Não há democracia sem imprensa livre.
Sobre isto, há muito se vem discutindo — e tanto mais nos dias que correm sob a égide de uma nova codificação civil (NCCB) que valorizou a indenização pecuniária na recomposição dos denominados danos morais — acerca da natureza e da possibilidade de quantificação de um tal tipo de responsabilidade jurídica.
Acontece que os conteúdos materiais da norma não podem ser simplesmente dimensionados pelas convenções humanas, contexto que levou o legislador de 2002 a não se ocupar de critérios os quais supostamente otimizariam a individualização da cobrança em comentário e nada obstante fosse de sua intenção responder às necessidades sociais de repacificação em face das gritantes desigualdades encontradas em nosso meio como produto de nossa própria formação política e antropológica.
Justamente por não se poder alcançar o exato significado do conceito de dano moral, eis que a moral é uma grandeza difusa, ainda quando cotejada de modo particular ao patrimônio jurídico do sujeito de direito, é que se destacam os debates derredor dessa imponderável e sempre inconclusa tarefa de compreensão do espírito humano.
As dificuldades relacionadas à necessidade de forjar uma compreensão mais ou menos abalizada em torno do assunto geram distorções que não escapam ao crivo jurisdicional, sobretudo em razão do perfil da Magistratura brasileira que atua para uma sociedade ainda em formação quanto aos seus pilares de democratização interna bem como de uma perfeita consciência jurídica ainda em gestação. Se falta, pois, via de regra, consciência de limites ao cidadão comum, decerto poderá faltar o mesmo patrimônio subjetivo, também em formação, aos agentes públicos encarregados da prestação jurisdicional, haja vista que os Juízes são selecionados a partir dessa mesma cidadania. Não sem motivo, a Constituição preconiza que a freqüência com aproveitamento a cursos de aprimoramento de Magistrados é condição para as promoções por merecimento na carreira (artigo 93, inciso II, alínea C, parte final, CF).
É pacífica a noção de que o saber é a fonte mais proeminente de legitimação dos agires humanos. Com freqüência, o saber se perturba pelas paixões de momento, em um sentido, ou pelas razões de Estado, em outro. Nas duas hipóteses, todavia, abre-se um gap comum de imponderabilidades que a mísera filosofia dos mortais não consegue perscrutar porque ali, afinal, tudo se insinua. Por isto, antes de se enredar qualquer solução para causas em que se discutam danos morais, o acesso à Justiça deve se dar de modo parcimonioso no que respeita ao plexo instrutório que se abre naturalmente a desvelá-los em sua contextualidade assim objetiva quanto subjetiva. A captura da verdade tão mais essencial quanto possível é a utopia instrumental que se deve perseguir em tal contexto.
Com efeito, a dor humana não pode ser representada por cifras, nem a vida e nem a morte. O que fazer para atender às necessidades de reparação patrimonial dos titulares de direitos subjetivos pinçados à ordem de situações que tais, geratrizes de danos morais por ação ou omissão, dolosa ou culposa, de terceiros? Mesmo uma tentativa de sistematização razoável de algumas variáveis para esse propósito, como o triplo caráter punitivo, compensatório e exemplar desse tipo de reparação jurídica, parece de algum modo inútil e até invasivo de outros sistemas normativos presentes no Direito Penal e no Direito Administrativo Disciplinar, por exemplo, quando se contempla a possibilidade de plena satisfação do que por natureza se define como imponderável em sua textura e dúctil em sua consistência. Sobre isto, a concepção dos exemplary damages provenientes do Direito norte-americano e, hoje, incorporado, em parte, ao Direito brasileiro pelo sistema dos Juizados Especiais Criminais (“Justiça ao correr do martelo”, sob cujo procedimento a expiação legal prevista na sanção é substituída, ante razões de política criminal, por uma prestação pecuniária adequada à exemplaridade reparatória da própria infração penal) traduz uma alternativa ao Direito Penal clássico e não exatamente uma Teoria de Direito Privado como parece resultar da intuição que mobiliza parte da Doutrina jurídica nacional bem como de sua Jurisprudência. Por mais acentuada que venha a consistir a objetividade que resulta desses esforços de abstração teórica, sobretudo no que se refere propriamente à idéia de compensação, sua aplicação prática cede à iminente complexidade dos fatos sociais e dos sentimentos, idéias e vontades sujeitos à sua incidência.
A Lei de Imprensa, outrossim, repete os teores dessa equivocidade conceitual. Desse modo, o exercício da liberdade de expressão, sobretudo por meio da Mídia, implica uma boa dose de coragem somente arrefecida em face da segurança interior e da correção de propósitos com que esse ministério venha a ser desenvolvido. Coragem moral é, aliás, um dos atributos essenciais dos agentes de transformação social, dos formadores de opinião e de tantos quantos atuem segundo uma convicção de compromisso histórico e de elevação pessoal. Enfim, de todos os que têm fé, acreditam nos próprios ideais, são livres e agem de acordo com esse entendimento.
Nada obstante, não se pode impedir o socorro ao Poder Judiciário de parte dos que se sintam agravados em seus direitos subjetivos, ainda que por simples suposição caprichosa. Este é um dos remédios fundamentais da democracia que não admite relativização, porque do contrário estaríamos no terreno arenoso do autoritarismo de Estado em que as causas podem ser objeto de seletividade político-ideológica e não exatamente uma prerrogativa do cidadão.
Para evitar, no entanto, o ímpeto reparatório e a vis querelandi de quantos se pretendam titulares de direitos patrimoniais alçados à estratosfera sob um suposto de reparação, imaginário e, pois, puramente especulativo, deve-se recorrer à melhor técnica processual carnellutiana, clássica, sinalagmática, pela qual a pretensão deve ser deduzida tão mais certamente quanto resulte do apuro profissional de advogados, os quais empreendem o primeiro julgamento da causa, e aos quais se opõe, dialeticamente, a resistência legal ao objeto da própria pretensão, mediante a atuação de profissionais ex-adverso, dos quais se espera que empreendam um juízo de requalificação da causa e de seus fundamentos. Bem trabalhados esses enfoques e sem que se perca de vista o caráter proativo da figura do Juiz em tal medida, buscando elaborar, ainda que para além dos esforços partidários, planos de verificação que digam respeito à pesquisa da verdade tão mais objetiva e racional quanto possa vir a ser descrita no procedimento, é que se pode construir, progressivamente, a certeza jurídica mais condizente com o quadro litigioso posto a discussão, garantindo-se por meio dessa convicção a síntese que traduz a justeza do veredicto como condição para a exata repacificação social ou para a desconstrução de ilusões oriundas do socius.
Disso decorre, finalmente, que os interesses que sobejarem a esse esquema epistemológico, valores que estão claramente relacionados à idéia pejorativa de “indústria dos danos morais”, certamente não encontram eco na Teoria Jurídica e não são, por isso, tuteláveis pelo Estado, haja vista escaparem ao crivo das normas constitucionais prevalecentes para a espécie (artigo 5º, incisos V e X, CF), ainda quando e se confrontados com a proverbial prerrogativa de informação pautada, também constitucionalmente, na liberdade de exprimi-la (artigo 5º, incisos IV e IX, CF).
Sentido inverso, excedente ou insuficiente para a proposição aqui exposta no que se refere à livre manifestação do pensamento e da informação sob qualquer forma, processo ou veículo, encontra limite objetivo na expressa vedação contida no parágrafo 2º, do artigo 220, da Constituição Federal: É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
Por isso será sempre sectário, ora no sentido político ora no sentido ideológico ora no sentido estético, tudo o quanto transbordar a dimensão do que se tem como ordinariamente planificado, na estrutura do devido processo legal, como dano moral e sua extensão submetidos ao prudente arbítrio do Juiz.
(Palestra proferida no Fórum Nacional de Debates Judiciário e Imprensa – TRF/5ª Região em 9 de março de 2006.)
A "industrialização" de ações de dano moral pode ser "evitada" desde que "falta matéria prima" para sua atividade, ou seja, "que empresas parem de negativar pessoas a torto e a direito, sem qualquer critério". Também contribuiria muito, o fato de nossos magistrados aplicarem corretamente a teoria do desestímulo defendida eminente Min. do STJ Fátima Nancy Andrighi, pelo doutrinador afamado Carlos Alberto Bittar, por Caio Mário da Silva Pereira, dentre outros, pois o que normalmente se vê, não é o caráter punitivo da indenização, mas sim a excessiva preocupação em não "enriquecer" aquele que pleiteia a reparação. SERÁ QUE UMA INDENIZAÇÃO FIXADA EM 30 SALÁRIOS-MÍNIMOS FARÁ COM QUE AS TELEFÔNICAS, BANCOS, ETC, IRÃO SE SENTIR DESESTIMULADOS EM NEGATIVAR SEUS CLIENTES INDEVIDAMENTE? O que se verifica é justamente o contrário, ou seja, mais e mais ações sendo distribuídas diariamente com pedidos de tutela antecipada visando a exclusão do nome de pessoas injustamente negativadas no SCPC e SERASA de forma indevida. QUANDO SE APLICAR DITA TEORIA,os balanços destas empresas irá constar o item DÉBITOS DE SENTENÇAS JUDICIAIS, ONDE HAVERÁ VALORES EXCESSIVOS, de modo a causar mudanças na conduta das mesmas, certamente irão se preocupar mais e não atingir a honra alheia...
Cleber A. Novo
clebernovo@aasp.org.br
Liberdade e libertinagem são noções opostas no Direito; a segunda é defesa em lei. A imprensa é livre, de acordo com a Constituição; e para gozar desses direitos, imiscuídos nessa liberdade, conquistada com muito afinco, deve ela aprender com as noções de libertinagem e Liberdade, que entendo assim:"em um Estado, isto é, em uma sociedade onde existam leis, a liberdade não se pode consistir senão em fazer o que se deve querer, e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar. Deve-se sempre ter em vista o que é independência e o que é liberdade. Esta ultima é o direito de fazer tudo aquilo que as leis facultam; se um cidadão pudesse fazer tudo o que elas proíbem, não teria mais liberdade, uma vez que os outros teriam também teriam esse poder" (Montesquieu, Do Espirito das Leis). Se existe uma "industria" do dano moral hoje, é porque hoje o cidadão borbotoa sua indignação com a falta de respeito (espécie de abuso de poder, direito) tanto de um quarto ou quinto poder (a imprensa), como das Instituições Bancárias, da Empresas Grandes, Médias ou Micros etc...Quem tem “o poder” (econômico, cultural etc), amiúde, tende a abusá-lo; esquecendo-se que para seu sustento é basilar o respeito à dignidade da pessoal humana (considerado um banho de soda nos tendentes a violá-la). A reparação civil por dano moral veio como remédio, amparado pela Constituição (olha a consonância) à não só frear tais abusos, bem como a desestimulá-los, em virtude da construção de uma "sociedade livre, justa e solidária". Aliás, isso tem-se afirmado no ordenamento juridico pátrio: essa proteção ao desrespeito à dignidade à pessoa humana, evidenciada em vários modus faciendi. Exemplo dessa consolidação protetiva legal: o Código de Defesa do Consumidor.
Correção: "Aliás, isso tem-se afirmado no ordenamento juridico pátrio: essa proteção CONTRA O desrespeito à dignidade à pessoa humana, evidenciada em vários modus faciendi. Exemplo dessa consolidação protetiva legal: o Código de Defesa do Consumidor.
A "industria do dano moral" só existe porque até hoje ninguém foi condenado por litigância de má fé, se o fosse, com certeza pensaria duas vezes em impetrar um pedido de indenização de dano moral temerário. Até parece que esse artigo do CPC não existe!
Empresas grandes só sentem a pancada quando dói no bolso, aí os acionistas vão querer saber o porque daquele gasto, e cabeças rolam.
Esqueci! Acho que pela primeira vez concordo inteiramente com o Félix Soibelman no primeiro comentário desse artigo. Tô fazendo progresos....
Os corifeus da resistência à reparação do dano moral soem amparar seus argumentos em falácias de toda sorte. Geralmente iniciam com o conhecido sofisma denominado “Rótulo Odioso”, que consiste em atribuir à situação ou proposição que se pretende combater uma designação que por si só já é capaz de insuflar a repulsa gratuita, ou gerar um espírito de prevenção nas demais pessoas, principalmente naqueles de quem se pretende obter um posicionamento contrário à situação ou proposição repudiada. É exatamente isso que acontece quando atacam as ações cujo escopo é a reparação pela ofensa a bens extrapatrimoniais. Rotulam-nas de “indústria do dano moral”. Pois bem, se se admitisse a existência de uma tal “indústria”, forçoso seria consentir na existência de outra “indústria”, pressuposto daquela: a “industria da causação do dano moral”, ou, a “indústria do desrespeito aos bens e direitos extrapatrimoniais”, ou ainda, a “indústria da violação dos bens morais”. Estaríamos usando o mesmo expediente especioso, que tem no “Rótulo Odioso” seu mais pungente petardo para confrontar outro “Rótulo Odioso”. O debate nesse nível não leva ninguém a lugar nenhum. Apenas acirra os ânimos e favorece as posições radicais. O que importa é investigar a questão segundo a perspectiva tridimensional – fato, valor e norma – de Miguel Reale. Tendo na base a premissa de que o direito não faz outra coisa senão apanhar no mundo empírico um fato que se mostre importante para a vida social, atribuindo-lhe determinada carga valorativa. É isto que informa a nomogênese disciplinadora do fato, orientada de acordo com aquela carga valorativa que lhe foi atribuída. Toda norma jurídica não passa de uma composição política dos diversos interesses que se antagonizam, conformando um acordo prévio, abstrato e geral sobre como tais interesses devem, podem ou estão autorizados a se manifestar. Tais acordos proscrevem algumas condutas e permitem outras. A lesão a bens morais há muito é reconhecida em nosso sistema. Se no passado houve controvérsia a respeito o “an debeatur”, posto que a previsão é vetusta (o CC/1916 já previa em seu art. 76 que para propor, ou contestar uma ação, bastaria haver legítimo interesse econômico, ou moral), hoje ela se dissipou, deslocando-se a discussão para a questão do “quantum debeatur”. De um lado, é pacífica a doutrina e a jurisprudência em que a lesão a bens extrapatrimoniais, notadamente aos direitos da personalidade como a honra, a reputação, o bom nome etc. ferem os bens mais preciosos que alguém pode possuir. De outro, paradoxalmente, apesar do encarecimento desses bens, limita-se a indenização que tem por escopo reparar a ofensa impingida contra eles, pretextando que não se pode admitir que a indenização constitua fonte de enriquecimento sem causa. Nisso incidem em contradictio in terminis. A causa, ou o an debeatur, se prova in re ipsa, e sobre isso não há mais discussão possível. Logo, improcede o argumento que se sustenta no enriquecimento sem causa. Bem, poder-se-ia alegar que a falta de justa causa repousa no excesso de indenização deferida no confronto do dano moral ocorrido. Como proceder a essa comparação? Como aferir o extravasamento, se se está diante dos bens mais caros ao homem? Evidentemente que o argumento do excesso não pode vingar. Até porque, quem atribui o valor é um terceiro, por arbitramento, ou seja, pura arbitrariedade, informada em todo o seu subjetivismo. Força convir, pela natureza do dano moral somente a própria vítima poderá saber e determinar o quanto em pecúnia será suficiente para reparar o mal que lhe fora causado. Já os romanos admitiam isso na actio injuriarum aestimatoria, em que o ofendido estimava, previamente, quanto, a título de indenização, deveria ser-lhe pago pelo ofensor. É certo que o pretor não estava adstrito a essa estimativa, mas só a alterava se isso levasse à ruína o lesante. Não é, pois, difícil perceber que em sede de dano moral toda indenização será determinada a partir de elementos que se situam fora da lesão, fora do fato lesivo. Seja por arbitramento, seja pela estimação do ofendido etc. A consciência dessa característica, associada à percepção de que a reparação por dano moral contém uma elevada carga pedagógica, no sentido de alentar a higidez das relações intersubjetivas, fortalecendo o comércio jurídico e o respeito das pessoas, umas pelas outras, mormente daquelas que detêm enorme poder econômico em face da que não possuem poder igual, evitando práticas acachapantes, decerto tornará a sociedade mais saudável em si mesma. Por essas e muitas outras razões que não cabem neste breve e já ultrapassado espaço para comentários, deve-se combater a ojeriza demonstrada pelos que repudiam as indenizações por dano moral. O sistema dessas reparações ganharia muito em aperfeiçoamento se, tanto o an debeatur, ou seja, o reconhecimento do fato gerador de dano moral, como o quantum debeatur fossem resolvidos por um júri popular, devolvendo-se para a soberania da povo a decisão a respeito do que efetivamente constitui uma ofensa moral idônea a gerar responsabilidade e dever de reparação, bem assim qual o valor que essa reparação deve assumir em cada caso concreto. Deste modo a questão do dano moral e sua reparação rapidamente entranhar-se-ia na consciência da sociedade – uma sociedade ativa, e não apática –, passando a orientar a conduta das pessoas, com um ganho real para as relações intersubjetivas.
(a) Sérgio Niemeyer
Fico abismado qdo vejo a forma como certos advogados dirigem críticas ao Poder Judiciário! A Justiça está aí pra decidir e suas decisões devem ser questionadas no âmbito dela própria... Comentar decisão da Justiça num tom de desafio, significa atentar contra a própria autoridade que o Estado a ela conferiu... Vamos questionar o Legislativo e o Executivo, que são os maiores responsáveis pela convinência com as mazelas deste país. Não sou da magistratura nem do MP, sou neutro e da advocacia, mas aprendi q decisão da Justiça se ataca na Justiça; se cumpre, não se discute quando não há mais recursos judiciais... O dano moral será sempre matéria controvertida... depende de inúmeros fatores: a)as peculiaridades da vítima; b) o patrimônio de quem paga; c) a extensão do dano na intimidade da vítima; d) a notoriedade e repercussão do dano na sociedade; e)culpa (concorrente?); f) excludentes da responsabilidade.... Não há como saber que aquela ou esta indenização foi justa ou injusta, pois a matéria não comporta regulamentação aritmética e, pelo contrário, gira em torno do caso concreto, das provas produzidas e do subjetivismo de quem pede e daquele que julga... Onde há subjetivismo sempre haverá dissenso... Como o Judiciário está aí para evitar a Justiça com as próprias mãos, resta-nos deixar a ele a tarefa de decidir de acordo com as convicções extraídas dos casos concretos!
Na verdade, o que há em grande escala é a INDÚSTRIA DE LESAR AS PESSOAS. Muitas vezes com a "conivência" de alguns juízes que condenam a valores irrisórios.
Essa sim mais nociva à sociedade.
As condenações de um modo geral são pífias, fazendo com que o "crime compense".
Seria necessário ter um dispositivo na lei, como há na Lei de Ação Civil Pública, onde uma parte da condenação vai para um fundo específico.
Desta forma, não haveria aquela desculpa do "enriquecimento sem causa" (aliás enriquecimento com muita causa, diga-se de passagem). O juiz, no caso de condenação, condenaria o agente ofensor também de acordo com suas condições econômicas. Então os milhões da condenação iriam para um fundo ou para uma instituição.
Entendo que só assim será posto um freio na INDÚSTRIA DE LESAR AS PESSOAS.
Pode haver liberdade de imprensa? Claro que pode e deve, mas com responsabilidade. O agente checará muito mais suas fontes ou pensará algumas vezes antes de lançar uma novidade na revista ou jornal, etc.
Carlos Rodrigues
Medeiros & Rodrigues Advogados Associados
Serei sumária.
O judiciário é somente o poder mais conservador, o que se confirma pela sua história desde a chegada dos Tribunais de Relações no Brasil, por volta de 1702, em que o que para muitos ignobeis o colonialismo portugues foi um "fracasso" demonstra-se que a Coroa conseguiu exatamente o que queria...( constantes conflitos na metropole, conforme cara de Pero Vaz, até mesmo incetivados pela própria Coroa) para que no fim quem decidisse a lide, fosse a Coroa, ou os juízes de acordo com a vontade da Coroa...
Seria prolixa se fosse descrever toda a história do Judiciário em que se todos se dessem ao trabalho de ler deixariam essa "falsa cultura" enraízada de que o Poder Judiciário é o mais democrático.
Ora, onde vemos mudanças e "escandalos" é exatamente onde mora a democracia a qual segue o principio da soberania popular ( como fundamento da Republica Federativa)
....
Sem mais...venho não so concordar mais abraçar o que afirma o acima Soibelman....
Estimado Fábio: vc deve ter perdido muito horário advocatício em decorrência de sentenças e acórdãos direcionados ao dano moral, pois os advogados que se beneficiaram com o contrário, pulam de alegria... Minha intenção não é encastelar o Judiciário, mas sim tratar com respeito e credibilidade as decisões dele emanadas, pois, certo ou errado, mais cedo ou mais tarde, vamos precisar da Justiça... Desacreditar o jurisdicionado através de ataques, fora do processo, às sentenças e acórdãos, é atitude pouco recomendável... Q o insatisfeito recorra até a última instância; caso insatisfeito com o trânsito em julgado, que vá escrever artigo jurídico e palestrar pelo Brasil...Por outro lado, criticar a tendência ao nepotismo e o corporativismo de alguns Tribunais, tudo bem, mas desde que a crítica seja responsável e não venha a pôr em xeque a credibilidade da Justiça em decorrência e atos isolados deste ou daquele magistrado... Isso q eu quis dizer...
Prezado Félix:
Nada a declarar, pois o seu discurso se adequou ao meu... Continue assim...
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