A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal determinou a paralisação do andamento de ação penal instaurada pela Justiça gaúcha contra Luiz Antonio Duarte Ferreira por suposta prática de crime contra a ordem tributária. A decisão unânime acompanhou o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa. O posicionamento foi adotado no julgamento de habeas corpus ajuizado contra ato do Superior Tribunal de Justiça. A Corte negou HC apresentado com o mesmo fim. Luiz Antonio Duarte Ferreira foi representado pelos advogados Flávio Pereira da Costa e José Maria Gelsi do escritório Gelsi Advogados.
A ação penal foi instaurada pela 1ª Vara Criminal da comarca de Porto Alegre (RS) contra Luiz Antonio Duarte Ferreira e outras pessoas. Ele foi denunciado junto com outras pessoas, com base no artigo 1º, inciso II da Lei 8.137/90.
De acordo com a ação, o então diretor da empresa American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabaco foi denunciado porque teria sonegado ICMS ao fisco estadual, mediante declarações falsas ao fisco.
A defesa alegou constrangimento ilegal decorrente de decisão do STJ. Sustentou falta de justa causa para a denúncia, por não ter sido encerrado o processo administrativo-fiscal que apura os fatos. Afirmou que a denúncia é inepta. Em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa concedeu o HC ao acolher em parte as alegações da defesa. Ele aceitou a tese de necessidade de esgotamento do procedimento administrativo antes do oferecimento da denúncia.
O ministro disse que empresa da qual Luiz Antonio é sócio foi autuada por possíveis irregularidades no lançamento de ICMS. Disse que a denúncia foi oferecida durante o prazo para impugnação administrativa do auto de infração. Disse que ao julgar o Habeas Corpus 81.11, o Plenário do STF decidiu que não há crime tributário, enquanto não for concluído o processo administrativo o que, por sua vez, inviabiliza o oferecimento de denúncia.
Conforme o relator, prevalece no STF a orientação pela qual o crime previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90 “é crime material que se consuma apenas com o lançamento definitivo, o que não ocorre antes do exaurimento do procedimento administrativo”, disse. O ministro Joaquim Barbosa observou, ainda, que com a edição da Lei 10.684/03, não é mais necessário pagar o tributo devido antes que se encerre o processo administrativo, “para que o cidadão não venha a ser processado criminalmente”.
Explicou que o parágrafo 2º do artigo 9º previu a extinção da punibilidade a partir da quitação dos tributos devidos, a qualquer tempo. O dispositivo estabelece que “extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”. (STF)
HC 83.414
Uma verdadeira decisão e muito sensata.
Certamente, o povo da banda do MP não gostou muito, é o que penso. Mas não podem fazer nada. Pensam que poderão continuar sua luta através de pretextos como um crime meio, o da falsidade, ou de falsificação de documentos.
Discordo do nobre colega pois:
-Imagine a seguinte situação de infração: "Calçamento de Nota Fiscal" . Para que esperar o julgamento administrativo, tendo-se todas as provas materiais. Devo obsevar que no juizo criminal pederão ser efetuadas todos os meios de provas, inclusive com perícias. Por fim devo observar que não deve haver vinculo do processo administrativo e o criminal sobre pena de somente ter punição depois de decorridos muito tempo da infração penal.
Lembrando aos colegas que a partir de agora decisões como esta tendem a ser mais comuns, graças ao HC impetrado pelo Prof. Paulo José da Costa Jr.
Caro Sr. Sunda,
A titularidade da ação penal pertence ao Ministério Público, que não integra mais o Poder Executivo desde 1988.
A extinção da punibilidade pelo pagamento está prevista na Lei nº 9.249/1995, art. 34. Desde a Lei 9.430/1996 que os servidores fazendários não informavam, por iniciativa própria, o Ministério Público de ações fiscais encerradas antes do término do contencioso administrativo.
Independente disto, a posição do Ministério Público nesta matéria não era tão equivocada, já que o STF não afastou esta interpretação por unanimidade, e sim por maioria de votos. Além disto, o HC cujo julgamento é o paradigma da matéria chegou ao STF porque TRFs comungavam (ainda que por maioria de votos) da interpretação do MP.
É curioso ver a afirmação do Sr. Witt sobre a posição nada equivocada do Ministério Público, porquanto a vitória do contribuinte teria se dado por maioria. Quando o Estado sai vencedor no litígio a vitoria foi acachapante, por outro lado quando perdem - é deviam mesmo perder porque tal postura era aberrante, abusiva e totalmente equivocada juridicamente - argumentam que a posição não era assim tão tresloucada.
Ora, admitir que se possa instaurar a ação penal SEM QUE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO TENHA SE VERIFICADO é no mínimo não enxergar o óbvio. Como pode alguém ser condenado criminalmente por sonegação se sequer existe Lançamento Tributário. Não há concretude, porquanto, o contribuinte tempestivamente impugnou.
Ainda é curiosa a afirmação de que os agentes fazendários não informavam mais. Indaga-se: Como o MP consegue obter tantas informações. A bola de cristal deve estar funcionamento muito bem. Essa relação de "proximidade" entre Receita e MP é uma burla descarada da lei.
Outro aspecto são as insistentes alegações de que tais pessoas são sonegadores. Ora, vivendo nesse manicómio jurídico tributário, de que fala Becker e considerando que a SRF bate recordes sucessivos de arrecadação fazer tal afirmação é desafiar a inteligência meridiana.
É a fome voraz...é a inversão de valores...é a ausência total do Estado Arrecador, defendido por seus cultores desaviados e equivocados.
Sr. Gesiel,
Quando falei em "maioria de votos", quis dizer que houve juízes, de diversos graus, que comungavam da interpretação do Ministério Público sobre a possibilidade da ação penal antes da conclusão do contencioso administrativo. Não era uma interpretação teratológica, como alguns podem querer afirmar.
Com a decisão do STF, independe se unânime ou por maioria, a matéria se pacificou. Infelizmente, muitos afirmam que, quando o STF decidiu em favor do contribuinte, a decisão foi técnica; quando decidiu em favor da Fazenda ou do Estado, a decisão foi política. Sempre haverão divergências sobre as decisões finais em qualquer matéria, mas a livre manifestação do pensamento permite isto.
Por fim, de acordo com a Lei Complementar nº 75/1993, artigo 8º, inciso II, o Ministério Público poderá "requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta", e consoante o § 2º do mesmo artigo, "nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo".
Assim, mediante um ofício dos Procuradores da República aos dirigentes de unidades da Administração Tributária, todas as informações requeridas deveriam ser prontamente fornecidas. Não vejo onde se encaixam suas insinuações de "burla descarada da lei". Será que as afirmativas que o Sr. fez não têm caráter difamatório? Ou são apenas o direito constitucional de livre manifestação do pensamento?
Caro Sr. Witt.
Quando me refiro a ligação pouco recomendável entre Receita Federal e Ministério Público o faço no seguinte sentido: É certo e exato que a legislação federal, da qual o Sr. faz menção expressamente (lei 9.430/96), veda ao agentes fiscais o encaminhamento de tais informes. Contudo, ainda que essa postura esteja sendo adotada pelo SRF (tenho certeza que o é) os Fiscos Estaduais, lamentavelmente, não adotam o mesmo expediente. Em meu escritório posso atestar que várias ocorrências dessa tipo se verificaram.
Em outra ocorrência - relativo a venda de recibos médicos - na fase de apuração por parte da Receita Federal (iniciada por essa) o MPF, na seqüência (durante a fase de apuração) iniciou várias ações penais. Veja-se que não tinha ocorrido qualquer informação OFICIAL ao MP, evidentemente em respeito aos lindes da lei 9.430/96. Inexplicavelmente o MP iniciou as ações penais. Indago: Como tomou conhecimento de tais fatos se até então estava sendo tratado pela SRF e o contribuinte? É nesse sentido que indago a respeito da relação de proximidade oficiosa pouco recomendável.
Não vejo nisso qualquer sentido difamatório e alerto o comentarista para que não entre nessa seara, cingindo-se apenas ao debate de idéias, porquanto, como bem sugeriu estou exercendo meu direito de criticar - respaldado pela Carta Maior.
A insinuação feita não será admitida. Vamos manter o debate no nível que o assunto merece. Eleger a grosseria como arma de combate entre homens de letras é expediente reprovável.
Tenho acompanhado seus comentários - dos quais em muitas oportunidades tenho discordado - mas respeito suas fundamentações, sempre muito bem elaborados.
Volvemos pois ao debate...
Sr. Gesiel,
Não pretendi efetuar quaisquer insinuações, a expressão "burla descarada da lei" entre a "Receita e o MP" pode ter levado a isto (já que evidentemente isto me acabou atingindo, queira ou não).
Como disse, com fulcro na LC 75/1993, o Ministério Público exige informações dos diversos órgãos da Administração Pública, a Tributária incluída.
A Receita Federal, objetivando aumentar o adimplemento espontâneo dos tributos, divulga que pretende realizar operação "x" ou "y". Com base nisto, é possível ao MP oficiar os Delegados da Receita pretendendo que se lhe enviem relatórios, cópias de autos, etc. desta operação divulgada.
Mesmo que não houvesse esta divulgação na mídia, não era incomum o Ministério Público oficiar os Delegados da Receita para obter informações de ações fiscais de IPI, realizadas no mês X, que envolvam infrações Y, dentre outros critérios, a exclusivo juízo dos Procuradores da República.
Caro Sr. Witt.
Quero deixar claro que minha crítica está formulado em relação a certas condutas, que evidentemente são dirigidas ao órgão público e não a pessoa do servidor. Também não procedo o comentário generalizando a prática. O que defendo, de forma intransigente, é que direitos dos contribuintes sejam preservados e prestigiados pela administração pública, dentro dos primados traçados no art. 37, caput, CF/88, mormente a moralidade. Moralidade como pressuposto de validade do ato administrativo. Não aquela moral Kantiana interna mas aquela efetivamente consagrada - geradora de efeitos externos evidentes - bom isso é outra história.
A algum tempo fui convidado a compor a mesa de debates sobre aspectos tributários. Um representando do Fisco (Estadual -ocupante de um posto de destaque na estrutura) iniciou sua manifestação como o seguinte comentário "Bom. sabemos que todo contribuinte é sonegador". É contra tal premissa equivocada, distorcida, canhestra, obtusa que me posiciono. Ao sonegador os rigores da lei - após a ampla defesa própria de um Estado Democrático de Direito.
Como debater idéias com pessoa que parte dessa premissa falsa. Veja que naquele momento estava passando a posição da administração pública.
A respeito a decisão do pleno tive a oportunidade de ver publicado breves comentários no Consultor Jurídico em data de 14/01/04 entitulado "Decisão do STF sobre crimes tributários acab com situação Kafkiana". É nesse artigo e nos comentários que se seguiram que fundamento minha linha.
Ainda que ligado a administração pública Sr. Witt espero que não negue que a fome voraz do Estado superou todos os limites da razoabilidade?
Indago ainda Sr. Witt. Certamente não concorda com a forma com que o servidor iniciou os debates... Estou certo ou errado?
Que Brasil queremos???
Não há como negar a carga tributária alta, ou melhor, demanda de despesas públicas alta. Minha carga tributária individual deve estar acima de 50% -> 1/3 na fonte de IR e Previdência, mais 35% (carga global) sobre meus gastos com os 2/3 que sobram, além de IPVA, IPTU, taxa de lixo, Cosip etc. Sem considerar que pago plano de saúde, estudei em escola privada, e por aí vai.
Felizmente, até onde tenho observado, a Receita não trata o contribuinte como sonegador, tal qual foi observado no evento relatado: do mesmo modo, nunca utilizei esta expressão quando tratei do tema.
Parece que a expressão equivocada adotada pelo agente fazendário estadual é cultural no Brasil: todo contribuinte é sonegador, todo fiscal é corrupto, todo advogado é desonesto (ou quer passar a perna em seus clientes), todo servidor público é preguiçoso, e por aí aora. Maus exemplos há em todas as categorias profissionais e econômicas.
Quanto ao julgamento do STF, felizmente pacificando a matéria, por mais que pudesse parecer (ou ser) kafkiana, havia juízes que pensavam que assim não era. Mas, pacificada a matéria, é assim que os poderes constituídos devem agir.
Voltando a alta carga tributária/alta despesa pública: até onde sei, o maior sorvedouro de recursos públicos é oriundo da dívida pública - amortização do principal e, principalmente, pagamento do serviço. Por quê será que a auditoria da dívida pública, prevista no artigo 26 do ADCT é denominado de "calote" da dívida pública? Se a origem da dívida é viciada, não há contrato que a obrigue a ser quitada.
Fora isto, como há algum tempo atrás escreveu na Veja Stephen Kanitz, o Brasil é um país pouco/mal fiscalizado.
Assim, entendo muito salutares iniciativas da espécie Transparência Brasil (www.transparencia.org.br), Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (www.etco.og.br), Amarribo-Amigos Associados de Ribeirão Bonito (www.amarribo.com.br) que tendem a melhorar o Brasil que efetivamente queremos.
Quando todos só querem levar vantagem, ou então, quando cada um só quiser fazer sua parte quando todos os outros fizerem a sua, é um pouco difícil consertar o Brasil que queremos.
Nessa linha de controle ou efetivo acompanhamento cumpre destacar que a OAB/SP constituiu Comissão de Acompanhamento Legislativo. Tive a satisfação de ser nomeado Presidente da respectiva comissão para a Subsecção de Araraquara. Tal comissão objetiva o acompanhamento de projetos de lei de interesse público e manter uma salutar interação com os membros do Legislativo, no sentido de adequar tais projetos de lei - da melhor possível - as regras do ordenamento jurídico.
É certo que essa etapa não suprime o papel do hermeneuta e tampouco tem a pretensão de fazê-lo. Contudo, pretende minimizar os efeitos danosos de projetos de lei - transformados em lei - e que venham a se revelar verdadeiros desastres.
Como bem sabe a retirada de tais normas de sistema, caso se choquem com regras superiores, demanda tempo e pode gerar nesse interim graves lesões, mormente, na seara do direito tributário onde a atuação do administrador está diretamente ligada a legalidade (no sentido de norma inserida no sistema).
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