sistema, aptos a instaurar e avaliar relação de proporcionalidade entre a gravidade da sanção penal e o objeto tutelado pela norma incriminadora.
Não há como identificar a paz social ao objeto jurídico específico do delito de que se trata, assim porque ela subjaz ferida em todos os crimes – as incriminações pretendem, em última instância, como é óbvio, preservar ou restabelecer a paz social -, como porque doutro modo se aniquilaria a própria idéia dogmática do bem jurídico-penal, elaborada pelo esforço de doutrinadores, do porte de FEUERBACH, BIRNBAUM, BINDING, VON LISZT, SAX, ROXIN, POLAINO NAVARRETE, BRICOLA, ANGIONI e FERRAJOLI, dentre outros, como relevante instrumento classificatório, sistemático, exegético, dogmático e crítico. (3) Se fora concebido, aliás, com tamanha vagueza e abstração, o bem jurídico seria incapaz de exercer qualquer dessas funções metodológicas, a começar pela mais simples, a classificatória.
ROXIN acentua, exatamente, esse ponto, afirmando que é função do Direito, como um todo, assegurar a convivência pacífica, e do Direito Penal, como instrumento excepcional, assegurar os bens jurídicos fundamentais, verbis:
“o hodierno Estado democrático de direito, enquanto laico e fundado na soberania popular, não pode perseguir o aperfeiçoamento moral dos cidadãos adultos, mas deve limitar-se a assegurar as condições de uma convivência pacífica (…); o direito penal, ao fornecer seu contributo em tal direção, deve antes de tudo garantir os bens jurídicos fundamentais que estão sob os olhos de todos, como a vida, a integridade física, a liberdade, o patrimônio, etc.” (grifei). (4)
Mas a só identificação de um bem jurídico fundamental como núcleo da tutela penal ainda não satisfaria à proporcionalidade que deve governar a relação entre a restrição da liberdade (sanção penal) e o fato criminoso. Isto é, não basta que o tipo penal esteja disposto à tutela de um bem jurídico fundamental; é preciso mais, é necessário que a conduta seja idônea a lesar ou pôr em perigo o mesmo bem, o que se traduz, para empregar termos contemporâneos, na danosidade da conduta.
E, aqui, um corte necessário, que já foi apontado pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
Como afirmei, várias funções são atribuídas ao bem jurídico dentro da Teoria Geral do Direito Penal. Uma delas, por exemplo, posta em relevo pelas concepções constitucionais do bem jurídico, é a função crítica, que consiste em avaliar a legitimidade das opções do legislador penal em confronto com a escala dos valores constitucionais: escolha do bem e grau de antecipação da tutela. Outra, é a dogmática, que permite estabelecer de fato o limite da relação com a ofensa (lesão ou colocação em perigo). (5)
Não é mister, para o deslinde do caso, que se avalie a norma incriminadora sob o primeiro desses ângulos, o da legitimidade constitucional do bem jurídico tutelado e do grau de antecipação da tutela, pois o uso do conceito de bem jurídico como instrumento dogmático – de interpretação – já basta para afastar a tipicidade da conduta imputada ao recorrente.
E o critério interpretativo da ofensividade, ressaltado pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, é derivação do princípio da proporcionalidade e está à base da concepção do tipo penal como protetor de bens jurídicos fundamentais.
Nesse sentido, TERESA AGUADO CORREA, em monografia dedicada ao princípio da proporcionalidade no Direito Penal, sustenta que “o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é uma concreção do princípio da necessidade e, por isto, se deriva do princípio da proporcionalidade em sentido amplo (…). Ao ser a função do Direito penal a proteção de bens jurídicos (penais), tão só será necessário e proporcional quando exista um bem jurídico (penal) a proteger frente a comportamentos que o coloquem em perigo ou que o lesionem”. (6)
Como explica ANGIONI, o princípio da proporcionalidade, imanente à idéia de justiça e, portanto, de justiça penal, adquire, perante esta, o significado de que “uma reação, para ser legítima, deve ser proporcional à ação (ofensiva). Essa proposição, que é explicitamente adotada em matéria de legítima defesa, ‘é característica fundamental ou limite interno teleológico de qualquer teoria racional sobre a função da pena (retribuição, prevenção geral, prevenção especial)’. Daí que, qualquer que seja a função atribuída à pena na Constituição, para qualquer delas vale o princípio da proporcionalidade que se encontra mediatamente constitucionalizado por implicação lógica”. (7)
E a primeira implicação, como sugeri, é a de que “na operação de comparação entre o objeto da tutela (o bem jurídico tutelado) e o objeto da reação (o bem atingido pela sanção)”, o critério guia deve ser o da proporcionalidade. (8)
Mas não é só.
A proporcionalidade também deve comandar a relação entre o bem tutelado e o bem jurídico atingido pela pena (a liberdade individual), no que diz respeito ao grau de antecipação da tutela: lesão ou perigo. Lesão, entendida como destruição, perda, compressão, ou diminuição de um bem. E perigo, visto como probabilidade de lesão do bem jurídico.
A antecipação da tutela penal aos momentos antecedentes ao da lesão somente será justificada quando se puder estabelecer relação de proporcionalidade entre a aplicação da pena (lesão do direito à liberdade do condenado) e o perigo (probabilidade de lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal) causado pela conduta incriminada.
E é nesta seara que se fala, então, em princípio da ofensividade, ou da lesividade, como critério, não só de política-criminal, mas, no que interessa ao caso, de interpretação do tipo penal, como já afirmava o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
“Si tratta di un principio che risale ad Aristotele e ad Epicuro, e che accomuna l´intera cultura penale illuministica: da Hobbes, Pufendorf e Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pgano e Rogmanosi”, ensina FERRAJOLI, “i quali identificano tutti nel danno recato ad altri le ragioni, i criteri e le misure delle proibizioni e delle pene”. (9)
FERRAJOLI mostra ainda que, na Itália, o princípio da ofensividade brota da interpretação lógica e teleológica de um conjunto de normas, as quais, observo, encontram reflexo quase especular no ordenamento jurídico pátrio:
“da un lato, come si è detto, in base al valore costituzionale associato alla libertà personale dall’ art. 13 della Costituzione [artigo 5º, caput, da Constituição Federal], il quale esclude come meritevoli di tutela penale beni di valore inferiore ai costi delle privazioni di libertà richieste da tale tutela; dall´altro in base all´art. 49, 2o comma c.p. [nosso artigo 17 do Código Penal], che esclude la punibilità ‘quando, per la inidoneità dell´azione o per la inesistenza dell´oggetto di essa, è impossibile l´evento dannoso o pericoloso’, nonché dell’art. 43 c.p. [nosso artigo 18, inciso I, do Código Penal], che definisce il ‘delito doloso’ come previsione e volontà dell’ ‘evento dannoso o pericoloso che è il risultato dell´azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l´esistenza del delitto”. (10)
Igual coisa afirma a professora espanhola TERESA AGUADO CORREA, ao observar que o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos diz com o princípio da ofensividade, no sentido de que todo delito deve comportar lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico, “exigindo no momento da aplicação da lei penal que o comportamento concreto que se está julgando haja lesado ou colocado em perigo o bem jurídico”. (11)Donde, refere uma “dupla influência” do princípio da lesividade: sobre o legislador, a quem incumbe a escolha do bem jurídico por tutelar, e sobre o juiz, “o qual não se pode conformar com a subsunção formal do fato no comportamento descrito pela norma, senão que terá de comprovar que tal comportamento lesou ou colocou em perigo o bem jurídico protegido através de dita norma, e acaso assim não seja, deverá declarar sua atipicidade” (grifei). (12) E, conclui a autora, é dessa forma que o bem jurídico “adquire um papel central na interpretação dos tipos penais, falando-se que, no momento de aplicação ou interpretação judicial da lei penal, cumpre ele uma ‘função dogmática’, ‘função interpretativa’, ‘função de guia da interpretação’ ou ‘função dogmática e exegética’”. (13)
A ofensa (lesão ou perigo) ao bem jurídico deve ser tal, que possa estar em justa proporção com a intensidade da pena, ou seja, com a natureza da lesão ao bem jurídico consistente na liberdade individual do condenado. E esse princípio – que é, como se vê, decorrência do princípio da proporcionalidade – constitui o critério que permite evitar aqui, parodiando MOCCIA, a adequação típica de “condutas por si só insignificantes sob o ponto de vista da danosidade social”, atendendo, assim, à “regra da ofensividade”. (14)
Cumpre, pois, ponderar se, neste caso, a conduta pôs, comprovadamente, em perigo – porque lesão não houve – o bem jurídico protegido pelo tipo penal descrito no art. 10 da Lei nº 9.437/97, designadamente a incolumidade pública (15), em cujo âmbito conceitual só cabe “a situação concreta de perigo ou de dano para a vida, a saúde ou o patrimônio das pessoas, ainda que não identificáveis”, sem o que não se estará na presença de um bem jurídico, senão de “uma verdadeira e simples função” (16)
Conforme acertada lição de MIGUEL REALE JÚNIOR, “a situação perigosa pode, como sucede nos crimes contra a incolumidade pública, colocar em risco de dano a um número indeterminado de pessoas, sendo idônea a lesar a segurança geral”. (17) Além disso, “o perigo deve estar ínsito na conduta, segundo o revelado pela experiência”. (18)
Enquanto uma arma municiada pode representar risco de dano, ou perigo, à incolumidade pública, à segurança coletiva enfim, uma arma desmuniciada já não goza, por si só, dessa aptidão. O mero porte de arma de fogo desmuniciada não tem capacidade para meter em risco o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.
Ninguém o nega. E é esta a razão mesma por que aqueles que pregam a tipicidade do porte de arma desmuniciada têm, para lhe encontrar algum apoio, de se socorrer do argumento frágil do poder de intimidação, não em termos absolutos, mas quanto à prática de outros delitos. Mas decerto não é esse o núcleo protetor da norma incriminadora em questão, como bem notado pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, porque, se o fosse, o porte de facas e outros objetos cortantes, por exemplo, também teria sido tipificado, dado seu poder intimidador. Nem é lícito ir tão longe, a ponto de seccionar o nexo entre a norma incriminadora e o bem jurídico tutelado e, com isso, descambar num Direito Penal de mera desobediência, ou na administrativização do Direito Penal, (19) coisa que, como procurei demonstrar, é incompatível com a Constituição, por via de insulto ao princípio da proporcionalidade.
Por todas essas razões, estou em que o porte de arma de fogo desmuniciada não entra no âmbito da tipicidade do art. 10 da Lei nº Lei n. 9.437/97 e, daí, ser atípica a conduta atribuída ao recorrente, pela qual, note-se, já foi até condenado.
4.Mas quadra um comentário final acerca da referência ao fato de o recorrente já ter sido condenado pela prática de roubo.
Conforme lecionam NILO BATISTA e RAÚL ZAFFARONI, “enquanto para alguns autores, o delito constitui uma infração ou lesão jurídica, para outros ele constitui o signo ou sintoma de uma inferioridade moral, biológica ou psicológica. Para uns, seu desvalor – embora haja discordância no que tange ao objeto – esgota-se no próprio ato (lesão); para outros, o ato é apenas uma lente que permite ver alguma coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o desvalor e que se encontra em uma característica do autor. Estendendo ao extremo esta segunda opção, chega-se à conclusão de que a essência do delito reside numa característica do autor, que explica a pena. O conjunto de teorias que este critério compartilha configura o chamado direito penal de autor”. (20)
Essa forma tradicional, ou pura, do direito penal de autor, recebeu agora roupagem nova, consoante sublinham os doutrinadores, sob a forma de direito penal do risco, com a antecipação e o desvio da tipicidade na direção de atos de tentativa e, até, preparatórios, “o que aumenta a relevância dos elementos subjetivos e normativos dos tipos penais, pretendendo assim controlar não apenas a conduta mas também a lealdade do sujeito ao ordenamento. Em algum sentido, tal direito tende a incorporar uma matriz de intervenção moral, análoga à legislação penal das origens da pena pública, com o acrescido inconveniente de presumir dados subjetivos”. (21)
Segundo bem o percebeu MIGUEL REALE JÚNIOR, a repressão aos estados de ânimo tende a punir a pessoa, “mesmo sem a prática de atos preparatórios pela simples razão de se detectar a probabilidade de vir no futuro a cometer crimes. A periculosidade sempre foi o recurso dos sistemas políticos totalitários, como se deu com o nazismo e o comunismo, em que alcançavam relevo a predisposição de agir em ofensa ao ‘são sentimento do povo alemão’ ou aos ‘interesses da coletividade socialista”. (22)
Um dos corolários do princípio da lesividade (as condutas incriminadas devem representar lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico) está, precisamente, em preexcluir o direito penal de autor. Ao vetar a “incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico”, (23) veta, por conseqüência, possam ser reputadas criminosas condutas imorais, antiéticas ou tão-somente desviadas, que não atinjam bens jurídicos alheios. Em síntese, impede se crie um direito penal repressor de determinados “modos de ser”.
Afirmar a tipicidade do comportamento atribuído ao recorrente pelo fato de já ter sido condenado pela prática de roubo é descair para esse campo interdito de incriminação de conduta que, podendo até aparecer desviada, não importa lesão nem perigo a bens jurídicos alheios. Equivaleria a punir o recorrente pelo seu (aparente) “modo de ser” – puni-lo pelo que (aparentemente) “é” e, não pelo que “fez” -, já que nenhum perigo ou lesão causou a bem jurídico de quem quer que seja.
A condenação anterior não tem repercussão alguma no juízo de adequação típica que ora se formula. Poderia ter relevância, acaso caracterizadas a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade da conduta, em momento posterior, o da dosimetria da pena (circunstância judicial, agravante ou causa de aumento da pena), como, aliás, o foi (cf. sentença condenatória, fls. 106). O direito penal de autor não encontra guarida em nenhum sistema penal fincado no Estado de Direito, comprometido, que é, com a dignidade da pessoa humana e com a garantia de seus direitos fundamentais, e, sobretudo, em nosso ordenamento, onde a presunção vigente é, ao reverso do que se propugna com a referência a tal condenação, a de inocência.
Tais observações tendem apenas a chamar a atenção para o perigo que contamina toda concepção de Direito Penal afastada da vocação de tutela de bens jurídicos, o qual, como supus haver demonstrado, facilmente resvala em visão penal autoritária e moralizante, oposta à concepção democrática, (por isso) tolerante, laica, secular e reverente a todas as formas de diversidade (moral, religiosa, étnica, racial, cultural, etc.), consagradas na Constituição da República (arts. 1º, 3º e 5º, especialmente caput e incs. I, IV, VI, VIII e IX). O direito penal do autor é inimigo irreconciliável do Estado Democrático de Direito.
5.Por essas razões, com a vênia da ilustre Ministra Relatora, acompanho o voto do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, para dar provimento ao recurso, declarando atípica a conduta atribuída ao recorrente e, em conseqüência, concedendo a ordem para trancar a ação penal. É como voto.
Notas de Rodapé:
1) “Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – detenção de uma dois anos e multa.”
2) A partir deste questionamento, em apertada síntese, é que se construíram, inclusive, as teorias que exigem fundamentação constitucional para que um bem jurídico possa ter relevância penal, ou seja, para que seja merecedor da tutela penal (cf., por todos, CUNHA, Maria da Conceição Ferreira. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995). Neste sentido, ponderava Bricola, considerado precursor desta concepção na doutrina italiana, que “a Constituição atribui valor preeminente à liberdade pessoal na medida em que afirma a sua inviolabilidade (art. 13 da Constituição italiana) logo na abertura da Parte I (“Direitos e deveres dos cidadãos”) do Título I (“Relações civis”). ‘Resulta daí que a máxima restrição da liberdade pessoal, que é aquela que se opera a título efetivo ou potencial através da sanção penal, não pode ser efetuada senão como extrema ratio, daí a conclusão de que a sanção penal só pode se adotada em virtude da lesão de um bem, senão de igual valor àquele sacrificado (a liberdade pessoal), ao menos dotado de relevância constitucional” (apud ESTELLITA, Heloisa. A tutela penal e as obrigações tributárias na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 61-2).
3) Cfr. ANGIONI, Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico. Milano: Giuffè, 1983, p. 6.
4) Claus Roxin apud FIANDACA, Giovanni. Il “bene giuridico” come problema teórico e come critério di política criminale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982, p. 46.
5) Angioni, Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico. Milao: Giuffrè, 1983, p.6.
6) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad em derecho penal. Madrid: EDERSA, 1999, p.165-6.
7) Idem, apud, ESTELLITA, Heloisa, op. cit., p.66-7.
8) Idem, ibid.
9) FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 4ed., Roma: Laterzi, 1997, p.468.
10) FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 733.
11) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad em derecho penal, op. cit., p. 202.
12) Idem, ibid.
13) Idem, ibid.
14) MOCCIA, Sergio. Il diritto penale tra essere e valore: funzione della pena e sistematica teleologica. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, p. 187
15) Ou um certo nível de segurança pública, como querem Luiz Flávio Gomes e William Terra de Oliveira (cf. Arma de fogo desmuniciada configura crime? Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n.12, 2002, p. 5-9).
16) TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 217.
17) REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v.1, p. 278.
18) Idem, p. 279.
19) A expressão é de Miguel Reale Júnior: “A administrativização do Direito Penal torna a lei penal um regulamento, sancionando a inobservância a regras de convivência da Administração Pública, matérias antes de cunho disciplinar. No seu substrato está a concepção pela qual a lei penal visa antes a ‘organizar’ do que a proteger, sendo, portanto, destituída da finalidade de consagrar valores e tutelá-los” (idem, p. 21).
20) ZAFFARONI, E. Raúl, BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, v. I, p. 131.
21) Idem, p.133.
22) REALE JÚNIOR, Miguel, op. cit., p. 34, grifei.
23) BATISTA, Nilo. Introdução críti
Meus senhores,
e o dano psicológico? quem é que vai perguntar ao agressor se a arma está municiada ou não?
Desesperador, essa decisão é permissiva demais.
Coitados de nós.
Que justiça a nossa!
É lamentável ocorrer tal retrocesso na Corte Suprema de nosso País... Como foi bem lembrado pelo dr. Renato Davanso, espero mesmo que o plenário reveja a decisão.
Agora, muito me surpreendeu ser dito que não há o intuito do art. 10 da lei 9437/97 de punir a ameaça pelo porte de arma... No inciso II do parágrafo 1º do citado artigo há expressa autorização para enquadrar aqui o porte de arma de brinquedo com a intenção de ameaçar alguém... Acho que o excelentíssimo Ministro deve tomar mais cuidado.
De fato, mostra-se acertada a decisão do STF, eis que considera a ofensividade concreta da conduta do agente como essencial para a tipificação do crime de porte ilegal de arma. Ora, arma desmuniciada não tem idoneidade nem potencialidade de causar dano concreto a ninguém, e o direito penal moderno vem condenando tipos penais com presunção de perigo.
Ademais, há a questão da política criminal, tendo em vista a completa ausência de razoabilidade em aplicar uma pena tão severa como é o crime de porte ilegal de arma (2 a 4 anos de reclusão) para quem simplesmente porta arma sem munição, pena maior de que quem comete homicídio culposo. Ou seja, ceifar a vida por negligência, imperícia ou imprudência, para o legislador, tem menos importância do simplesmente portar uma arma,e no caso, ainda sem municão. É claro que o Poder Judiciário não pode tolerar tamanha desproporcionalidade
Para ser cobrado do cidadão de bem, o fato de não poder portar uma arma, terá de ser oferecido, através do estado, um mínimo de segurança. Atualmente só quem pode andar armado são os marginais.
Gostaria de saber do observador atento, e do rivaldo neto como devo saber se a arma do assassino está descarregada.
devo perguntar para ele primeiro? ou devo orar ao senhor??
ou talvez dizer ao assassino que sou amigo de vcs e fica tudo por isso mesmo.
O inimigo está aqui mesmo dentro do brasil,rema ao contrário e odeia a nação.
Correta a decisao. Uma arma de fogo desmuniciada nao oferece ameaca a comunidade. Alem disso, ja esta na hora de acabar com essa falacia do desarmamento, onde indiretamente o cidadao de bem que possui arma e o responsavel pela criminalidade do pais. A decisao de ter uma arma e individual, nao cabendo ao Estado decidir se o cidadao tem direito ou nao de possui la. Que cada cidadao tenha o direito de defender seu patrimonio da forma que lhe e justa, ja que o Estado, fugindo a suas responsabilidades constituicionais, nao o faz e deixa a populacao de bem a merce dos criminosos. Concordo com criterios mais rigorosos para aquisicao de armas, mas nunca com a proibicao de venda das mesmas.
Parabéns ao STF. efetivamente , neste caso, está ausente o risco de dano e o nexo causal. Como pode um,a arma desmuniciada ferir alguém? OS BANDIDOS USAM E TÊM USADO ARMAS E FUZIS CARREGADOS!
QUANDO TEVE INÍCIO O "MOVIMENTO PARA DESARMAMENTO DA POPULAÇÃO" QUESTIONEI MINHA INTELIGÊNCIA SOBRE A RAZÃO , EFETIVA E REAL, PARA TUDO ISSO. É ÓBVIO QUE A PREOCUPAÇÃO NÃO ERA COM OS CIDADÃOS COMUNS, QUE , TAMPOUCO TÊM DINHEIRO PARA COMPRAR ARMAS, QUANDO LHES FALTA COMIDA, SAÚDE E OUTROS BENS PRIMÁRIOS. ME PERGUNTEI, TAMBÉM, SE OS BANDIDOS ENTREGARIAM AS SUAS ARMAS AO PODER PÚBLICO, SÓ PELO APELO DA PROPAGANDA, TÃO FACILMENTE... TUDO ISSO É UMA GRANDE FARSA, PARA DISFARÇAR OUTROS INTERESSES E TEMORES MAIS PROFUNDOS, QUE O GOVERNO NÃO OUSOU DIVULGAR AO PÚBLICO EM GERAL. MAIS UMA VEZ AS "VELHIMNHAS DE TAUBATÉ" ACREDITARAM NA FALSA PREOCUPAÇÃO DOS PODERES QUE LHES NEGAM PÃO, EMPREGO E DIGNIDADE.É SÓ VERIFICAR QUEM ESTÁ ARMADO HOJE. OS CIDADÃOS, QUE NÃO TÊM SEGURANÇA OFERECIDA PELO ESTADO , OU OS MORROS DO RIO DE JANEIRO COM SEUS FUZIS SOFISTICADOS?
Wagner Antonio Camilo - Promotor de Justiça, Pontes e Lacerda-MT.
Lamentável a decisão do STF...enquanto todo país realiza um esforço hercúleo para desativar este clima de insegurança e medo que as verdadeiras pessoas honestas e ordeiras sentem no perigoso dia-a-dia das cidades brasileiras, decisões de gabinetes com ar condicionado e apartadas da realidade das ruas somente contribuem para desacreditar a confiança dos brasileiros na efetividade da Justiça na luta contra a criminalidade...na realidade de hoje, pessoas honestas não portam armas pelas ruas, estejam municiadas ou não....a punição do porte ilegal de armas mais do que punir esta conduta, significava uma prevenção a condutas ilícitas de maior gravidade, como roubos, seqüestros, extorsões, grilagem de terras...todavia, agora ladrões, assaltantes, seqüestradores e traficantes podem andar tranqüilamente; caso sejam detidos nas ruas na preparação do crime maior não serão mais "importunados" pela Polícia, MInistério Público ou Justiça, continuarão livres e soltos para planejarem e prepararem com esmero crimes de maior monta contra os desprotegidos cidadãos honestos deste país! Parabéns, Supremo!
Acredito que este posicionamento do Supremo vai de encontro a vontade do legislador,tornando mais uma vez dificultoso para o estudante de direito.Afinal,arma desmuniciada oferece ou n~~ao perigo ´´a coletividade? Esta , entendo,´´e a discuss~~ao que devera prevalecer.
Parabenizo o STF por decidir corretamente a não punição do portador de arma sem munição. Espero que não seja mudado tal veredito, pois acredito que portar arma sem munição ou até mesmo arma de brinquedo incorre em um crime impossível. É lamentável que algumas pessoas possam pensar que punindo tais atos possam diminuir a criminalidade, salvo engano, nem sequer desarmando a sociedade pode-se se chegar a tanto.
Mais uma vez, venho ressaltar minha satisfação com a decisão certa e precisa do STF.
Brava decisão do Supremo! Mostra que nem tudo está perdido, e que ainda existem pessoas que não se contagiam com essa onda de absurdos que existe por ai. Sem munição não se pode matar ninguém. Onde está o ilícito penal ai? Como vou consumar um crime de homicídio com uma arma descarregada? O Direito não é matemática, mas as vezes esse é simples como uma conta de somar.
De pleno acordo com a decisão do STF. Não se pode confundir o porte de arma com o transporte de arma, que nenhum perigo real ou potencial oferece ao bem ora tutelado. De outra parte, somente acredito na VONTADE POLÍTICA, com estímulo à PREVENSÃO PELA EDUCAÇÃO. o perigo não está na arma em si, mas na mente criminosa. Onde um par de tênis, oferece quatro estiletes e dois garrotes para estragulamento.
Necessário sim, um preparo psicológico e de treinamento eficientes para quem pretenta portar uma arma, não apenas transportar. Paradoxalmente o CRIME de matar alguém não é proibido. art 121 "matr alguem pena tal", já uma das excludentes de criminalidade que é a legítima defesa nas suas várias formas, torna se poibida por se tirar qualquer instrumento que a possibilite. Um mero 38 já seria obsoleto para a defesa contra esse arcenal de guerra que só faz crescer na mão de elementos perigosos. Mas para uma defesa civil já pode ser considerado até suficiente. Quanto à opção de se defender (é pessoal) e nisso pouco importam as estatísticas do resultado, o que não se pode é suprimir tal direito do cidadão enquando não se dá conta de proteger a sociedade com meios eficientes. Nem os próprios policiais estão conseguindo se proteger, imaginem se vão proteger alguém. Falta VONTADE POLÍTICA e o respectivo investimento em dinheiro, para a EDUCAÇÃO, PREVENSÃO e finalmente REPRESSÃO dos que se mostrarem irredutíveis em praticar o mal. "cortar as pernas dos muitos cordeiros, é facilitar a proliferação dos já bem aparelhados lobos, que embora em número infinitamente menor, cada vez passam a ter um poder maior e já não são tão poucos mais" A quem interessa issso? É, mas EDUCAÇÃO, PREVENSÃO, CONSCIENTIZAÇÃO, custam muito dinheiro! E quando se fala em dinheiro, a coisa pega !!! Nos governos de direita, esquerda... Bom finalizando sou plenamente favorável à manutenção da decisão do STF. Já que não se pode, ainda que por ora se permitir o porte legal a cidadão de bem devidamente preparado como seria no meu entendimento o desejável.
Obrigado pela atenção.
Nelson José F. R. Nogueira (advogado)
Ocorreu um erro na identificação de Nelson José Ferreira da Rosa Nogueira (advogado e não (a)
O STF, mais uma vez, em nome da criatividade jurídica, mete os pés pelas mãos. A bandidagem já vem atuando livremente com armas de brinquedo, imagine então com armas verdadeiras. Por acaso uma vítima vai perguntar ao assaltante se a arma está ou não carregada?
Excmos. Srs. Ministros do STF: desçam do Olimpo!!!
A discussão teorica é valida, porem, na minha mais modesta opinião totalmente infrutifera e perigosa.
Claro que se no caso concreto um cliente meu "transporta" uma arma, por exemplo, do seu trabalho para sua residência, arma essa que está devidamente embalada e desmuniciada...ele não tem nenhuma intenção de utilização ilicita dessa arma, apenas um exemplo.
Mas portar arma é muita mais amplo do que isso...quem estiver sob a mira de uma...seja de brinquedo ou desmuniciada...saberá bem o sofrimento que é...os fatos tipificados no código penal podem ser os mais diversos a serem realizados com uso de arma de fogo...do homicidio que é o mais grave até a intimidação...passando pelos crimes patrimoniais, tudo bem que se um assaltante for apanhado em flagrante delito ele responderá pelo crime (talvez)..mas se for pego 5 minutos antes portando uma arma desmuniciada ai estará tudo bem???? Na minha opinião não está tudo bem não....o que estão fazendo é desmoralizar aos poucos a lei que incrimina o porte de arma...não digo que pretendo ver o Brasil com nenhum cidadão portando arma de fogo, isso seria utopia, mas é preciso diminuir muito a quantidade sim...cidadãos considerados de bem e que nunca estiveram envolvidos na vida criminal estão sujeitos a um descontrole momentâneo que se estivessem desarmados nada ruim aconteceria.
Um exemplo atual e pessoal, poucos dias atras no periodo da manhã, numa via movimentada da cidade de São Paulo (Radial Leste) um pequeno acidente de trânsito que nem prejuizo material traria o coitado do motorista que estava parado e outro veiculo "encostou" na traseira só porque saiu do carro para verificar o outro motorista sacou de uma arma e começou a ameaçá-lo para que entrasse no seu carro e fosse embora...se não fizesse isso a coisa ia ficar feia para o seu lado...uma "valentia" desproporcional causada pela segurança de estar portando indevidamente uma arma, tudo acabou bem..mas se caso desmuniciada estivesse a arma desse "valentão" nenhum ilicito estaria cometendo ele..claro..se no calor dos acontecimentos por um milagre chegasse a policia e fosse devidamente qualificado esse agente poderia sim ser enquadrado em outros ilicitos..mas porte de arma não..segundo alguns ministros e teoricos.
Vamos ser mais práticos.
Para não chorarmos depois a morte de colegas, familiares, conhecidos ou desconhecidos..ou não sermos nós mesmos o motivo do choro.
Realmente é uma decisão um tanto quanto "perigosa" na atual situação de insegurança em que vivemos no Brasil.
Contudo, a função do STF é de "guardião da constituição", portanto, deve-se fazer respeitar literalmente o que reza a Constituição Federal.
Ademais, se algo está de errado devemos questionar os legisladores para que estes sim, mudem a lei, haja vista que o que o STF fez neste caso em concreto foi somente respeitar o texto legal.
"Ficaram vencidos os ministros Ellen Gracie e Ilmar Galvão."
Débora: tem certeza de que ficou vencido o ministro ILMAR GALVÃO? Não sabia que Ministro aposentado retornava ao Supremo para votar...
Apesar de conservador, essa decisão do STF me surpreendeu. Mas me surpreendeu pelo lado bom. Estou de pleno acordo com esse entendimento. É que se deverá analisar o caso concreto. Se arma, por exemplo, estiver desmuniciada, mas for encontrado projéteis com a pessoa, é claro que a potencialidade de dano existe, pois bastará carregá-la e pronto. Mas imagine a situção de quem tem que transportar a arma de fogo, seja numa mudança, seja de uma fazenda para sua residência, seja essa arma uma relíquia de família, seja em outra situação qualquer da vida, e é barrada por uma "blits" policial. O agente será processado e terá que conviver com a "carga do processo" sem intenção alguma de cometer o mal. O julgamento abre um precedente para casos como este, em que o agente não tem intenção nenhuma de criar um perigo de dano. É claro que se a arma estiver desmuniciada, mas o sujeito estiver praticando alguma outra conduta, como roubando ou apontando-a para alguém, a tipificação será outra. No caso do roubo, o crime será qualificado (mesmo sem balas ou arma de brinquedo - pontecialidade de dano) e no no caso de se apontá-la à alguém, o crime será de ameaça. Inovadora a decisão e eu, modestamente embora, estou de pleno acordo com ela. Parabéns Supremo, pelo posicionamento.
Realtamente é uma situação bastante complexa de se analisada e julgada. Mas se levarmos em consideração que a Constituição Federal é a lei maxima do país, podemos dizer que a decisão do STF foi bastante coerente. Não podemos deixar esquecer que o STF tem o dever de cumprir com o que determina a Constituição Federal.
Agora se formos analisar o outro lado da moeda, certamente fica dificil de aceitar, devido ao fato que isso irá favorecer bastante a vida de uma pessoa má intensinada quando estiver portando uma arma, sem se falar no aumento de pedidos de Habeas Corpus diante do STF apartir dessa decisão.
Realtamente é uma situação bastante complexa de se analisada e julgada. Mas se levarmos em consideração que a Constituição Federal é a lei maxima do país, podemos dizer que a decisão do STF foi bastante coerente. Não podemos deixar esquecer que o STF tem o dever de cumprir com o que determina a Constituição Federal.
Agora se formos analisar o outro lado da moeda, certamente fica dificil de aceitar, devido ao fato que isso irá favorecer bastante a vida de uma pessoa má intensionada quando estiver portando uma arma, sem se falar no aumento de pedidos de Habeas Corpus diante do STF apartir dessa decisão.
Quanto à arma de brinquedo não acho justo punir, mas com relação à arma real desmuniciada, esta não deixa de ser arma de fogo por estar sem munição sendo em muitos casos usada como arma branca (a famosa coronhada).
Impetrando vênia ao STF, entendo que portar uma arma de fogo, ainda que descarregada, ou de brinquedo, demonstra a intenção potencial do agente ao utlilizá-la na prática de um determinado delito. Ora, aquele que está sob ameaça irá indagar ao agente se referida arma está descarregada ou é de brinquedo ??? Assim, há que se entender qual foi "espírito" da lei ao classificar o tipo penal. Importa é a proteção à vida. Em sendo possível numa situação dessa o agente "dar a entender" à outra parte que se trata de uma assalto à mão armada, ou seja, que há uma ameaça à sua vida, há de se ter sim a prática de um delito criminal. Admitindo, por hipótese, que a pessoa em vias de ser "assaltada" tenha em seu poder uma efetiva arma (com balas) e se utilize dessa arma na mesma proporção e dispare contra o agente, matando-o. Na linha do STF, não carcaterizará legítima defesa e sim simplesmente um assassinato. Logo se vê que não tem sentido referida interpretação, com o devido respeito.
Concessa maxima venia, entendo que o posicionamento do E. STF - que, por enquanto, e esperemos que por muito tempo, limita-se a uma Turma, tão somente - afasta-se não apenas da realidade brasileira como da vontade do legislador, com a edição do recente Estatuto do Desarmamento. Isto porque, em primeiro lugar, de se verificar que, em algumas hipóteses, a posse de munição ou acessórios de arma de fogo, por si só, configuram conduta típica, de modo que o porte da arma, ainda que sem munição, claramente deveria significar (com outro entendimento, por exemplo, teremos a bizarra situação de um indivíduo detido portando na cintura uma pistola 9mm, e tendo no porta-malas de seu carro a munição de tal arma - poderíamos então processar tal agente pelo transporte da munição, e não pelo porte da arma?); demais disso, a simples guarda de arma em casa, sem registro, passou a ser crime, sendo evidente portanto que, ao contrário do quanto previsto anteriormente a 1997 - quando somente se punia o porte da arma, e como contravenção penal -, o legislador passou a punir não apenas a conduta que demonstre perigo concreto de lesividade (porte de arma municiada), mas também o perigo abstrato, a potencialidade lesiva por si só (o transporte, a ocultação, etc..). Fica também a pergunta: e quem transporta arma desmuniciada, mas com munição passível de ser alcançada em minutos (ex. porta malas ou porta luvas do carro), ou arma desmuniciada com numeração suprimida, também nesses casos entender-se-á que não houve qualquer lesão? Ressalte-se por fim que, no caso do legítimo transporte, de quem nenhuma conduta lícita pretende, facilmente se poderá fazer a distinção, deixando de punir o agente, se tal indivíduo tiver a cautela de :a. ter uma arma com numeração, de uso permitido, e devidamente registrada em seu nome; b. o transporte será feito não apenas com a arma desmuniciada mas embalada de forma a impedir o uso e, de preferência, desmontada; c. não terá ele munição consigo; d. o destino da arma, assim como o motivo do transporte, seja explicado pelas circunstâncias. Quem não adota tais cautelas certamente estará tentando se valer de uma suposta brecha na legislação para, assim, continuar a usar arma em via pública, o que deveria ser cada vez mais limitado.
Concordo plenamente com o posicionamento do STF... Afinal, nunca vimos no Brasil nenhum crime praticado com arma descarregada, nem com arma de brinquedo, nem com coronhada... É brincadeira!
Infelizmente não sei como os Ministros do STF podem, na omissão da Lei, decidir favoralvelmente à situação de um crime mais grave iminente.
A Lei não diz claramente "portar arma", não necessariamente municiada.
Afinal tendo uma arma, a munição é algo muito mais fácil. Por outro lado, ninguem compra arma pra viver desmuniciada, ou seria para decoração???? Por fim, quando o bandido nos aponta a arma,ninguém ousa testar se está ou não municiada.
Bom seria que o STF começasse a julgar casos como este com cautela e cuidado em favor da segurança de todos nós.
Concordo com as palavras da Dr. Marcia e sou da mesma linha de raciocínio. Mas tenho a acrescentar um pensamento:
se a lei diz: "...é proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria..." Com essa interpretação do STF me leva a crer em mais uma lei defeituosa. Legislador não brinca em serviço! Não ajuda os operadores da lei, criam constantes armadilhas, ambiguidades, que dificultam sua aplicação. Questiono realmente a competência do legislativo em criar leis...
Se eu entendi direito, o individuo que portar uma faca, vai para o DP e responde pela conduta. Se o indivíduo portar uma arma desmuniciada, ele não sofrerá nenhuma reprimenda, salvo a perda da arma. Se eu entendi direito o Zé se for pego com cartuchos (20, 30, ou 40), será preso, mas se ele portar uma arma de fogo desmuniciada, não será preso. Se eu entendi direito o Zé, ladrão de Banco, ao ser abordado e transportando fuzis, metralhadoras e escopetas não será preso, pois não estão municiadas e não oferecem perigo. Se eu entendi direito só DEUS olha por nós...............
Se eu entendi direito, o individuo que portar uma faca, vai para o DP e responde pela conduta. Se o indivíduo portar uma arma desmuniciada, ele não sofrerá nenhuma reprimenda, salvo a perda da arma. Se eu entendi direito o Zé se for pego com cartuchos (20, 30, ou 40), será preso, mas se ele portar uma arma de fogo desmuniciada, não será preso. Se eu entendi direito o Zé, ladrão de Banco, ao ser abordado e transportando fuzis, metralhadoras e escopetas não será preso, pois não estão municiadas e não oferecem perigo. Se eu entendi direito só DEUS olha por nós...............
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