No leilão das rodovias, empresa espanhola ganha 5 lotes

Vamos experimentar a competência da Espanha !

JUSTIÇA FEDERAL SUSPENDE LEILÃO PARA CONCESSÃO DE RODOVIAS FEDERAIS NO PARANA.

A Justiça Federal no Paraná concedeu, no dia 8 de outubro, liminar que suspende o leilão para licitação dos trechos rodoviários para a chamada "2ª Etapa de Concessões de Rodovias Federais", previsto para acontecer no dia 9. A liminar suspende o leilão da Bovespa que envolve 1.196,6 km de trechos rodoviários federais dentro do Estado do Paraná (BR-116, BR-376 e BR-101), que constam dos Editais e Contratos de Concessão n.ºs 001, 003 e 006/2007 (correspondentes aos Lotes nº 06, 07 e 02), bem como o "Aviso de Licitação" (publicado no Diário Oficial da União, no dia 16 de agosto de 2007).

A liminar se deteve nas falhas dos editais e nas minutas de contratos de concessão, que contêm apenas o Programa de Exploração da Rodovia - PER, mas não trazem o projeto básico da obra, que deve preceder a concessão de exploração, e o plano de exploração da rodovia. Conforme questionou o Ministério Público Federal, no edital e na minuta de contrato, falta o projeto básico que permita a plena caracterização da concessão.

Na avaliação do juiz federal substituto Paulo Cristovão de Araújo Silva Filho, o projeto básico da obra e o plano de exploração da rodovia "constituem, em última análise, o próprio objeto do contrato celebrado entre concedente e concessionário, e sua existência é essencial em razão das duas visões que necessariamente devem ser aplicadas a um contrato".

O magistrado destacou que, ao analisar os PERs dos trechos colocados em leilão "demonstram que, tal como apontado pelo Parquet, não foi feita uma análise individualizada, mas uma estipulação genérica das obrigações, quiçá no intuito de repassar, por meio da cláusulas acima transcritas, o risco de todas as imprecisões". Para Silva Filho, "isso, ao invés de conduzir à conclusão da dispensa do projeto básico, leva à presunção - não desarrazoada - de que os licitantes vão estimar custos acima dos efetivamente devidos".

O juiz previu vários riscos na situação descrita pelo MPF. "Nesse cenário, fica evidente que os licitantes, com vistas a evitar o risco, preferirão dar lanços superiores sobre o valor da outorga ao invés de preferirem a redução da tarifa, o que faz emergir a violação da legalidade nos editais e minutas de contratos por atentarem contra o princípio legal de modicidade da tarifa".

Por isso, em razão da proximidade do leilão, "essa violação impõe que o procedimento licitatório seja efetivamente sustado para evitar a emergência de contratação e de fomento de expectativas de direito que, no caso de julgamento de procedência final, dificilmente serão reparáveis".

O juiz determinou a imediata suspensão dos procedimentos administrativos de licitação de que tratam os editais de concessão n.ºs 001/2007, 003/2007 e 006/2007, todos publicados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, em especial os leilões que estavam previstos para acontecer em sessão pública na BOVESPA nol dia 9.

A liminar atendeu as solicitações do Ministério Público Federal na Ação Civil Pública nº 2007.70.00.028105-8, protocolada na 3º Vara Federal de Curitiba no dia 2 de outubro.

Para ver os editais, acesse o link http://www.bovespa.com.br/cronograma/cr_internet.asp, da página da Bovespa.

Processo: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2007.70.00.028105-8/PR

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU : UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO e AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em face da União Federal e da Agência Nacional de Transportes Terrestres visando a que se declare a nulidade dos Editais n.ºs 01/2007, 03/2007 e 06/2007 e de eventuais contratos deles decorrentes, que se imponha às requeridas que, caso pretendam prosseguir no intuito de conceder o uso dos trechos de rodovias referidos nos editais, apresentem projeto básico estrutural nos moles de orientação técnica acostado à inicial e que incluam como cláusula do contrato de concessão a isenção de cobrança de pedágio para os habitantes dos municípios em que instaladas as praças de pedágio. Pediu, ainda, que se condene as requeridas a ressarcirem integralmente os usuários que tenham suportado tarifas de pedágio eventualmente cobradas a partir das licitações deflagradas pelos editais questionados.

Narrou que as rés fizeram publicar os editais de licitação destinados à outorga de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública pertinentes à exploração dos trechos de rodovias federais que ligam São Paulo a Curitiba, Curitiba a Florianópolis e Curitiba à divisa entre os estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Antes dessa publicação, o próprio MPF e o TCU teriam apontado uma série de problemas no conteúdo do projeto de exploração, problemas esses que não teriam sido reparados antes da publicação dos editais, que previram, ainda, a realização de leilão no dia 09.10.2007. Pontualmente, afirmou que: (i) as minutas de contratos não prevêem a existência de vias alternativas aos trechos rodoviários que se pretende conceder; (ii) a audiência pública relativa à elaboração da licitação realizada em Curitiba teria sido interrompida sem seu regular término e que não foi realizada outra audiência pública apesar das recomendações; (iii) os editais e as minutas dos contratos teriam considerado as informações desatualizadas das rodovias para o dimensionamento das obrigações dos licitantes vencedores; (iv) os editais não incluiriam os projetos básicos relativos às obras que devem ser realizadas pelas licitantes; (v) a quantidade de veículos usuários das rodovias foi estimada a partir de dados de 2001; (vi) os contratos prevêem mecanismos de reajuste das tarifas básicas desvinculados dos acréscimos de receitas.

Sustentou, em apertada síntese, que: (i) a garantia de liberdade de locomoção, prevista constitucionalmente, o princípio federativo e a razoabilidade obstariam que se conceda o uso de via pública para exploração mediante retribuição por pedágio suportado pelos usuários sem que se disponibilize vias alternativas não pedagiadas; (ii) o pedágio, tendo natureza de preço público, não poderia ter o traço da compulsoriedade tributária, traço que surgiria em razão da ausência de vias alternativas não pedagiadas; (iii) a falta de opção por via alternativa implicaria em ofensa à liberdade de escolha e ao direito de defesa do consumidor, já que, além de não poder optar por outro prestador, não teria via por que questionar a vantagem econômica de suportar o preço; (iv) a comparação da cobrança de pedágio com a cobrança por serviços como consumo de água ou energia elétrica seria despropositada em razão de esta estar vinculada com um parâmetro quantitativo objetivo; (v) seria desarrazoado e desproporcional exigir dos residentes de municípios em que serão instaladas praças de pedágio a obrigação de pagar para se deslocar dentro do próprio município; (vi) as consultas públicas anteriores à publicação dos editais não teriam sido suficientes para atender a finalidade material por que foram impostas por lei, em especial por terem sido realizadas em poucas cidades e não foram realizadas em muitas outras que seriam substancialmente afetadas pelo novo regime de manutenção das rodovias; (vii) a desatualização dos dados relativos às condições dos trechos licitados implicaria em deturpação dos dados relativos à composição de custos e investimentos, com conseqüente irregularidades nos parâmetros a esse título publicados; (viii) as licitações, destinando-se à concessão de exploração do serviço precedido de execução de obra pública, estariam desrespeitando as normas postas na Lei n.º 8.666/1993, art. 7.º, incisos I e II, e § 2.º, inciso II, e na Lei n.º 8.987/1995, art. 18, inciso XC, relativas à obrigatória inclusão de projetos básicos que viabilizem uma adequada quantificação dos custos dos licitantes e da fiscalização do cumprimento de suas obrigações pelos concedentes; (ix) os dados essenciais relativos ao fluxo médio de veículos por trecho, uma das principais variáveis para o projeto da tarifa básica inicial do pedágio, teriam sido obtidos a partir de informações imprecisas ou fictícias, o que implicaria novamente em irregularidade quanto à definição dos parâmetros essenciais destinados a garantir a modicidade da tarifa; (x) não se inseriu nos contratos mecanismos de efetiva concretização do equilíbrio econômico-financeiro, já que os reajustes periódicos não tomariam por base fatores relevantes como a emergência de receitas não diretamente ligadas à própria cobrança da tarifa.

Formulou pedido de liminar.

Conclusos os autos, determinou-se a intimação das rés para se manifestarem sobre o pedido liminar no prazo prescrito no art. 2.º da Lei n.º 8.437/1992 (fl. 453). A intimação da ANTT, dirigida à Procuradoria Federal nesta capital, foi frustrada por recusa decorrente da inexistência de representação local da ANTT (fl. 459/460), sendo dispensada a manifestação em razão de sua impossibilidade prática antes da data limite para apreciação útil do pedido liminar.

A União Federal se manifestou nos termos da petição protocolada sob o número 07/1999528, cuja juntada é agora determinada. Nela, depois de destacar que o escopo da ação é limitado a apenas alguns dos editais e de apontar que a urgência teria sido criada pelo próprio autor, aduziu que a existência de recomendações do MPF não teria força coercitiva para implicar em ilegalidade de contrato, a inexistência de qualquer previsão constitucional ou legal que imponha a existência de vias alternativas não pedagiadas e a validade material das audiências públicas realizadas. Sobre a audiência havida em Curitiba, ressaltou que a interrupção do ato decorreu de conduta de grupos contrários às concessões e que, no mesmo dia, foi feita a exposição relativa aos estudos técnicos e econômico-financeiros dos projetos. Quanto aos demais vícios, invocou os fundamentos deduzidos no acórdão lavrado pelo TCU quando da autorização de publicação dos editais como suficientes a afastar a caracterização de máculas legais ou constitucionais na elaboração da licitação. Ressaltou que haveria um projeto bem definido para as rodovias e que, quanto à quantificação do fluxo de veículos, a administração fez uso de um dos diversos métodos lícitos para a apuração.

Vieram-me conclusos.

A ANTT, embora não intimada, apresentou informações (protocolo n.º 07/2000442) em que, na essência, defende a possibilidade de instalação de pedágio, a regularidade das audiências públicas e a ausência de obrigação legal de que se instalem vias alternativas e gratuitas. Trouxe ainda dados relativos à ocorrência de acidentes e mortes nas rodovias que se pretende conceder.

É o breve relato. Decido.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO

Do Interesse Coletivo Tutelado

Para uma correta apreciação dos requisitos de constituição e desenvolvimento válido de ações coletivas é imprescindível que se identifique a natureza dos interesses tutelados, ainda que tomando apenas por hipótese a veracidade dos fatos narrados na inicial e a procedência dos pedidos formulados.

Os interesses coletivos latu sensu podem ser difusos, coletivos e individuais homogêneos. Os interesses difusos se caracterizam pela indeterminação de seus titulares, indeterminação tal que não pode ser suprida em momento algum, seja antes, durante, ou depois do processo. Não haverá qualquer momento em que se poderão identificar completamente os componentes do grupo defendido porque sempre a inserção no grupo de interessados não depende de uma relação de direito material concreta. É o caso, por exemplo, do interesse de que se obste a colocação no mercado de determinado produto nocivo, em que se pode afirmar que os consumidores que residem próximo ao local onde se iniciou a comercialização seguramente têm interesse, mas qualquer outro consumidor pode ter o mesmo interesse. Os interesses coletivos em sentido estrito são verificados quando seus titulares somente o são por pertencerem a uma determinada categoria, vinculados entre si nessa categoria por uma relação jurídica de fundo. A categoria, ou melhor, a classe é que tem relação com o direito material pretendido, somente adquirindo o direito a pessoa física ou jurídica se e enquanto pertencer a essa classe. O conjunto de titulares é, em razão disso, determinável em um dado momento, o que não implica dizer que, em situação posterior, sua composição permanecerá idêntica. Por fim, os interesses individuais homogêneos são aqueles já adquiridos individualmente por um conjunto de pessoas determinado, por força de uma relação concreta de direito ou de fato, e cada um deles somente pode se desligar do direito adquirido na forma da lei civil, por sua alienação. Trata, portanto, de situações pretéritas, vez que não é possível conceber uma determinação dos seus titulares se ainda não chegou a ocorrer a relação de direito ou de fato que lhes dá o interesse. Relativa a fatos pretéritos também será a sentença que decidirá a respeito dessas situações, buscando corrigir eventuais dados causados a essa coletividade, o que se confirma através da leitura do art. 103, inc. III, do CDC.

Interessante perceber que os interesses coletivos em sentido estrito e difusos, confrontados com os interesses individuais homogêneos, podem guardar uma distinção muito sutil, na medida que para se configurar um interesse individual basta que tenha havido, preteritamente, uma violação a um interesse difuso ou coletivo. Assim acontece, por exemplo, na hipótese de os contribuintes serem obrigados a suportar determinada carga tributária inconstitucional. Antes de se verem obrigados - portanto antes de praticarem os fatos que se subsumem à hipótese de incidência - o interesse é coletivo, pertencente a todos os contribuintes e indivisível. Após a incidência da norma tributária, surge, para cada um dos obrigados, uma lesão que caracteriza seu interesse individual, homogêneo com os demais por terem a mesma origem de direito.

Do que se extrai da vestibular, pretende-se obstar que a administração federal licite e celebre contrato de realização de obra com concessão de uso e exploração de trecho rodoviário remunerado por meio do pagamento de pedágio em razão de supostas ilegalidades e inconstitucionalidades que estariam presentes nas minutas dos contratos e no curso do processo legal para a concretização desses atos administrativos. Além disso, pretende-se compelir os réus a adotarem determinadas cláusulas em eventuais contratos futuros e a suportarem, caso alguém venha a ser compelido a pagar pedágio nos trechos cujos contratos venham a ser revisados, a devolução da quantia paga. Tem-se, assim, dois grupos de interesses em discussão: (i) o difuso, atinente à população em geral que estaria vendo a Constituição e as leis ignoradas por atos da própria administração; e (ii) o individual homogêneo, atinente ao grupo de pessoas que suportarem o pagamento de pedágio que pode vir a ter sua cobrança invalidada nos presentes autos.

Da Legitimidade Ativa

Não há qualquer óbice a que o Ministério Público Federal defenda interesses coletivos atinentes a condutas vinculadas a qualquer um dos entes mencionados no art. 109, inciso I, da Constituição Federal. Em verdade, a Lei Complementar n.º 75/1993 aponta textualmente:

Art. 5.º São funções institucionais do Ministério Público da União:

I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios: (...)

g) as vedações impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;

h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União; (...)

III - a defesa dos seguintes bens e interesses:

e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso; (...)

V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto:

b) aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade; (...)

Embora exista alguma jurisprudência que nega a legitimidade ativa do Ministério Público para a tutela de direitos individuais homogêneos, tenho que tal função está inserida no conceito mais amplo de interesse social de que trata o caput do art. 127 da Constituição Federal, mormente quando a defesa em questão é mera decorrência lógica da defesa de interesses difusos.

Desse modo, inequívoco reconhecer a legitimidade ativa do MPF para a presente demanda.

No que toca à legitimidade passiva, a descrição da conduta adotada pelas rés, posta na inicial, indica pretensão de rever procedimentos por elas adotados que reclama a composição do pólo passivo, por litisconsórcio necessário.

Do Pedido Liminar

A concessão de medida liminar é medida que somente se justifica quando não se pode conciliar a relevância e a urgência da medida pleiteada com os valores do contraditório e da ampla defesa materialmente completos consagrados na Constituição Federal. É que, a par dessa proteção à dialética necessária à formação de juízos seguros, a mesma Constituição buscou garantir que se evite a emergência de lesão a direito.

Doutrinariamente e também em muitos diplomas legais, consagrou-se a necessidade de se fazerem presentes uma aparência de bom direito nas declarações e elementos trazidos pela parte autora e a possibilidade de, não deferida a liminar, restar frustrada a tutela jurisdicional. Tais requisitos foram consagrados sob as expressões fumus boni juris e periculum in mora. Nas ações civis públicas, apesar de não haver menção expressa a tais requisitos no art. 12 da Lei n.º 7.347/1985, é certo que são eles os que devem ser analisados pelo juízo para a decisão.

O perigo da demora é gritante, já que o leilão ocorrerá na data de amanhã e, a partir dele, poderá emergir uma expectativa de direito ou mesmo direitos cujos efeitos podem se propagar de forma indelével no caso de procedência final da demanda. É evidente que esse perigo intenso foi potencializado pelo autor, que somente propôs a demanda com uma semana de antecedência do leilão - o que frustrou a possibilidade da formação completa do contraditório liminar de que trata a Lei n.º 8.437/1992 -, quando vários dos fundamentos fáticos e jurídicos foram por ele constatados há pelo menos um mês. Isso, porém, não recebe reprimenda de nossa ordem jurídica a ponto de afastar a obrigação de o juízo, ainda que desprovido de todos os elementos relevantes para uma decisão, apreciar pedidos tais.

No que toca à relevância dos fundamentos, é preciso que eles sejam analisados isoladamente para melhor apreciação.

Da Necessidade de Existência de Vias Alternativas Gratuitas

Como base para sustentar a inconstitucionalidade dos editais por ofensa à obrigação de garantir a existência de vias alternativas gratuitas, traz o Parquet quatro causas de pedir: a liberdade de locomoção constitucionalmente assegurada, inclusive sob os prismas federativo e de razoabilidade; a transformação inconstitucional do pedágio, que seria preço público, em tributo, caso não se disponibilize uma via alternativa gratuita; a ofensa a direitos do consumidor decorrente da falta de liberdade de escolha e de questionamento do valor da tarifa; e a falta de razoabilidade de se exigir dos habitantes dos municípios em que instaladas as praças o pagamento das tarifas.

Quanto ao primeiro ponto, invocou o autor, na essência, os seguintes preceitos constitucionais:

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; (...)

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público; (...)

Para melhor análise do argumento, é preciso fixar premissas que foram presumidas pelo Ministério Público Federal mas que são essenciais para se apreender o alcance das liberdades constitucionalmente asseguradas.

A primeira e mais essencial delas é o conceito que se pretende dar ao termo "livre". Como já se sabe há séculos, não há meio social em que a liberdade pode ser absoluta. Em termos filosóficos, sequer se pode falar rigorosamente em liberdade já que, sempre, pode-se chegar à conclusão de que uma determinada decisão da pessoa foi resultado de uma imposição de situação de fato por terceiros. Quando o conceito é transportado para o Direito, é imprescindível que seja definido um ponto de cisão das cadeias causais que conduzem às restrições impostas a uma determinada pessoa, seja a restrição de que natureza for - relativa à locomoção, ao que compra, ao que veste, ao que faz ou deixa de fazer. Sem isso, jamais se pode dizer que há liberdade e sem essa liberdade, que é ontológica mas contraditoriamente limitada, não se pode afirmar que estamos em um Estado Democrático de Direito.

Feitas tais considerações, somente a análise sistemática da Constituição pode revelar a amplitude dessa liberdade de locomoção. Dizer que a liberdade é plena esbarra desde logo no que prevê o inciso XI, que garante a inviolabilidade da "casa", que sequer precisa ser caracterizada como propriedade de quem nela reside para que essa inviolabilidade impeça não apenas que outros indivíduos, mas o próprio Estado, não possa ingressar naquele naco de território nacional. Em termos mais amplos, considerando a locomoção de ponto a ponto, o direito de propriedade é garantido e terceiros não podem nelas adentrar sem autorização do dono, sendo concretizado o direito de "locomoção" em tais propriedades tão somente para atingir o fim social, o que se faz, diga-se, em condições especiais previstas para a servidão de passagem e com provável obrigação de indenização. Não há, portanto, uma liberdade plena de locomoção, mas uma liberdade mitigada pelas circunstâncias de cada caso.

Em verdade, a liberdade de que trata o inciso invocado tem duas frentes: a primeira, relativa à possibilidade de ingresso, permanência e saída de pessoas e bens no e do território nacional, caso não haja guerra; a segunda, relativa à possibilidade de uma pessoa, em território nacional, querendo e dentro das circunstâncias pertinentes à forma de deslocamento que pretende usar, poder ir de um ponto a outro de nosso território. Trata-se, portanto, de uma liberdade de fim - poder chegar a um outro ponto do território nacional -, e não de meio - a forma por que alguém poderá chegar ao ponto. Se quer ir a pé, terá os custos de sua própria alimentação e vestimenta. Se quer ir fazendo uso de transportes coletivos, terá que suportar as tarifas daquele que escolher - ônibus, navio, avião etc. Se quer ir com seu próprio automóvel, terá que suportar os custos de compra e manutenção de seu veículo e, eventualmente, os custos relativos a serviços que consumir no curso da viagem - por exemplo, de transporte em balsas ou algo do gênero. Extrapolar essa liberdade a ponto de afirmar que à locomoção não se podem impor os custos a ela inerentes implicaria no absurdo de se afirmar que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a fim de garantir a liberdade de locomoção, deveria suportar todos esses custos ou, pelo menos uma mínima parte deles, algo que é completamente dissociado do regime econômico escolhido pelo constituinte originário.

O conteúdo obrigacional máximo desse preceito, no entanto, somente pode ser o de que o Poder Público deve, dentro de seu julgamento de oportunidade e conveniência, facilitar a locomoção quando o número de pessoas que pretendem se deslocar de um ponto a outro justifica uma intervenção estatal. Ele pode fazer isso construindo estradas, outorgando concessões de transportes rodoviários, aeroviários, ferroviários ou aquaviários e por diversas outras formas, o que não implica dizer que essa facilitação implique em custo algum para quem quer se deslocar.

Em termos sistemáticos, a questão fica ainda mais evidente quando verificada a redação do segundo inciso invocado pelo Parquet. Nele, afirma-se que a tributação interestadual ou intermunicipal não pode servir de óbice ao tráfego de pessoas e bens, sem prejuízo da cobrança de pedágio pela utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público. Em primeiro plano, é preciso destacar que a idéia do constituinte, nesse artigo, não foi regulamentar a cobrança de pedágio, mas tão somente estabelecer uma proibição de que os estados e municípios criem óbices tributários a que pessoas e bens entrem ou transitem em seus territórios. Não pode haver, portanto, tributos interestaduais ou intermunicipais que desestimulem esse tráfego, embora seja perfeitamente possível que os bens e os serviços prestados sejam tributados no destino ou na origem. A referência a pedágio se destinou exclusivamente a afastar a alegação, ventilada na doutrina à época, de que o preceito, sem a ressalva, implicaria na proibição de imposição de pedágio. Em outras palavras, a ressalva final apenas deixou evidente que não há proibição constitucional à existência de pedágios pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público - ainda que haja essa proibição no caso de o pedágio se destinar tão somente a filtrar quem ingressa ou não em território estadual ou municipal alheio a seu próprio.

Essas considerações, para além de indicar que, sistematicamente, a liberdade prevista no art. 5.º, inciso XV, não pode ser tida como limitada pela criação de vias pedagiadas, também se presta a afastar a suposta violação à razoabilidade e ao princípio federativo, notadamente por não se constatar o intuito vedado pelo constituinte na criação das vias - o que poderia ser constatado caso o pedágio fosse cobrado em apenas um estado da federação, embora as vias fossem conservadas por trechos bem superiores a isso.

O segundo ponto da fundamentação do tópico versa sobre uma suposta transformação inconstitucional do pedágio em tributo, já que a ausência de vias alternativas implicaria em impor aos usuários a prática de verdadeira hipótese de incidência. Novamente, há defeito de premissas na argumentação, já que houve verdadeira confusão entre preço público e taxa.

As tarifas ou preços públicos, tal como acontece com as taxas, reclamam a existência da prestação de um serviço específico ou divisível em favor do consumidor ou a aquisição, pelo consumidor, de um produto fornecido. O traço que diferencia uma e outra forma de prestação de serviço é a inexistência da possibilidade de o consumidor, no caso de buscar o produto ou serviço do mesmo ou de outro fornecedor, furtar-se da cobrança por mecanismos de mercado ou por outra forma de concretizar seu interesse.

Fixadas essas premissas é que se pode diferençar entre o tributo - exigível por determinação legal, e tão só pelo preenchimento da hipótese de incidência - e uma tarifa ou preço público - exigível por contrato que atenda previsão legal ou ausência de proibição e destinado a remunerar o produto ou serviço prestado de forma específica ou divisível. Em outras palavras, o preço público conduz à possibilidade, ainda que hipotética, de o consumidor utilizar o mesmo serviço ou adquirir o mesmo produto sem que sua conduta se subsuma a uma regra matriz que deflagre a existência de uma obrigação pecuniária.

O fato de se tratar de uma concessão de serviço público não torna o que se cobra pelo serviço, automaticamente, taxa exatamente por a remuneração do serviço ser quantificada pelo concessionário dentro de uma álea de autorização máxima dada pelo concedente, álea essa que se destina a garantir um equilíbrio entre as obrigações que são impostas ao concessionário e a remuneração que disso ele pode extrair. O concessionário pode - embora isso seja raro - cobrar menos de seus usuários ou mesmo deixar de cobrar, caso entenda fazer promoções, por exemplo. Por outro lado, o consumidor pode atingir o mesmo desiderato - locomover-se de um local para outro - por outras formas que não exijam a celebração do contrato de prestação de serviço ou de utilização do bem, como, usando bicicletas, carroças, cavalos ou aeronaves.

Note-se que, diversamente do que acontece com tributos, em que a hipótese de incidência tem uma amplitude territorial absolutamente ampla, a cobrança de pedágio tem por pressuposto a utilização de bem específico, em extensão mais ou menos específica, em um determinado momento. No caso de cobrança por taxas, a cobrança tem por pressuposto a realização de atividade estatal, independentemente de essa atividade beneficiar ou não o contribuinte, e as hipóteses não têm tanta granularidade quanto acontece com o pagamento por serviços públicos. Não se cobra por a pessoa estar se deslocando de um ponto a outro, mas por utilizar o bem público por uma extensão específica.

Remato essa parte da fundamentação asseverando que não há qualquer dessarrazoabilidade em se comparar a cobrança por serviços como o fornecimento de água ou energia elétrica. Tal como acontece com esses serviços, a cobrança do pedágio se faz considerando uma média de utilização do bem público e será tanto maior quanto por mais praças - e maior a extensão do uso - o usuário tiver que passar, ainda que essa média possa conduzir a distorções quando o uso efetivo é costumeiramente inferior à média - como acontece com habitantes de um município que se deslocam freqüentemente dentro dele tendo que passar por uma praça. Ainda que fosse ideal, do ponto de vista político, que a cobrança fosse feita em proporção direta da extensão do uso da via, não há óbice jurídico, ao menos nessa primeira análise própria de liminar, que a cobrança seja feita com base nessa premissa. Essa consideração, atente-se, esvazia também o argumento de que o munícipe de local em que instalada a praça possa ser isento da cobrança, ainda mais quando difícil, senão impossível um controle efetivo dessa característica.

Os argumentos atinentes à invocação do direito do consumidor também não servem a justificar, ao menos nesse primeiro exame, a procedência da alegação de ilegalidade. Embora seja recomendável, do ponto de vista legal, o estímulo à concorrência, ao Estado não se impõe a obrigação de dar mais de uma opção tão só por esta causa. À míngua de previsão legal específica de que se estabeleça via alternativa gratuita - e em que condições essa via deveria ser instalada - o certo é que a existência de vias pedagiadas não afeta o direito do consumidor, já que ele poderá escolher outras formas de lograr o mesmo deslocamento, ainda que isso possa implicar em grandes desvios daquela via que seria a mais rápida ou mais curta.

Quanto à possibilidade de aferição da eqüidade entre preço exigido e serviço ofertado, são necessárias algumas considerações. Em primeiro ponto, embora se reconheça que, nos contratos de concessões de exploração de rodovias mediante remuneração por pedágio, tenhamos, em tese, o concedente, o concessionário e os usuários como interessados, em uma espécie de relação jurídica trilateral, a voz dos usuários no contrato é apenas refletida pelo concedente - que tem a obrigação de buscar o melhor serviço pela tarifa mais módica. Os usuários - consumidores, na invocação do Parquet - não têm voz direta na relação jurídica, sendo seus interesses modulados pela vontade do resto da Sociedade, expressa pelos julgamentos de oportunidade e conveniência realizados pelo concedente. Do ponto de vista mercadológico, o usuário pretende ter o melhor serviço possível pagando a menor tarifa imaginável por isso, se possível, nenhuma. O concessionário, por sua vez, pretende dar o serviço com menor custo com recebimento do maior lucro possível. Entre eles o concessionário se posta, exigindo a menor tarifa que bem remunere a iniciativa do particular que vem auxiliá-lo em suas tarefas pelo melhor serviço, a par de conseguir se exonerar de obrigações financeiras de forma a dispor de seus recursos econômicos para atividades que não podem ser financiadas pelos próprios beneficiários diretos. Nesse confronto de interesses, os usuários - que são apenas parcela da população que efetivamente usa o bem ou serviço concedido - têm sua vontade pesada pelo Estado - composto pelos próprios usuários e pelos não-usuários que serão beneficiados pela exoneração da obrigação do Estado quanto ao bem ou serviço concedido -, que faz valer seu poder para obter o equilíbrio ideal entre custo-benefício. Assim, não se pode aplicar ao caso conceitos clássicos do Direito do Consumidor, já que o caso em muito se aproxima das hipóteses de fornecedor único, com a vantagem de o fornecedor ser controlado diretamente por ente em que os próprios consumidores têm voz.

Das Consultas Públicas

A respeito desse tema, aduziu o autor que a realização de audiências públicas foi deficiente por seu parco número, pela deficiente publicidade dada aos eventos e, especificamente quanto à realizada em Curitiba, por ter ela sido interrompida antes do seu encerramento formal sem que tenha sido remarcada para outra data. Afirma, em síntese, que a conduta das rés procurou apenas dar um tom formal de legalidade.

A exigência de audiências públicas está posta, no que nos interessa, pelas seguintes previsões legais:

Lei n.º 8.666/1993

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente.

Lei n.º 10.233/2001

Art. 34-A As concessões a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ para a exploração de infra-estrutura, precedidas ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte ferroviário associado à exploração de infra-estrutura, terão caráter de exclusividade quanto a seu objeto e serão precedidas de licitação disciplinada em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência e no respectivo edital.

§ 1.º As condições básicas do edital de licitação serão submetidas à prévia consulta pública. (...)

Sustenta o autor, em apertada síntese, que não teria sido atendido o preceito por terem sido realizadas audiências públicas tão somente em Brasília - 21.02.2006 -, São Paulo - 22.02.2006 -, Curitiba - 23.02.2006 -, Rio de Janeiro - 06.03.2006 -, Belo Horizonte - 07.03.2006 - e Florianópolis - 09.03.2006 (fl. 521 dos autos do ICP n.º 1.25.000.000540/2005-81) e por a audiência realizada em Curitiba não se ter concluído normalmente, tendo sido interrompida antes disso sem repetição.

Diversamente do que dá a entender o autor, as audiências públicas não têm por finalidade a apuração do acatamento ou não dos preceitos dos editais pela população, mas sim o esclarecimento da população a respeito da matéria e a viabilização de uma resposta direta dos vários setores interessados quanto a sugestões de modificação do que foi apresentado pelo Poder Público, além, é claro, de viabilizar que os cidadãos, sabendo do conteúdo do que se pretende praticar, possam manejar eventuais instrumentos jurídicos de que disponham para evitar ilegalidades ou abusos - algo que somente agora veio a acontecer. Não se exige, portanto, que todos saiam felizes e satisfeitos com o que se apresentou, mas sim que os participantes saiam informados a respeito do que o Poder Público pretende fazer e que o Poder Público tome ciência das expectativas dos participantes. Se atingidas essas finalidades materiais, não há porque invalidar o procedimento de formação dos editais.

No caso, constata-se que foram realizadas audiências públicas em todas as capitais cujos acessos rodoviários seriam afetados pelas concessões, sendo incontroverso que os participantes tomaram ciência do que o Poder Público pretendia fazer. A publicidade foi materialmente suficiente para, no caso de Curitiba, haver presença de pessoas capazes de tumultuar de tal modo o ato que houve necessidade de interrupção do ato. Querer ampliar a necessidade de realização das audiências para outros lugares - por exemplo, os municípios em que seriam instaladas as praças - é dar à norma conteúdo que ela não tem, já que a população foi devidamente informada do que estaria por vir. Esse mesmo fato implica em admitir que, do ponto de vista material, a audiência pública realizada em Curitiba foi válida, já que houve a apresentação das informações efetivas na primeira parte do ato. A interrupção, adredemente provocada por movimento civil contrário à concessão, não pode ser tida por invalidadora do ato, inclusive porque implicaria em dar margem a que se postergasse sem prazo a realização dos atos ou que se impusesse um regime ditatorial de segurança para algo cujo objetivo é informar.

O fato é que o autor pretende, a pretexto de afastar uma conduta que seria "meramente formal" das rés, invocar medida que teria objetivo igualmente formal, já que a ampla gama de discussões que, presume-se, ocorreram nas demais audiências já teriam atingido o objetivo da lei, que é fazer com que o Poder Público avalie a oportunidade e conveniência de preceitos dos editais e contratos que pretendia publicar a celebrar.

Dos Dados Essenciais para Fixação do "Preço" e das Obrigações

Sob esse tópico reúno as considerações aos aspectos que teriam por conseqüência a desestabilização dos parâmetros essenciais que viabilizam, para as concessionárias, a quantificação de seus custos, para o concedente, a fiscalização das obrigações das concessionárias e a manutenção das tarifas em patamares módicos para os usuários. Questionou-se, quanto a isso, a ausência de consideração das reformas havidas nos trechos após os levantamentos iniciais da ANTT, a deficiente quantificação do fluxo de veículos nos trechos, a ausência de impacto de receitas excepcionais das concessionárias nas revisões de tarifas e a ausência de apresentação, nos editais, dos projetos básicos de obras.

O primeiro dos pontos não pode conduzir à concessão liminar. Com efeito, sendo dinâmica a manutenção das rodovias a serem concedidas, é imprescindível que, para a definição das obrigações a serem suportadas pelas concessionários, seja definido um marco temporal a partir do qual são feitos os levantamentos qualitativos e quantitativos das obras necessárias à condução do procedimento. Sem isso, jamais seria possível o início dos procedimentos licitatórios, a não ser que a ANTT determinasse ao DNIT que suspendesse qualquer obra de manutenção que deveria ser feita nos trechos. Não há eiva, portanto, em que se tome por paradigma de levantamento de necessidades de obras uma situação que venha a ser posteriormente melhorada.

O mesmo ocorre com o ponto relativo à quantificação do fluxo de veículos por trecho, já que a dinâmica do uso das rodovias é intensamente dependente de fatores sazonais e econômicos substancialmente variáveis no tempo. Desse modo, o só fato de se ter utilizado um ponto temporal de levantamento não implica em irregularidade dos editais e contratos minutados, mormente quando o parâmetro de base para o projeto - datado de 2004 - serviu tão somente como quantificador do teto das tarifas que poderão ser cobradas.

O terceiro ponto, atinente à ausência de consideração, para efeito de determinação da tarifa, das receitas alternativas ao pedágio não se sustenta à vista do previsto nas minutas dos contratos. Com efeito, nos itens 6.33 a 6.38 dos contratos, há a previsão de efetivação de revisão ordinária da tarifa quando constatado que a concessionária auferiu "receita alternativa, complementar, acessória ou de projetos associados à Concessão" (por todos, fl. 82).

Resta, portanto, a questão atinente à inexistência de projeto básico. A Lei n.º 8.987/1995, na parte útil à análise do tópico, prevê:

Art. 2.º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (...)

Art. 3.º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. (...)

Art. 6.º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1.º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (...)

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...)

XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (...)

A lei, ao prever a obrigatoridade de inclusão, no edital e na minuta de contrato, de um projeto básico que permita sua plena caracterização, não está impondo a existência de um requisito meramente formal ou paradigmático do máximo que pode ser cobrado. O projeto básico da obra que precede a concessão de exploração e o plano de exploração da rodovia constituem, em última análise, o próprio objeto do contrato celebrado entre concedente e concessionário, e sua existência é essencial em razão das duas visões que necessariamente devem ser aplicadas a um contrato tal. A primeira delas é a própria viabilidade de quantificação das propostas a serem apresentadas pelos licitantes, que evidentemente depende da apreensão, pelos proponentes, dos limites das obrigações a que se estarão sujeitando em caso de vitória no certame. Para o momento posterior ao certame, esses dois elementos - o projeto básico da obra precedente e o plano de exploração da rodovia - são a medida das obrigações a que ela impostas, o que nos leva à segunda visão aplicável ao contrato: a da administração. Com efeito, sem que se defina com precisão o objeto do contrato - e isso evidentemente inclui a obra que precederá a exploração mediante remuneração por pedágio - a administração não terá critérios objetivos necessários para constatar a realização daquilo a que a concessionária se obrigou, podendo recair para uma cobrança aquém da efetivamente devida ou além daquela legitimamente esperada pela concessionária. Em um ou outro caso, emergirão as possibilidades de dimensionamento a menor ou a maior da tarifa básica da concessão, e, em qualquer caso, estar-se-á fomentando a emergência de demandas administrativas ou judiciais de revisão dessa tarifa.

Observando atentamente os editais e as minutas de contratos questionados, vê-se que não há referência aos projetos básicos, mas tão somente ao programa de exploração da rodovia (PER). Por todos, veja-se a minuta de contrato pertinente ao edital n.º 001/2007. No capítulo pertinente ao objeto, tem-se:

2.1 Este Contrato tem por objeto a concessão para exploração da infra-estrutura e da prestação de serviços públicos e obras, abrangendo a execução dos serviços de recuperação, manutenção, monitoração, conservação, operação, ampliação, melhorias e exploração, conforme apresentado no Programa de Exploração da Rodovia - PER, mediante pedágio, do Lote Rodoviário constituído por: Lote 06, Rodovia BR-116/SP/PR, Trecho São Paulo-Curitiba, Extensão 401,60 KM. (fl. 69)

No programa de exploração da rodovia, o que há é uma referência genérica à necessidade de "recuperação geral da rodovia" destinada a "recuperar a funcionalidade e as características técnicas e operacionais do sistema rodoviário" (fl. 189). Não há, porém, qualquer constatação concreta de que obras serão necessárias para tal recuperação. Em verdade, o PER aponta como "trabalhos iniciais" (item 1.1 do PER) exatamente o levantamento de que obras serão aquelas que precederão a exploração da infra-estrutura e dos serviços públicos pertinentes. Há referências à realização de operações tapa-buracos não identificadas, recuperação de sinalizações e outras atividades, mas nada objetivamente previsto, o que deixa tudo sob uma nuvem cinzenta que deverá ser solucionada após a contratação da licitante vencedora e mediante negociações que certamente resultarão em debates sobre a manutenção da tarifa originária. Em termos objetivos, somente se constata definições específicas nos itens 5.1.4 dos PERs e, ainda assim, sem quaisquer projetos básicos efetivos. Essa incerteza, se não resultar em imensas dificuldades de manutenção contratual posterior, também é capaz de levar, a um só tempo, tanto à contratação de licitante que estimou custos abaixo dos efetivos - o que implicará em majoração da tarifa posteriormente - quanto à contratação de licitante que superestimou essas despesas, levando ao desrespeito à modicidade da tarifa que legalmente foi imposta.

Esse desrespeito à modicidade da tarifa também emerge da conjunção da ausência de projetos básicos com a ausência de previsão objetiva de correção dos parâmetros contratuais básicos pela constatação, no início da concessão, das divergências factuais inerentes às modificações havidas na rodovia entre os estudos e a concessão. Com efeito, partindo do pressuposto que as propostas dos licitantes tomam por premissa a realidade e veracidade das informações editalícias, a quantificação de suas propostas de tarifa e retribuição pela outorga toma por base precisamente o que ela terá que concretizar antes do início da cobrança do pedágio, o que será necessário para manter o serviço durante o período da outorga e os valores que auferirá pela cobrança do pedágio, o que implica em se considerar os parâmetros assumidos de fluxos de tráfego. Não bastasse isso, a retribuição pela outorga também encerra o pagamento por serviços outros que, aparentemente, não foram considerados para revisão anual do preço do pedágio. O fato é que a ausência de constatação concreta da situação dos trechos licitados, tanto no que se refere ao que é necessário para o início da cobrança quanto ao que se refere ao volume de veículos pagantes, combinado com a impossibilidade contratual de ajuste dos parâmetros básicos quando constatada essa situação real leva à indeclinável conclusão de que a modicidade de tarifa não será respeitada, em evidente afronta à sistemática que legalmente foi imposta pelo Legislativo ao Poder Executivo.

É bem verdade que os contratos encerram a seguinte previsão:

4.2 A Concessionária assumirá integralmente, para todos os efeitos, o risco decorrente de erros na determinação de quantitativos para execução de obras e serviços previstos no PER.

4.3 Não caberá durante a Concessão qualquer solicitação de revisão tarifária devido à existência de diferenças de quantidade ou desconhecimento das características da rodovia pela Concessionária, em especial aquelas decorrentes de fatores que pudessem ser identificados e solucionados pelas técnicas conhecidas à época da proposta da tarifa, ressalvado o previsto no item 5.31 do Edital, sendo de sua responsabilidade a vistoria do trecho concedido, bem como pelo exame de todos os projetos e relatórios técnicos que lhe são concernentes, quando da apresentação de sua proposta no Leilão. (por todos, fl. 73)

O cotejo dos PERs dos trechos em questão demonstram que, tal como apontado pelo Parquet, não foi feita uma análise individualizada, mas uma estipulação genérica das obrigações, quiçá no intuito de repassar, por meio da cláusulas acima transcritas, o risco de todas as imprecisões.

Ocorre que isso, ao invés de conduzir à conclusão da dispensa do projeto básico, leva à presunção - não desarrazoada - de que os licitantes vão estimar custos acima dos efetivamente devidos. Nesse cenário, fica evidente que os licitantes, com vistas a evitar o risco, preferirão dar lanços superiores sobre o valor da outorga ao invés de preferirem a redução da tarifa, o que faz emergir a violação da legalidade nos editais e minutas de contratos por atentarem contra o princípio legal de modicidade da tarifa. Essa violação impõe que o procedimento licitatório seja efetivamente sustado para evitar a emergência de contratação e de fomento de expectativas de direito que, no caso de julgamento de procedência final, dificilmente serão reparáveis.

Ante o exposto, concedo a liminar para determinar a imediata suspensão dos atos relativos aos procedimentos administrativos de licitação de que tratam os editais de concessão n.ºs 001/2007, 003/2007 e 006/2007, todos publicados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, em especial os leilões a serem realizados na data de amanhã, em sessão pública que ocorrerá na BOVESPA.

Intimem-se os réus com urgência, devendo a presente decisão ser transmitida por fax à presidência da ANTT e à sua representação na Procuradoria Federal. Intimem-se, também por fax com confirmação por telefone, os Diretores Gerais da Bolsa de Valores de São Paulo e da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC) para que dêem cumprimento à presente decisão, já que aparentemente responsáveis pelo local em que o leilão tem previsão de realização.

Citem-se as rés para responderem no prazo legal, que correrá em cartório e será comum aos réus, contando-se a partir da juntada do último mandado de citação aos autos. Ficam desde já cientes que a ausência de contestação resultará na admissão, como verdade, dos fatos narrados na inicial. Para trâmite mais breve do processo, a segunda via deste despacho servirá de mandado, e suas cópias, de contrafés.

As rés deverão especificar justificadamente as provas que pretendem produzir na contestação, ficando desde já indeferidos os pedidos genéricos de produção de prova. No caso de pedido de produção de prova em audiência, deverão relacionar desde já a qualificação e a forma de intimação de eventuais testemunhas.

Apresentadas as respostas, ao MPF, para eventual impugnação e para cumprir o parágrafo anterior quanto à especificação de provas e quanto às eventuais testemunhas, no prazo de 10 (dez) dias.

Sendo reformada a presente decisão e, eventualmente, celebrados os contratos, voltem-me conclusos para determinar a publicação dos editais de que trata o pedido 4.1 da inicial.

Intimem-se.

Curitiba, 03 de outubro de 2007.
Paulo Cristovão de Araújo Silva Filho

Juiz Federal Substituto"

Meu caro Luiz P. Carlos (ô"ô):

Apenas em caráter elucidativo, a sentença que você apresentou, que havia concedido liminar suspensiva dos leilões, já pertence ao passado.
Veja abaixo a íntegra da decisão que a cassou:

SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE LIMINAR Nº 2007.04.00.032053-0/PR

RELATORA: Des. Federal SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB

REQUERENTE: AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT

ADVOGADO: Solange Dias Campos Preussler

REQUERIDO: JUÍZO SUBSTITUTO DA 03A VF DE CURITIBA

INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

INTERESSADO: UNIÃO FEDERAL

ADVOGADO: Luis Antonio Alcoba de Freitas

DECISÃO

Trata-se de pedido de suspensão de execução de liminar proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2007.70.00.028105-8 pelo MMº Juiz Federal Substituto da 3ª Vara Federal de Curitiba, concedida em 08-10-2007 para determinar o que segue:

"a imediata suspensão dos atos relativos aos procedimentos administrativos de licitação de que tratam os editais de concessão nºs 001/2007, 003/2007 e 006/2007, todos publicados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT em especial os leilões a serem realizados na data de amanhã, em sessão pública que ocorrerá na BOVESPA".

Os editais questionados referem-se à "Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra Pública" para executar serviços de recuperação, manutenção, monitoração, conservação, operação, ampliação, melhorias e exploração dos seguintes Lotes Rodoviários: a) 401,60 Km da BR-116/SP/PR, percurso São Paulo - Curitiba (Edital 001); b) 382,30 Km da BR-116/376/PR e 101/SC, percurso Curitiba-Florianópolis (Edital 003); b) 412,70 Km da BR 116/PR/SC, percurso Curitiba - Divisa SC/RS (Edital 006).

A requerente alega que a suspensão do leilão aprazado para 09-10-2007 acarreta grave lesão à ordem, segurança e economia públicas, argumentando que foi desconsiderada a presunção de legalidade dos atos administrativos, a qual só poderia ser afastada mediante prova em contrário, o que não ocorreu no caso. Além disso, apontou para o prejuízo causado aos usuários das rodovias e ao desenvolvimento econômico e social do País, tendo em vista que a precariedade do estado de conservação das estradas gera grave situação de insegurança e desconforto.

Também discorreu sobre os prejuízos econômicos, pois as obras estão orçadas em 3,8 bilhões de reais, o que perfaz um prejuízo superior a R$ 3.212.172,44 (três milhões duzentos e doze mil cento e setenta e dois reais e quarenta e quatro centavos) por dia de atraso na realização da obra, a qual tem prazo de execução de cerca de três anos.

Assim postos os fatos, consigno que a hipótese em exame refere-se à suspensão de ato judicial, medida respaldada no que dispõem as Leis nºs 4.348/64, 8.437/92 e 9.494/97, que tratam da suspensão da execução da decisão concessiva de liminar, de segurança definitiva não transitada em julgado, ou de tutela antecipada.

O regramento previsto no artigo 4º da primeira da lei nº 4.348/64 contempla estritamente as decisões concessivas de liminares e sentenças proferidas em ação de mandado de segurança. A ação cautelar inominada, ação civil pública e ação popular tornaram-se suscetíveis de suspensão pela Lei nº 8.437/92 em seu artigo 4º e, por fim, a Lei nº 9.494/97, estendeu à antecipação da tutela as medidas previstas para as ações já arroladas, mantendo o requisito da "flagrante ilegitimidade" introduzido pela citada Lei nº 8.437/92.

Da legislação de regência extrai-se que o pressuposto fundamental para a concessão da medida suspensiva é a preservação do interesse público diante de ameaça de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Parte-se do princípio, portanto, que determinado direito judicialmente reconhecido pode ter seu exercício suspenso para submeter-se, mesmo que temporariamente, ao interesse público, para evitar grave dano aos bens legalmente tutelados, se configurada a presunção de que o mesmo venha a ocorrer.

Na espécie, o MMº juízo monocrático, após rejeitar pontualmente todos os demais argumentos suscitados pelo Ministério Público Federal para declarar a nulidade dos editais referidos, entendeu que a ausência do projeto básico da obra a ser realizada significa irregularidade insuperável, eis que confere incerteza quanto à manutenção da tarifa originária, levando à indeclinável conclusão de que a modicidade de tarifa não será respeitada.

Ora, abstraídos da análise que ora se impõe aspectos que dizem com os requisitos próprios da antecipação da tutela, bem como considerada a peculiaridade de que não se cuida de reformar ou anular o ato judicial, mas de suspender seus efeitos, tenho que os fundamentos do pedido formulado pela ANTT nestes autos têm procedência.

Vejamos.

A suspensão que se pretende revogar foi decretada principalmente por questões de cautela e para evitar a rediscussão do redimensionamento a maior da tarifa básica da concessão, e evitar o fomentamento de demandas administrativas ou judiciais de revisão da tarifa pela falta de constatação concreta e objetiva das obras necessárias para a recuperação das rodovias.

Ocorre que apesar da pertinência da preocupação do magistrado, eventuais desdobramentos judiciais ou querelas administrativas não serão obstados com a suspensão do leilão em pauta, dada à imprevisibilidade que caracteriza empreendimentos de vulto como é o discutido.

Além disso, há que destacar que o "periculum in mora" inverso não está configurado, pois a assinatura do contrato de concessão está previsto para 15 de janeiro de 2008, havendo tempo suficiente para eventual revisão de irregularidade que possa ser apurada até essa data.

Assim, do que foi exposto, resta evidente que a decisão judicial cujos efeitos se pretendem fazer cessar contribui para protelar solução para a premente necessidade de que sejam oferecidas estradas trafegáveis, bem conservadas, corretamente sinalizadas, com segurança, solução esta que vem sendo minuciosamente elaborada desde antes do sancionamento do Programa Nacional de Desestatização, regulamentado pelo Decreto 2.444, ainda no ano de 1997, e que vem sendo devidamente monitorada pelo Tribunal de Contas da União.

Indubitável, portanto, a presença de risco potencial à ordem, à segurança e a economia públicas, item este consubstanciado nos expressivos valores consignados a título de prejuízo financeiro por atraso na execução das obras, que certamente repercutiriam na tarifa a ser futuramente cobrada dos usuários.

É notório que o crescimento econômico depende de uma malha rodoviária em condições de propiciar a integração dos setores produtivos de todo o país, mas, para tanto, urge que se façam os investimentos necessários, inclusive para eliminar o estigma de "rodovia da morte" que inúmeros trechos das estradas nacionais merecidamente recebem, porque já custaram o sacrifício de milhares de vidas.

Em face do exposto, defiro o pedido para suspender os efeitos da liminar proferida na Ação Civil Pública nº 2007.70.00 .028105-8.

Intime-se. Publique-se.

Transitada em julgado, arquivem-se.

Porto Alegre, 09 de outubro de 2007.

Desembargadora Federal Sílvia Maria Gonçalves Goraieb

Relatora

Parabéns Desembargadora Silvia Goraieb,
pois só quem transita por aquela estrada e teve a infelicidade de quase ser vítima de um acidente uma vez que o veículo a frente do seu derrapou ante a má conservaçao do asfalto aliado este a chuva fina que caia, é que pode entender o que se quer dizer com "rodovia da morte".

E a hipocrisia deste (des)governo podre, nojento e facinoroso "que aí está" ninguém quer comentar?!

Na mesma semana na qual o PT procurou enxovalhar o governador José Serra, acusando-o falsamente de "estar para privatizar" diversas empresas estatais paulistas, o Abortista/Excomungado sem-dedo promove o leilão acima noticiado e investe contra as privatizações efetuadas no governo Fernando Henrique Cardoso!!!

Se privatizar é ruim e "entreguista", por que estão fazendo isso agora?

Se, ao contrário, é bom e necessário, por que foram contra antes?

Mais ainda, por que demorou tanto tempo? E as pessoas que morreram ou ficaram feridas nestas naquelas estradas pela falta de condições e de manutenção, como ficam?

Malditos!

Parabéns novamente a Desembargadora Sivlia Goraieb, o juiz precisa também ter conhecimento de macroeconomia como o da senhora:
Tarifas serão mais baixas que as cobradas no Paraná

O custo da viagem para São Paulo será menor que ir para Paranaguá

Cristina Rios

Curitiba – As tarifas que serão cobradas pela espanhola OHL Brasil, que arrematou os três lotes de rodovias federais que cortam o Paraná, serão bem mais baixas do que as praticadas hoje pelas concessionárias que já atuam nas estradas privatizadas no estado.

O pedágio cobrado pela empresa entre Curitiba e São Paulo pela Régis Bittencourt (BR-116) – uma distância de 400 quilômetros com seis praças de cobrança – será de R$ 8,20 para carros de passeio contra os R$ 10,90 praticado pela Ecovia no trecho entre Curitiba e Paranaguá, em um percurso de 100 quilômetros e com uma única praça. A tarifa cobrada entre Curitiba e Florianópolis, por sua vez, será menos da metade do que a cobrada até o litoral paranaense: R$ 5,10 em um total de cinco praças.

"Para percorrer uma distância mais de três vezes maior, o motorista vai pagar a metade do que gastaria indo ao Litoral do Paraná. Mesmo guardando as devidas proporções entre os empreendimentos, é uma diferença enorme que expõe os altos ganhos que as concessionárias instaladas no estado vêm tendo", critica o secretário de Transportes do Paraná, Rogério Tizzot.

Essa diferença abre um precedente econômico para se revisar as tarifas cobradas hoje pelas concessionárias de rodovias no estado, segundo Gilmar Macohin, professor de comércio exterior no UnicenP. De acordo com ele, o Paraná já possui um pedágio por quilômetro rodado mais caro do que outros estados, como São Paulo, em função das fórmulas de reajuste previstas no edital que alavancaram o valor da tarifa. "Com o novo leilão, há espaço para redução das tarifas cobradas pelas atuais concessionárias no estado na forma de recomposição de custos e de reavaliação das obras", afirma.

Para Fernando Klein, presidente do Sindicato das Transporta-doras de Cargas do Paraná (Setece-par), a distorção vai afetar de maneira significativa o setor cargas. "É uma situação fora do padrão. Quem transporta produtos de baixo valor agregado, como commodities, até o porto paranaense, por exemplo, vai pagar mais pedágio do que aquele que leva industrializados pela BR-116 para São Paulo", compara.

João Chiminazzo Neto, presidente da Associação Brasileira das Concessionárias de Rodovias (ABCR) no Paraná, não vê problemas na diferença das tarifas e alega que é equivocada a comparação. "É preciso levar em consideração que há dez anos havia inflação, os juros estavam nas alturas e o risco Brasil era elevado. Era natural que a taxa de retorno prevista no edital tivesse que ser maior para atrair investidores. É um cenário muito diferente de hoje", defende. Chiminazzo Neto argumenta ainda que por causa das brigas com o governador Roberto Requião (PMDB), as empresas do setor demoraram para obter retorno sobre o investimento. "Mas sempre estivemos abertos a negociar", diz.

Fonte: Gazeta do Povo

O MPF irá recorrer, porque ele, corretamente, entende que se as rodovias estão em estado precário, é por causa da péssima administração do Estado, que cobra, regiamente, aos cidadãos, os valores para fazer os reparos e manutenção e não o faz !!!

A má gestão e desvio dos dinheiros públicos, tem que ser denunciada pelo MP , para que haja a, devida, punição dos responsáveis !!!

O cidadão que não pagar impostos, atempadamente, ao Estado, fica execrado, agora, até pelo SERASA e impossibilitado de trabalhar , pela barreiras que o Estado lhe impõe !!!

E o Estado, não comete "apropriação indébita" e desvio de verbas, ao cobrar e recolher os valores e não os aplicar para onde foram destinados ???

E é justo que o cidadão pague "pedágio" ( a particulares) para andar na sua via e , ainda, continuar pagando ao Estado os impostos sobre veículos e combustíveis ???????

Um não anularia o outro, senhores defensores do pedágio !!!!!!

E.T.: Tem gente nesta tribuna que defende a privatização das vias públicas,

1º. Porque o seu "carrão" pode andar , sem problemas, em estradas recapadas ;

2º. Porque NÃO PAGA PEDÁGIO !!!!!

Insisto:

E a hipocrisia deste (des)governo podre, nojento e facinoroso "que aí está" ninguém quer comentar?!

Na mesma semana na qual o PT procurou enxovalhar o governador José Serra, acusando-o falsamente de "estar para privatizar" diversas empresas estatais paulistas, o Abortista/Excomungado sem-dedo promove o leilão acima noticiado e investe contra as privatizações efetuadas no governo Fernando Henrique Cardoso!!!

Se privatizar é ruim e "entreguista", por que estão fazendo isso agora?

Se, ao contrário, é bom e necessário, por que foram contra antes?

Mais ainda, por que demorou tanto tempo? E as pessoas que morreram ou ficaram feridas nestas naquelas estradas pela falta de condições e de manutenção, como ficam?

Malditos! Não perdem por esperar.

E continuaremos a recolher IPVA, para recuperar nossas rodovias que, depois de devidamente saneadas, serão repassadas para a iniciativa privada explorar-nos, estorquir-nos, como acontece aqui em Vitória, ES, onde pagamos duas vezes para passarmos pela 'Terceira Ponte', ou seja, pagamos na ida e novamente na volta.
Negócio altamente lucrativo, para eles. Observe-se que tal ponte está inserida em uma zona urbana, ligando duas cidades, integrantes da região metropolitana de nossa capital, ou seja, um aglomerado urbano onde inúmeros cidadãos moram em uma cidade e trabalham noutra, sendo que alguns fazem o trajeto várias vezes ao dia.
Tal pedágio é uma verdadeira mina de ouro. Reconheço que o serviço, caro, prestado tem boa qualidade. Mas, duas vezes cobrado.

Eu não entendo porque o mundo já não acordou para esse grave problema.
Nenhum particular deve ter veículos, os veículos tem que pertencer a empresas ou mesmo a autarquias e estes devem ser reestruturados completamente.
Os veículos deviam ser dotados de capsulas de contenção dos ocupantes feitas de um material tipo os utilizados em naves espaciais, portanto muito caros e impossível de pertencer a um só cidadão, porém, quantas vidas não seriam poupadas?
Não teríamos mais estradas comuns, e sim dutovias tipo túneis de circulação que poderiam ser aéreos ou subterrâneos e durariam para sempre tanto os veículos quanto as dutovias, esse veículos seriam movidos a energia solar em conjunto com a energia eletrica e nada de brigas de pedágio, pedágio nunca mais, pois considero o pedágio uma bitributação, ora ao pagarmos a cid por ezemplo o que fazem com o dinheiro? Acorda Brasil......

Pense tambbém em quantos crimes cometidos via veículos seriam evitados, menos trabalho pra policia, justiça etc...
Governantes acordem... O alcool eo petróleo só destroe...

Rs... desculpem pelo ezemplo, foi sem querer.... "exemplo"