Corria o ano de 1997 e uma resolução da Secretaria Estadual de Educação de São Paulo proibiu a matrícula no primeiro ano do ensino fundamental de crianças que ainda não tivessem completado sete anos. Como o município entregava as crianças ao fim do ensino infantil, muitas vezes com seis, parte expressiva das crianças atendidas pela rede pública ficaria um ano fora da escola.
O Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública contra a resolução, tentando resolver, judicialmente, a situação de desamparo educacional que se formava. A liminar concedida em primeira instância foi cassada porque a presidência do Tribunal de Justiça entendeu que a questão não poderia ser resolvida globalmente, mas analisando a situação de cada criança. O resultado foi a promoção de milhares de Mandados de Segurança que, em sua maioria, foram considerados prejudicados após o julgamento em primeira instância, porque os meninos completaram sete anos.
Situações como essa causaram o nascimento de boa parte dos milhões de feitos que hoje congestionam a Justiça. Ações despropositadas do Estado, ferindo direitos de um sem-número de pessoas, aliadas a uma jurisprudência restritiva, refratária mesmo, ao julgamento de conflitos coletivos, a começar pelo próprio Supremo Tribunal Federal, hoje tão incomodado com a proliferação dos tais “pedidos idênticos”.
A solução para resolvê-los, no entanto, não podia ser pior ou mais antidemocrática: as súmulas de efeito vinculante, propostas pelo Executivo, com aval da maioria dos ministros do STF, e aprovadas quase sem oposição no Congresso. As súmulas são, ainda, saudadas na imprensa, muito ou pouco especializada, como uma espécie de elixir paregórico, uma “minâncora” para os problemas de excesso de processos nas altas cortes.
Dificilmente as súmulas produzirão o resultado compatível com a expectativa que vem sendo criada em torno delas, sem contar com os fortes efeitos colaterais que provocarão para a democracia.
Em princípio, porque o tempo de maturação de uma decisão no Supremo nunca foi dos mais alentadores. Se os meninos e meninas de São Paulo precisassem das súmulas para resolver a estultice criada pelos burocratas paulistas, teriam passado um ano na rua brincando, sofrendo as intempéries da violência ou da miséria. A solução vinculante do STF só chegaria quando os infantes estivessem ingressando na faculdade, na mais agradável das hipóteses.
No âmbito processual, é de se observar que não serão vedados os recursos para discutir a aplicabilidade das súmulas aos casos concretos. E mesmo a regra dirigida aos membros da administração, consoante a nova lei, só poderá ser invocada no Judiciário depois de esgotadas as instâncias administrativas, em um percurso que pode ser ainda mais demorado do que o da Justiça.
A aprovação das súmulas, no entanto, provoca uma enorme deformação nos predicados da magistratura. A nova lei disciplina que a corte suprema cassará a decisão que não aplicar a súmula, se devida, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. É razoável prever que a instância superior reforme a decisão do juiz se o entendimento do tribunal é diverso daquele professado pelo magistrado.
Mas como se poderá impor um determinado entendimento ao juiz? Um juiz não pode ser obrigado a decidir a causa, qualquer que seja, em uma direção ou em outra. Fazê-lo é vulnerar a independência do julgar, que é a própria premissa da jurisdição. O ato vinculado de um juiz que cumpre determinação superior jamais será uma decisão judicial. O que a lei está fazendo, em outras palavras, é excluir da apreciação judicial eventual lesão de direito, em flagrante violação da cláusula pétrea de acesso à Justiça (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal).
Que tipo de sanção se pode impor ao juiz que julga de acordo com o seu entendimento e sua independência? Perda do cargo, desobediência? Que magistratura será erguida desta hermenêutica da submissão? Enquanto os predicados da magistratura das instâncias inferiores são esmagados de forma inconstitucional, os do STF são elevados a um patamar superior aos das leis.
No âmbito administrativo, descumprir o “efeito vinculante” pode significar responsabilização do autor nas esferas civil, administrativa ou penal. É punição ainda mais severa do que desrespeitar a lei ou a Constituição — com o agravante de que as leis são votadas pelos congressistas, enquanto as súmulas são decididas por quem não tem a legitimidade de criar normas. Aparentemente, os descuidados parlamentares não chegaram a se dar conta da delegação de poder legislativo que a criação das súmulas pressupõe.
Mais grave, ainda, é o engessamento da jurisprudência que se prevê com as súmulas. Muito do que se inovou no Judiciário, é decorrente de novas posturas dos juízes das instâncias inferiores, onde a criação jurisprudencial se forma. A proteção da concubina, a garantia de depósito razoável nas imissões de posse, a imposição ao Estado na realização de políticas públicas, como a entrega de remédios a doentes graves, a proibição dos planos de saúde de alijar-se do tratamento de certas doenças, enfim, os avanços costumeiramente louvados na jurisprudência sempre se iniciam com rupturas de entendimentos anteriores já consagrados.
A idéia das súmulas é que somente o STF poderia alterar o entendimento dominante, sem contar mais com as decisões tidas no início como rebeldes, mas que são justamente aquelas que projetam reflexões e, exatamente por isso, mudanças.
A supressão da independência judicial não pode ser um ato positivo, pois em risco estarão as garantias fundamentais que só um juiz independente do poder público e dos órgãos superiores de seu próprio poder é capaz de assegurar. Como dizia o ministro Celso de Mello, em passagem do discurso de posse na presidência do Supremo Tribunal Federal, onde cunhou a expressão que dá título a esse artigo, para criticar o mecanismo das súmulas:
“Se o juiz não tiver liberdade para decidir, e se também não dispuser do necessário grau de autonomia funcional e de independência intelectual para dirimir, segundo a Constituição e as leis com ela compatíveis, os conflitos de interesse, notadamente aqueles que estabelecem em função de comportamentos abusivos do poder público, tornar-se-á nulo em nossa organização política, o sistema das franquias individuais, permitindo como efeito consequencial que o regime das liberdades públicas venha a transformar-se eventualmente num conceito vão, abstrato e inútil”.
Meu caro Magistrado, em respeito a sua nobre pessoa, lanço alguns comentários sobre seu texto, que, acredito, pertinentes. De início, cabe informar que o Poder Judiciário serve a sociedade, fato óbvio. Porém, como já dizia o filósofo Nelson R., o óbvio tem que ser lembrado, até para não ser esquecido. Isto posto, vem a pergunta: qual melhor maneira de este poder servir à sociedade. Por certo, o que se espera de um sistema jurídico (e seu guardião - o P. Judiciário) é a questão da previsibilidade. Ou seja, as pessoas para viver, fazer negócios, contratar em geral, precisam saber o que se pode e o que não se pode fazer. O que a lei permite.
Neste diapasão, veja-se que entre as duas vertentes: um sistema jurídico criativo e que se altera constantemente, ou um sistema previsível, que as pessoas tenham plena ciência do que podem fazer ou não fazer. Por certo a sociedade prefere a segunda opção.
Atrás desta briga de instâncias, esconde-se um briga de poder. O Supremo cada vez mais busca para si o poder decisório final (o que é de sua essência), enquanto as instâncias inferiores buscam reservar um pouco deste poder. Os juízes não querem ser meros aplicadores da lei e da jurisprudência do Supremo (apesar de ser esta a sua essência de trabalho), querem ter o poder de proferir o direito da forma que lhes convém.
O problema de juízes criativos é este: atentam contra o maior pilar de um sistéma jurídico que quer ser chamado de tal, a previsibilidade. A possibilidade de saber antecipadamente o que se pode ou não se pode fazer.
Quem é advogado consultivo sabe bem do que estou falando. A cada Parecer, encetamos dizendo: se cair na Turma tal, a decisão é esta, se cair...
Impor decisão. Não. Ao adotar a súmula vinculante o STF decidiu as lides passadas, presentes e futuras desde que idênticas no aspecto jurídico. Entendo, data vênia, que o juiz de primeiro grau não deva utilizar um dispositivo padrão tipo "Diante do exposto Julgo Procedente ou improcedente a demanda", deve, aliás, usar: "Diante o exposto e considerando a existência de súmula vinculante editada pelo STF nr. tal cumpra-se o que ali está decidido".
A pena do Douto articulista traz uma chama de esperança àqueles que vislumbram um triste entardecer para a Democracia, que tanto se lutou para ver re-estabelecida abaixo da linha do Equador.
Por vezes penso que a grande maioria da população, e neste especial incluo boa parte dos operadores do Direito, encontram-se entorpecidos pelas leviandades que são alçadas para satisfazer interesses outros que não do pleno exercício da Democracia, através do respeito não só à Constituição, bem como ao Poder Judicante.
Aos operadores do Direito se sobrepõe uma responsabilidade maior em relação aos demais pares de cidadãos, uma vez que aos operadores, de uma forma geral, cabe não só o resguardos das Leis e às Leis, mas também sua plena aplicabilidade com a conseqüente guarda das instituições democráticas.
O comentário do insígne Articulista vÊm de encontro a um comentário já por mim encartada em 26 de dezembro p.p., o qual abixo reproduzo :
"Infelizmente, vemos que a utopia da democracia se esvai a cada dia, com os beneplácitos do Poder.
É verdade que temos processos que somente entulham o Poder Judicante, mas este fator está incluido no "preço" que temos que pagar para a existÊncia do Poder Judicante.
A escolha do seguimento do recurso, tendo-se por base a Repercussão Geral, é impensável para um País que pretende viver a plenitude da Democracia.
Não podemos olvidar que o Poder Judicante é exercido por homens e mulheres, e estes afeitos à falhas.
Ora, se sabemos que todos nós somos suscetíveis à falhas e erros - para não falarmos da exposição à influências nada ortodoxas e imprestáveis para uma vida em sociedade -, como podemos restringir a admissibilidade de um recurso judicial não com base na Carta Magna, mas sim em sua Repercussão Geral ?!?.
Aliás, o Supremo é o Tribunal aonde se deve guardar a Constituição, porém, com a edição da Lei ora em comento, não se faz somente uma reforma nos termos dos artigos do Código de Processo Civil alcançados pela mesma, está se fazendo uma reforma da Constituição sem o crivo do Congresso, pois como poderá se alterar a competência do Supremo Tribunal Federal, nos moldes que hoje temos no artigo 5.º com seus respectivos incisos, bem como, e especialmente, o artigo 102, aonde o legislador constituinte asseverou que:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente- Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;
f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do "exequatur" às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente; (Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999)
j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;
p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político;
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Parágrafo único. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)
§ 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. (Incluído em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Vejamos portanto que a Lei Federal 11.648/2006 fere de forma precípua a Carta Magna de 1988, pois para além do mais, PROMOVE REFORMA CONSTITUCIONAL DE FORMA UNILATERAL PELO PODER EXECUTIVO, SEM O CRIVO DO LEGISLATIVO !!!.
Não seria hora de nossa outrora independente e altiva OAB propor a competente Ação Direta de Inconstitucionalidade à esta aberração e excrecÊncia denominada Lei ?!?
Ainda a poucos dias, neste diário jurídico, tivemos o noticiar de um embate entre um causídico e um magistrado acerca de acesso aos Autos do processo o qual o advogado patrocina a defesa, e que, apesar de ordem judicial emanada por Tribunal Superior, parecia que o Douto Magistrado fazia ouvidos moucos.
Já imaginaram se por algum arrebalde de estranheza, este caso chegasse ao Pretório Excelso e alí não fosse outorgada a pencha de Repercussão Geral ???
Nunca, nem mesmo nos governos de excessão pelos quais se travou tantas batalhas para vermos defenestrados do Poder, se fez tão presente a frase de Rui Barbosa :
"Habituai-vos a obedecer, para aprender a mandar."
Enquanto não obedecermos nossa Carta Magna, nunca teremos moral alguma para mandar em nada e em ninguém.
O grande problema é aquela antiga conhecida, a "fogueira das vaidades".
Falar da retidão de conduta, do caráter impoluto e irretocado de um homem desses, e de sua importância para qualquer Nação que tenha a pretensão de alicerçar-se na dignidade de suas instituições e daqueles que as representam, é simplesmente chover no molhado. Aliás, o artigo é auto-explicativo: Leivas é realmente tudo isso que o autor disse, e, digo sem medo, muito mais do que isso ainda ! É das figuras mais representativas e respeitadas do MP em nosso país.
Agora, e isto sim faz por merecer o meu especial enfoque, dá pena da falta de importância que alguns lhe atribuem, principalmente negando-lhe uma estrutura à altura de seus misteres, com um gabinete acanhado e sem qualquer ferramental, e não dando aos seus maravilhosos atos a divulgação que deveriam ter.
É que neste país, a muitos interessa o que sai na mídia, o que "dá Ibope", tais como aquelas investidas fortemente iluminadas e anunciadas aos quatro cantos pelo mundo midiático, de alguns renitentes jovens ministeriais que insistem em ser homenageados pela imprensa como "estrelas". Ora, do que adiantaria à mídia,e a alguns insistentes membros do MP, um homem que salva, isto mesmo, literalmetne salva, milhões de reais pertencentes ao poder público em diversas formas (terrenos, linhas férreas, maquinários, etc. etc.), se este mesmo homem insiste em não ser aplaudido, em não ser focalizado pela mídia, em não dar espaço para especulações baratas tão a gosto dos "vampiros" da imprensa ?
Enfim, sinal dos tempos !!!!
Certamente a súmula vinculante não é e nem será a melhor das soluções para amenizar a crise que está ai (no Poder Judiciário), mas não podemos negar que traz em si uma certa segurança ao cidadão quanto a previsibilidade de soluções jurídicas para casos semelhantes.
Evitará a balbúrdia de decisões conflitantes, muitas proferidas conforme é a convicção política, religiosa, etc, etc (subjetivismo) do julgador, trazendo consigo uma insegurança jurídica ao jurisdicionado.
Por outro lado, a súmula vinculante é de matéria apenas constitucional, o que é até razoável e pertinente neste contexto, e que não são imutáveis.
Quem dita as regras é a sociedade. Elas estão ai para serem respeitadas e cumpridas.
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