As recentes mudanças do Código de Processo Penal, que entraram em vigor no dia 22 deste mês, são inconstitucionais porque comprometem a independência do juiz. O entendimento é do juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara Criminal de São Paulo.
Ao julgar o caso de um guardador de carro que estava com uma nota falsa de R$ 20, Mazloum constatou que a nova lei (11.719/2008) viola o princípio de independência do Judiciário por não permitir que o juiz desclassifique o crime pelo qual o réu foi denunciado.
“Pela nova regra, entendendo o Ministério Público não ser caso de aditamento, o juiz terá de se submeter à vontade do órgão acusador (…). A independência do juiz ficará comprometida caso tenha, no momento de aplicar o direito ao fato, submeter o seu entendimento à aprovação de outro órgão, parte no conflito”, afirma o juiz.
Na denúncia, o Ministério Público Federal qualificou o crime pelo §1º do artigo 289 do Código Penal, que trata sobre o uso consciente de nota falsa. No entanto, após ouvir o acusado e uma testemunha, o juiz concluiu que ele não sabia que a nota era falsa, até porque era uma boa falsificação. “Tanto que o acusado recebeu a cédula de boa-fé, passou o troco ao cliente, e somente no dia seguinte percebeu a falseta”, diz.
Diante das evidências, Mazloum entendeu que o crime deve ser enquadrado no §2º do artigo 289 do Código Penal, quando se recebe moeda falsa de boa-fé e a coloca em circulação depois de conhecer a falsidade. No primeiro caso, o réu pega de três a 12 anos de prisão, enquanto no segundo a pena varia de seis meses a dois anos.
“No curso da instrução processual surgiram circunstâncias elementares não contidas na denúncia, consistentes no recebimento de boa-fé da cédula por parte do acusado, ciência posterior da falsidade e guarda para introdução no meio circulante. Houve infração ao tipo penal em sua forma privilegiada, cuja pena é mais branda”, afirma o juiz.
Nesses casos, pela antiga redação do artigo 384 do Código de Processo Penal, o juiz poderia desclassificar o crime sem necessidade de aditamento da denúncia. “Para a desclassificação de um crime para outro de igual ou menor gravidade, não dependia de aditamento da denúncia pelo Ministério Público, o juiz não ficava submetido ao entendimento do órgão acusador”, diz Mazloum.
Com a redação dada pela nova lei, o juiz depende de autorização do MP para mudar o crime. “O juiz não tem mais liberdade jurídica para desclassificar o crime sem aditamento da denúncia, deverá ao final curvar-se ao entendimento do órgão acusador”, declara.
Para Mazloum, ao querer dar mais celeridade ao processo, a nova lei atropela direitos fundamentais. Ele diz que a norma segue a linha hoje em voga do “justiçamento e da espetacularização midiática da acusação”.
O juiz afirma que o novo Código do Processo Penal lei está afinado com os novos tempos do Judiciário, “cada vez menos independente e mergulhado em discursos demagógicos para agradar o decantado ‘clamor’ popular”.
Por isso, Mazloum diz que a nova lei não ser aplicada ao caso porque no processo penal não se pode retroagir em desfavor do réu. “É certo que, pela nova regra, não concordando o órgão acusador com o entendimento do juiz sobre a incidência de crime menos grave, deixando de aditar a denúncia, restariam ao julgador duas opções, ambas inadmissíveis: curvar-se à vontade do Estado-acusação e condenar o acusado por um crime que está convencido de sua inocência, o que constituiria rematado disparate e abuso encharcado de extrema covardia; ou absolver o acusado do crime mais grave capitulado na denúncia, permitindo a impunidade para o crime menor”, diz.
Ao declarar inconstitucional a nova lei, o juiz entendeu que o acusado pode ser enquadrado no delito mais brando e o condenou a um ano de prisão em regime aberto e multa de meio salário mínimo.
clique aqui para ler a decisão.
Pelo andar da carruagem, em breve o juiz vai ter que pedir permissão ao acusador se pode absolver o réu.
Sinceramente, não entendi a preocupação do magistrado.
Penso que, em processo penal, réu nenhum se defende da capitulação, mas dos fatos articulados na denúncia. Assim, há coerência na L. 11.719/08 quando prescreve que
“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".
Portanto, se a narrativa dos fatos for incongruente na peça acusatória, de modo que o magistrado entende não estar evidenciado nas provas dos autos o tipo penal pretendido pelo MP, deverá sim devolver os autos ao MP para aditamento. Se a acusação insistir em mantrer a denúncia tal qual apresentada, o magistrado deverá valer-se do disposto no artigo 395, rejeitando-a. Portanto, a lei permite sim, que o magistrado exerça o controle de legalidade da peça acusatória. Não fosse assim, teríamos que admitir o absurdo de uma pessoa quwe pratique contravenção de vias de fato ter que responder a um processo de tentativa de homicídio. Se o juiz não cumprir seu dever de velar pela legalidade processual tornar-se-á autoridade coatora e a lei não obriga o magistrado a isso.
O correto e que cada estado tenha sua legislação processual e penal.
A assembleia legislativa esta mais proxima da população que o congresso nacional.
Se lei resolve-se, o pais seria o melhor nação do mundo.
Dai esperar que o judiciário resolva os problemas do mundo, ou faça justiça e pedir muito.
O poder judiciario não e para fazer justiça, pelo contrario nao deixar que ocorra injustiças.
Nada há de prejudicial o juiz submeter-se à convicção do MP, porque este é o "dominus litis" e titular da "opinio delicti". É preciso reconhecer que na luta contra o crime a sociedade é quem sai ganhando quando a Justiça pende para o interesse superior do Estado, ao invés de ficar patinando em teorias sobre direitos individuais, que em nada ajudam a sociedade nessa luta.
Mas Benvindo, é extamente isso que o juiz explicou. Se rejeitar a denúncia o crime menor ficará impune.
Parabéns ao juiz Mazloum, sempre brilhante.
Há uma outra opinião, que assisti manifesta por advogados e desembargadores criminais em palestra na EMERJ.
As novas regras retiram do Juiz a condição de ser auxiliar do MP.
O Ministério Público vai ter que respeitar, zelar com muito cuidado pelo princípio da correlação. Se o MP insistir na denúncia insustentada, o Juiz pode aplicar o art. 395, I.
Cabe ao MP ser criterioso no oferecimento da denúncia, caso contrário vá recorrer às Instâncias Superiores. Cabe agora não mais ao Juiz e sim ao MP zelar pelo princípio da correlação bem aplicado.
Falo como quem assistiu por horas Advogados doutores em direito penal, Desembargadores Criminais e membros do MP discutir as novas mudanças.
Observei, os Desembargadores, já escolados, afirmando que as mudanças são bem vindas, por que Juiz não é auxiliar do MP. Cabe ao MP cuidar da observância do princípio da correlação.
Os advogados defendendo que as mudanças podem vingar em algo positivo, se a Magistratura assumir um papel de impor o cumprimento, ou tudo pode resultar em um nada mudar.
E membros do MP defendendo que as novas regras são inaplicáveis, que nada tem de mudar, que nada vai mudar.
No caso apresentado a coisa parece simples. O MP tem as provas, os elementos, e deve analisar, respeitando o princípio da correlação, qual denúncia se sustenta. E não esperar que o Juiz Criminal corrija a denúncia. Na minha modesta opinião reforça-se a separação de funções. Como vem vem a memória um velho desembargador criminal reiterando que Juiz não tem de ser auxiliar do MP.
O art. 383 do CPP é um absurdo e inconstitucional ao permitir ao juiz que de ofício agrave a pena do réu. Isso sim é que é abusivo, pois o Judiciário náo pode passar a órgáo de acusaçao.
Dra Ana Lucia
Infelizmente o processo corre sobre segredo de justiça, mas foi uma arguição bonita da Inconstitucionalidade Absoluta do art. 383 do CPP.
Visto o art. 5º, §§ 1º,2º e mais o 3º, visto o STF avançar na decisão do HABEAS CORPUS 87.585-8 TOCANTINS com 8 a favor do status materialmente constitucional do Pacto de San Jose da Costa, visto o que diz expressamente o art. 8, §2º, alíneas b e c, qualquer Tribunal que tente sustentar a aplicação do Emendatio Libelli, está afrontando mais que uma norma materialmente constitucional, e sim um Tratado Internacional com punições previstas e com regras claras, começando pelo art. 1.
Sugiro aos advogados analisarem a questão.
http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm
Visto o art. 8, §2, b e c, vem a ser caso de nulidade até de onde quer que tenham aplicado o 383 do CPP, e no mais, se ainda não decorreram o máximo de seis meses da última decisão, definitiva, cabe recurso à CIDH.
O artigo 8 da CADH não pega? O último relatório contra o Brasil admitido na CIDH-OEA aponta para algo que o Juiz ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, hoje candidato à Corte de Haia, vinha batendo na tecla, a consolidação na Corte Interamericana, na construção jurisprudencial, dos artigos 8 e 25 da CADH.
Ah, esqueci, uns a chamam de "Pacto com Belzebu de San Jose da Costa Rica". Jus Esperniandi.
Parabens juiz Mazloum.
Principalmente pela volta por cima em sua magnifica carreira, e sua aguçada capacidade de análise, tão em falta em nosso judiciário atualmente.
Nada como um caso fático, para provar eventual falha em Lei. Um comando aparentemente sadio, resulta em flagrante injustiça. Que seja revisto o novo código pelo Supremo, em face de tal absurdo.
A nova lei diz: - Se o crimme imputado ao réu não coincidir estritamente nos termos dos artigos e da lei constantes na denuncia, o juiz simplesmente absolve o réu e manda ele para casa e o MP que promova com s Policia tudo de novo!!!
Tantas leis.... e tantas frustrações...
Parabenizo o Juiz Mazlum pela iniciativa de mostrar a sociedade o quanto os nossos legisladores são alheios a realidade processual.
Juizes professores são essenciais neste país que vive do faz de conta e acredita na Rede Globo e seus asseclas.
O legislador está no caminho certo, retirando parte do poder deixado nas mãos dos magistrados, permitindo maior equilíbrio das partes. No art. 28 do CPP ("Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.), está bem claro que o dono da ação penal é o Ministério Público, caso não comprove o dolo ou a culpa, e mesmo assim não entender necessário o aditamento que seja absolvido o acusado pelo crime que não cometeu.
Não vejo inconstitucionalidade alguma na nova redação dada à mutatio libelli.
Na verdade no caso julgado, se não houve a iniciativa do MP em aditar a denúncia caberia ao magistrado aplicar a regra do art. 28 do CPP e remeter os autos à revisão pelo próprio MP. Se não aditada a denúncia após a revisão e entendendo o magistrado que não há correlação entre acusação e os fatos provados no processo, outra alternativa não lhe restaria senão a absolvição do acusado, sob pena de violar o princípio da correlação entre acusação e sentença, já que ninguém pode ser punido pelo que não foi acusado (nulla poena sine acusatio).
O texto atual consagra na verdade o sistema acusatório adotado pela nossa Constituição Federal (art. 129, I) e retira do magistrado a iniciativa acusatória que lhe era resguardada na redação anterior do art. 384 do CPP, essa sim inconstitucional.
Não se pode dizer que a nova redação retira do juiz a autonomia para o julgamento e o vincula à opinião do MP. De forma alguma, pois se o MP não aditar a denúncia quando exigível, terá de amargar uma absolvição ou, quando menos, o não reconhecimento de uma qualificadora ou causa de aumento de pena, pois o juiz não mais poderá "consertar" a acusação.
Com razão o colega Mazlum;
Vejo duas alternativas jurídicas diante da hipótese:
1ª) Proceder ao controle difuso de constitucionalidade do novel preceito, declarando-o, incidentalmente, inconstitucional e proceder à desclassificação (quem quiser que recorra);
2ª) optando o Juiz por não afastar a eficácia da Norma por controle difuso de constitucionalidade, uma vez vedada a possibilidade de subsunção da conduta comprovada na instrução a um tipo penal mais brando, só resta absolver o réu por atipicidade da conduta frente à imputação inserta na denúncia.
Primeiro é importante ressaltar que a lei processual penal não deve retroagir. Aplica-se o princípio do tempus regit actus.
No que tange a decisão, temos que o réu não se defende da capitulação legal, mas sim dos fatos. O magistrado não fica adstrito a capitulação legal dada ao fato para julgar.
Ele poderia ter recebido a denúncia capitulada pelo MP com base no art. 289, par. 1º e condenado com base no art. 289, par. 2º.
Essa é a mens legis prevista no CPP.
O MP é o titular da ação penal, caso o magistrado entenda que o FATO praticado pelo réu, não corresponde ao FATO descrito pelo MP, e na hipótese do MP não aditar a denúncia, deverá o juiz agir de acordo com o disposto no art. 28.
Caso entendamos de outra forma, poderá o magistrado receber uma denúncia, independente do MP pedir o arquivamento, sob a alegação de inconstitucionalidade.
O magistrado complicou o quê não precisava ser complicado.
Sugiro seja ajuizada logo uma ADC, tendo em vista que a discussão tem tudo para se eternizar.
Lembramos o caso do magistrado que alegou inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha.
Quem conhecer alguns dos legitimados do art. 103 da CF, favor contactá-los.
Att.
Mudanças penais são diferentes de mudanças processuais como é o caso.
Malgrado alterada a redação dos artigos 383 e 384 do CPP, não houve qualquer modificação em seus princípios. Jamais o juiz pôde, e continua não podendo, julgar em desacordo com os fatos descritos na inicial; e sempre pôde, e continua podendo, dar a ele definição jurídica distinta. Sobre isto, não houve qualuqer mudança.
Aliás, ao contrário do defendido na sentença, dá maior guarida aos direitos individuais, impedindo a possibilidade de condenação, mesmo que por pena menos grave, por fatos não descritos na denúncia e dos quais o réu não teve a possibilidade de se defender. Além de abandonar requícios do juiz-acusador.
Dr. Mazloum : já ouviu falar em "actum trium personarum" ? Pois é !! Ele existe !!!
acdinamarco@adv.oabsp.org.br
Macacos me mordam! Este não é o juiz que teve seu nome na mídia, flagrado em escutas supostamente comprometedoras?
O juiz Ali Mazloum foi absolvido no processo contra os envolvidos na Operação Anaconda.
Talvez esse ato tenha sido tomado em represália ao Ministério Público Federal.
Mistério...
O STF trancou as ações contra o homem e alguns advogados (Renê e Mauro), continuam a vê-lo como culpado. Sigam em frente, continuem assim. Vocês terão uma bela carreira pela frente (pelo menos não teremos concorrentes à altura, hehehe...).
Caro colega olhovivo.
Eu não o vejo como culpado. Acho que você não leu meu comentário. Ele foi absolvido e tenho certeza que foi obedecido o princípio do devido processo legal.
Ocorre que como o juiz é um ser humano, ele pode ter decidido pela inconstitucionalidade, em represália a denúncia oferecida pelo MPF contra ele no processo da Operação Anaconda.
Att.
Dr. Mauro, perdeu uma grande chance de ficar calado.
Não vejo no que o fato de o juiz Ali ter sido denunciado certa feita (sendo que a ação foi arquivada por falta de justa causa) se relaciona com a matéria aqui debatida.
Não abaixe o nível, por favor.
Já não basta a massa de colegas seus, sem estirpe nem educação, que todos os dias dificultam a vida dos bons operadores do Direito nos fóruns e Tribunais deste país.
Me parece que o fato é sobre o porte de uma única cédula falsa. O que ocorreria se o réu fosse o fabricante dela, ou melhor, o falsificador, se alguém famoso e com muitos recursos financeiros? Sua defeza seria um tanto mais POTENTE, digamos assim...Não quero aqui ofender ou menosprezar o judiciário, mas, perdoem-me o exagero, temos visto coisas complicadas que nos deixam dúvidas.
Francamente! Argumentar que o Juiz Ali foi alvo de denúncia e não se preocupar em citar que a ação foi arquivada por falta de provas, é, no mínimo, demonstração de covardia, além, claro, de perder o foco do assunto...
A meu ver, Juiz tem sim, que decidir livremente e regido pela convicção.
Estou com o Dr. Ali.
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