Advogado quer obrigar OAB a submeter contas ao TCU

O advogado e procurador do estado no Espírito Santo, Luís Fernando Nogueira Moreira, entrou com Mandado de Segurança no Supremo Tribunal Federal pedindo que a Ordem dos Advogados do Brasil submeta suas contas à análise do Tribunal de Contas da União. O pedido foi feito nesta terça-feira (14/9).

Segundo o advogado, a OAB não pode ser considerada “uma entidade associativa, caso contrário não seria obrigatória a inscrição dos advogados, já que o art. 5º, inciso XX da Constituição Federal diz que ninguém será obrigado a se associar ou a manter-se associado”.

No Mandado de Segurança, Moreira sustenta que, embora a Constituição, em seu artigo 70, determine com “absoluta clareza” a fiscalização externa, o TCU é omisso em relação à Ordem, “ao contrário do que acontece com todos os demais Conselhos de fiscalização profissional existentes na República Federativa do Brasil”.

O advogado critica a entidade que, segundo ele, prega o controle externo do Judiciário e não é, ela própria, objeto de controle já previsto na Constituição. “A OAB não pode querer ser pública na hora de inscrever e cobrar os advogados, movendo execuções fiscais na justiça federal e suspendendo o exercício profissional administrativamente por falta de pagamento, e querer ser privada na hora de ser fiscalizada”, registra.

No mérito da questão, ele pede que o Supremo determine que o TCU deixe de ser omisso e fiscalize as contas do Conselho Federal e da seccional capixaba da OAB e que as entidades sejam obrigadas a prestar contas ao tribunal.

O Conselho Federal da OAB preferiu não se manifestar sobre o assunto por entender que “o assunto é matéria vencida”.

Leia a íntegra do Mandado de Segurança

EXMO. SR. DR. MINISTRO PRESIDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA, brasileiro, divorciado, advogado inscrito na OAB-E.S. sob o nº 6.942 e no CPF XXX.XXX.XXX-XX, vem, através da presente, em causa própria, mover

MANDADO DE SEGURANÇA

em face do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, com domicílio nesta Capital Federal, em seu Edifício Sede, no Setor de Administração Federal Sul, Quadra 4, Lote 1, e dos seguintes litisconsortes passivos necessários – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CONSELHO FEDERAL, com domicílio nesta Capital na SAS, Quadra 5, Lote 01, Bloco M, e da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com domicílio na Rua Alberto de Oliveira Santos, 59, Edif. Ricamar, 3º e 4º andares, Centro, Vitória-E.S., pelos fatos e fundamentos que passa a expor a seguir:

O autor é advogado, exercendo, no Estado do Espírito Santo, a atividade no âmbito privado e público, vez que ocupa o cargo de Procurador do Estado. Em virtude disto, é inscrito obrigatoriamente na Ordem dos Advogados do Brasil, a quem está sujeito a contribuições que são destinadas à manutenção dos Conselhos Federal e Estadual, na forma da lei 8.906/94.

Ressalte-se que a Ordem dos Advogados do Brasil, embora seja entidade fechada com direitos e obrigações para com seus vinculados, não pode ser considerada uma entidade associativa, caso contrário não seria obrigatória a inscrição dos advogados, já que o art. 5º, inciso XX da Constituição Federal diz que ninguém será obrigado a se associar ou a manter-se associado.

Em virtude disto, forçoso é compreender que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma entidade de natureza pública cujo objetivo é a fiscalização profissional, a qual os advogados estão sujeitos a obrigações, como a inscrição e pagamento compulsório de contribuições para a sua manutenção.

Por outro lado, os advogados possuem direito subjetivo ao controle das contas da entidade, que deve ser exercido mediante fiscalização interna e externa. A fiscalização interna foi atribuída pela lei 8.906/94 ao Conselho Federal, enquanto que a externa é atribuição do Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 70 da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades de administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”

Embora a Constituição Federal seja de absoluta clareza, o Tribunal de Contas da União está sendo absolutamente omisso em fiscalizar a Ordem dos Advogados do Brasil, ao contrário do que acontece com todos os demais Conselhos de fiscalização profissional existentes na República Federativa do Brasil.

Esta omissão contínua retira dos contribuintes da Ordem dos Advogados do Brasil um dos direitos mais comezinhos que pode existir a qualquer contribuinte compulsório de entidade fechada de caráter público: o direito subjetivo ao controle externo da entidade de classe, que deve ser feito pelo órgão indicado pela Constituição Federal, no caso, o Tribunal de Contas da União.

A omissão injustificável, ilegal e imoral por parte do Tribunal de Contas da União, gera conseqüências danosas aos advogados, já que a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil passa a gerir as verbas públicas em desconformidade com a lei, contando com a conivência do Conselho Federal, sem que os advogados façam jus ao direito irrenunciável de que haja o controle externo da entidade.

A agressão ao direito dos advogados se faz notar, especialmente, pelo fato, já frisado acima, de que os demais conselhos profissionais estão protegidos pelo controle externo, como vem a ser o caso dos engenheiros, médicos, enfermeiros, corretores de imóveis, contadores, economistas, farmacêuticos, químicos, arquitetos, odontologistas, dentre muitos outros.

Curioso que a Ordem dos Advogados do Brasil, que prega o controle externo do Poder Judiciário, não esteja sendo ela própria objeto do controle externo que já é previsto pela Constituição da República, o que somente está acontecendo em virtude da injustificada omissão por parte do Tribunal de Contas da União.

A condição de litisconsortes passivos necessários do Conselho Federal e do Conselho Seccional da OAB a que o impetrante está sujeito, diz respeito à personalidade jurídica distinta atribuída pela Lei 8.906/94, que repartiu entre tais entidades as contribuições compulsórias exigidas dos seus inscritos.

O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil:

a) são pessoas jurídicas de direito público, constituindo-se em autarquias, inclusive sujeitas à jurisdição federal;

b) prestam, mediante delegação do Poder Público, serviços públicos de fiscalização de profissão regulamentada, constituindo-se atividade típica de Estado, por envolver poder de polícia e punição e, por isso, devem ser exercidos por entidades necessariamente públicas;

c) se não tivessem natureza jurídica pública delegada da União, não fariam jus à extensão da imunidade recíproca de impostos sobre patrimônio, bens e rendas, conferida pelo § 2º do art. 150 da Constituição Federal, o qual é reproduzido pelo § 5º do art. 44 da Lei nº 8.906/94, ressaltando-se que somente a Constituição pode conceder imunidade;

d) arrecadam, utilizam e gerenciam dinheiros públicos, consubstanciados nas contribuições parafiscais de interesse de categoria profissional prevista no art. 149 da Constituição Federal e no art. 46 da Lei nº 8.906/94;

e) deveriam arrecadar contribuições obedecendo ao art. 149 da Constituição Federal, que remete a possibilidade da cobrança parafiscal à obediência de princípios de ordem tributária (art. 146, III e 150, I e III), inclusive a obrigatoriedade das contribuições serem fixadas e majoradas somente por lei;

f) assim como não deveriam estar fixando e majorando indiscriminadamente contribuições, também não deveriam criar distinções entre os contribuintes, conforme a Seccional a que se subordinem (art. 19, III, da Constituição Federal);

g) deveriam prestar contas anuais ao Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal, c/c os arts. 6º e 7º da Lei nº 8.443/92, já que o dispositivo alcança todos aqueles que lidam com dinheiro público.

A bem da verdade, é injustificável que uma entidade como a Ordem dos Advogados do Brasil, a quem a Constituição Federal atribuiu tantas responsabilidades sociais, e que é incansável defensora da moralidade administrativa, não queira sujeitar os atos de seus dirigentes ao controle externo. Mais injustificável ainda é a negligência do Tribunal de Contas da União.

Como regra, a omissão não precisa ser provada. Todavia, faz prova cabal da omissão por parte do Tribunal de Contas da União o acórdão administrativo proferido sob o número 1.765/2003 daquela Casa, onde o debate proferido só vem a confirmar a omissão inconstitucional no cumprimento de seu dever. No debate, o Tribunal de Contas alega que não fiscalizará a OAB por causa de um julgamento de 1951!

Embora seja injustificável a conduta omissiva do Tribunal de Contas da União, é sabido que o órgão sempre foi negligente. Antes mesmo da atual Constituição Federal ele já se escorava, para descumprir suas obrigações, no tal julgado proferido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, datado do ano de 1951. Isto já era algo absurdo, visto que a força de tal julgado já fora sepultada junto com a Constituição de 1946.

Não existe coisa julgada contra a Constituição Federal. Absurdo imaginar que um julgado centenário pudesse impedir o exercício dos poderes incumbidos pelo Constituinte originário a determinado órgão público. No caso, o art. 70 da Constituição Federal há de prevalecer sobre quaisquer entendimentos anteriores.

Aliás, não cabe ao órgão público recusar-se, mediante expedientes administrativos, a exercer suas atribuições constitucionais conferidas pelo Constituinte originário. Somente o Poder Judiciário, interpretando a matéria à luz da Constituição vigente, poderia restringir a atuação do órgão público, quando nenhuma exceção foi lançada no novel texto constitucional.

É evidente que entendimentos jurisdicionais da década de 50 não mais persistem diante da Constituição vigente, que deu contornos tributários às contribuições parafiscais e ampliou a proteção dos administrados. Aliás, a natureza do serviço público prestado pela OAB foi consagrada pelo art. 44 da lei 8.906/94 e reconhecida por este Excelso Tribunal.

Sendo assim, a nova ordem constitucional instituiu que todos aqueles que recebem contribuições parafiscais estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União, sendo que a natureza pública da OAB foi consagrada pela Constituição vigente, que ampliou, em muito, os serviços públicos que a mesma deve prestar.

A inexistência de direito adquirido contra a nova Constituição Federal, especialmente em matéria de contribuição compulsória, tornou-se debate desnecessário, após o recente julgamento desta Excelsa Casa que reconheceu a validade da Emenda Constitucional que instituiu cobrança previdenciária de inativos. A matéria foi analisada profundamente por esta Corte.

Portanto, se supostamente antes da Constituição de 1988 poderia a OAB, segundo um julgado, estar isenta de fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, hoje isto é impossível para todos aqueles que gerem contribuições parafiscais. Assim como não é mais possível dar à OAB um caráter privado, já que a inscrição e contribuição é compulsória e os serviços prestados são públicos.

Se a OAB não é um órgão público, então porque este impetrante é obrigado a ser inscrito nela, enquanto que a Constituição lhe garante a liberdade de associação? Se a OAB não cobra contribuições de natureza parafiscal, sujeitas aos princípios tributários, porque este impetrante seria obrigado a pagar?

A resposta de tais perguntas só deixa um caminho ao intérprete: se a inscrição é obrigatória, se as contribuições são obrigatórias, se o serviço é público, então está sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União. E o impetrante não se conforma com o ferimento do seu direito. É um direito dos advogados deste País que a OAB seja fiscalizada externamente pelo TCU, que foi criado justamente para isto.

Todos os profissionais liberais possuem este direito, não pode haver discriminação em relação aos advogados. Os advogados também fazem jus que a União, através do Tribunal de Contas, fiscalize com muito rigor os dirigentes de sua corporação.

A OAB não pode querer ser pública na hora de inscrever e cobrar os advogados, movendo execuções fiscais na justiça federal e suspendendo o exercício profissional administrativamente por falta de pagamento, e querer ser privada na hora de ser fiscalizada. Isto não é apenas inconstitucional, é também imoral. E a moralidade administrativa é princípio consagrado pelo art. 37 da Constituição Federal.

Queremos ressaltar que a fiscalização por parte do Tribunal de Contas da União não fere a autonomia ou independência dos advogados, até porque não estamos acima da lei, e todo ato do TCU está sujeito ao controle judicial. Muito pelo contrário, o controle externo não é da instituição, mas dos seus dirigentes, é garantia de que a entidade não terá seus recursos geridos de modo ilegal por seus dirigentes, como está acontecendo no Espírito Santo, graças à omissão do Conselho Federal.

Enfim, todos, até mesmo o Poder Judiciário, estão sujeitos à fiscalização dos atos de seus administradores, por parte do Tribunal de Contas da União. Logo, a resistência dos dirigentes da OAB e a negligência do TCU é injustificável, e não interessa aos advogados, mas somente àqueles que porventura tenham gerido irregularmente a entidade corporativa.

Pelo exposto, requer a V. Exa. a citação do impetrado, na pessoa do seu representante legal, bem como a citação dos litisconsortes necessários, abrindo-se vistas, após, à Procuradoria Geral da República.

Requer, no mérito, a concessão da segurança, para determinar ao Tribunal de Contas da União que cesse seu comportamento omissivo, e doravante proceda à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal, bem como da Seccional do Espírito Santo, entidades às quais o impetrante se encontra subordinado profissionalmente, fiscalização esta que deverá verificar, inclusive, a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de receitas e suas renúncias, respeitando o seu direito líquido e certo, enquanto advogado, de que a entidade corporativa seja fiscalizada externamente, o que é um direito constitucional previsto no art. 70.

Requer, ainda, que seja determinado aos litisconsortes passivos que procedam à prestação de contas, na forma do art. 70, parágrafo único da Constituição Federal e legislação pertinente, bem como ao Tribunal de Contas da União que as receba e proceda ao julgamento regular.

Dá à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais) para os efeitos fiscais.

Pede Deferimento

Vitória, 12 de setembro de 2004.

LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA

OAB-ES 6.942