Atualmente, dado o número avassalador de notícias que vêm sendo veiculadas pelos meios de comunicação, acerca da investigação e processos movidos contra aqueles que são acusados de terem praticados condutas delitivas, tem-se verificado (não sem, no mínimo, estranheza) que boa parte daquelas que estão sendo alvos destas persecuções investigativas, por mais que tenham sido colhidos num estado de flagrância dos mais comprometedores, tem, quando dos seus respectivos interrogatórios ou apresentação de esclarecimentos, fleumaticamente, asseverado sua total inocência.
E, não raro, atribuído à responsabilidade pelos atos de que estão sendo acusados, a terceiros. Alegando completa inocência a respeito das imputações que lhes são atribuídas.
Ou até mesmo — o que é mais estarrecedor ainda — arvorando-se na condição de responsáveis absolutos pelos atos criminosos perpetrados. Chamando para si, com exclusividade, a imputação que poderia ser endereçada também a outros co-autores de delinqüência. Numa tentativa, mais que evidente, de livrar os demais comparsas malfeitores da inculpação por tais atos.
Servindo, assim, de bode expiatório. Mas com o velado propósito de obter guarida e apoio destes outros meliantes que está a acobertar. Mormente por meio do recebimento de significativas quantias financeiras, ou favores inconfessáveis. Como forma de compensação pela assunção solitária de uma inevitável condenação.
Ante este cenário, cada vez mais recorrente (sobretudo pelo destaque que ganham no mundo midiático), fica o questionamento: será que o ordenamento jurídico confere guarida aos acusados para que possam mentir perante os órgãos incumbidos de promover a investigação, ou de conduzir a relação processual estabelecida? Ou, pelo contrário, por mais que o arcabouço normativo franqueie ao acusado ou investigado, o direito de permanecer calado, repudia, e até sanciona, aquele que deliberadamente falta com a verdade em tais situações?
Estes são os questionamentos que se procurará responder a seguir.
A garantia do direito ao silêncio
Irretorquivelmente, o direito do acusado (em processos judiciais, procedimentos administrativos, ou em inquérito policial) de permanecer em silêncio, e de se recusar a responder as perguntas que lhe forem formuladas, está elencado entre aquelas garantias mais caras albergadas pela Constituição Federal de 1988.[1]
Posto que erigidas, desde então, ao patamar de direito fundamental, intangível até mesmo por obra do legislador constituinte derivado.[2] Que, desta garantia individual, não pode sequer cogitar de dispor. Estando vedada, até mesmo, a discussão de proposta legislativa tendente a abolir este permissivo constitucional.[3]
Sendo, portanto, um direito inalienável de qualquer pessoa que esteja sendo objeto de investigações administrativas (ex: procedimentos disciplinares internos ou inquérito policial), ou seja acusado numa ação judicial.
Isto com esteio em, pelo menos, dois vetores que orientam o sistema jurídico.
Primeiro, porque o acusado não tem obrigação de auxiliar nos procedimentos de produção de prova, que poderão levar à sua condenação. Noutros dizeres, não é obrigado a fazer prova contra si mesmo.
Face o primado da não auto-incriminação, advindo do Direito Romano, e cunhado na máxima nemo tenetur se detegere. Também consagrado pelo intitulado Bill of Rights, do Direito Anglo-saxão, no que se convencionou denominar de privilege against self-incrimination.
Devendo a acusação se esforçar para coletar os elementos de convicção, tendentes a buscar a condenação do acusado. Sem esperar ou exigir, neste aspecto, a colaboração daquele que está sob suspeita.[4]
Em segundo, porque o acusado pode desejar preservar sua intimidade.[5] Resguardando, por razões de foro íntimo, assuntos de seu trato particular, da exposição pública que inevitavelmente (em maior ou menor grau) ocorreria se pretendesse falar. Como bem salienta Paulo José da Costa Júnior, ao abordar o tema do direito à intimidade:
“…é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade. […] Portanto, não é o direito de ser reservado, ou de comportar-se com reserva, mas o direito de manter afastados dessa esfera de reserva olhos e ouvidos indiscretos, e o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos realizados nessa esfera".[6]
Desta feita, o direito ao silêncio é um direito inerente ao acusado. Devendo ser entendido, no campo da pesercução administrativa ou penal, como a proteção constitucionalmente assegurada contra a auto-incriminação, ou a exposição pública indesejada.
De sorte a não se poder sequer extrair conclusões desfavoráveis ao interrogado ou suspeito que esteja prestando esclarecimentos, pelo simples fato de ter-se calado. Isto é, de ter feito uso da prerrogativa de se abster de fornecer qualquer tipo de manifestação, em especial das que o possam incriminar.[7]
Pois seria um verdadeiro paradoxo permitir que alguém viesse a ser sancionado, ou tido seu estado jurídico agravado, exatamente por ter se valido de uma franquia constitucional.
Tanto assim que foi empreendida relativamente recente modificação do Código de Processo Penal, no seu art. 186. Que assegurava ao interrogado o direito de permanecer calado. Mas sob a ressalva, em tom de severa advertência, de que este silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa (Artigo 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.)
Na hipótese, levada a cabo pela Lei10.792, de 1º.12.2003, que veio a alterar este dispositivo. Fazendo consignar a expressa menção de que este eventual silêncio do acusado não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.[8]
Irretorquivelmente, portanto, o direito de permanecer em silêncio deve ser assegurado a todo aquele que estiver sendo o centro de apurações investigativas, sejam judiciais ou administrativas. Não havendo dúvida quanto a plena eficácia deste princípio informador do sistema jurídico nacional.
A criminalização da mentira
Entrementes, já no que tange à possibilidade do acusado, ao invés de se manter calado e não responder as perguntas que lhe forem formuladas, poder mentir durante os procedimentos apuratórios, o ordenamento jurídico não confere a mesma sorte de tratamento. Estabelecendo limites (embora por vezes não tão precisos, e geradores de controvérsias) dentro dos quais tais inverdades podem ser empregadas, sem o risco de incriminação do seu autor.
É bem verdade que, para alguns, estaria implícito na garantia de manutenção do silêncio, o permissivo para que o acusado pudesse, ao seu bel prazer, mentir em procedimentos investigatórios ou processos judiciais. Como sustentam, ilustrativamente, José Frederico Marques[9] e Magalhães Noronha[10], para quem:
“…o acusado pode mentir e negar a verdade, pois não é obrigado a depor contra si. Mesmo mentindo, o juiz criminal, conhecedor do processo e com a experiência que tem, poderá encontrar em suas negativas e atitudes, elementos de convicção. Aliás, negando a imputação, será ele convidado a indicar as provas da verdade de suas declarações".
Até porque no arcabouço normativo brasileiro, não existiria – seguindo esta linha de pensamento – semelhante previsão legal, verbi gratia, daquela instituída no Direito vigente nos Estados Unidos da América. Pelo qual se permite o enquadramento penal do agente (acusado, indiciado etc), que tenha faltado com a verdade durante os procedimentos de sua inquirição. No caso, punindo-o pelo crime de perjúrio.
Noutros dizeres, ainda que o sistema anglo-saxão também preveja a garantia da não auto-incriminação (privilege against self-incrimination), incorporado em 1791 ao texto constitucional por intermédio da 5ª Emenda (que modificou o art. 7°),[11] permite que o agente abra mão desta garantia, e aceite prestar esclarecimentos despojado do manto protetivo desta prerrogativa.
Nesta hipótese, se assim o fizer, ou seja, se concordar em prestar informações no seu interrogatório, sob juramento, sem invocar a imunidade consignada na 5ª Emenda, estaria sujeito a ser responsabilizado pelo delito de perjúrio.[12]
Conduta caracterizada —neste contexto —como um atentado contra a dignidade e a administração da justiça (contempt of court). Que pode ser entendido como sendo “a prática de qualquer ato que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administração da justiça, ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem.”[13]
Todavia, por mais que no ordenamento jurídico nacional realmente não exista semelhante hipótese de enquadramento penal, do acusado ou investigado que falte com a verdade, não está isento de sofrer represálias legais, se for imoderado no uso da garantia contra a auto-incriminação.
Equivale a dizer, o acusado está até legitimado a ser falacioso durante os procedimentos investigatórios contra si direcionados. Negando a autoria do fato, ou fornecendo álibis fictícios. Até porque, diferentemente daquilo que ocorre com as testemunhas e peritos, quem esteja na condição de suspeito não presta compromisso de dizer a verdade.[14] E, assim, não está compelido a ser sincero nas suas falas, em procedimentos persecutórios desta natureza.[15]
Entretanto, se a sua impostura redundar na inculpação de terceiros, no desvio da investigação para a busca de fatos inexistentes, ou mesmo se se consubstanciar na assunção de ilícitos executados por outras pessoas (com o escopo de inocentar o real criminoso, dando-lhe proteção em troca de uma promessa de recompensa ou qualquer outra espécie de benefício escuso), irretorquivelmente que será passível de condenação criminal por estes atos.
Deveras, a legislação criminal não titubeia a este respeito, viabilizando, em diversas passagens, a formação da culpa daquele que se tenha portado desta maneira. É o que se infere da leitura das seguintes prescrições normativas:
“Código Penal — Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Calúnia Artigo 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Pena: detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
Comunicação falsa de crime ou de contravenção. Artigo 340 — Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado: Pena detenção, de um a seis meses, ou multa.
Auto-acusação falsa
Artigo 341 — Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem. Pena: detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
Lei 8.429/92: Lei de Improbidade Administrativa.
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.”
Raciocínio que, embora não unânime, é chancelado por grande parte dos estudiosos da matéria. Dentre eles Hélio Tornaghi[16] e Renato Luiz Mello Varoto[17]. Cujo magistério pode ser sintetizado no pensamento preconizado por Julio Fabbrini Mirabete[18]:
“…sendo o interrogatório ao menos em parte, meio de defesa, o acusado pode mentir e negar a verdade. Não há um verdadeiro direito de mentir, tanto que as eventuais contradições em seu depoimento podem ser apontadas para retirar qualquer credibilidade das suas respostas. Mas o acusado, não presta compromisso de dizer a verdade, como testemunha, e sua mentira não constitui crime, não é ilícito. O réu é livre para mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma sanção. Essa liberdade, porém, é concedida apenas em benefício de sua defesa, pois se ele atribui a si próprio crime inexistente ou praticado por outrem, comete o delito de auto-acusação falsa….”
À toda evidência, o acusado ou investigado, indubitavelmente, está autorizado a falsear durante os expedientes investigatórios perante os quais esteja respondendo. Não que tal conduta seja de acordo com a moralidade, ou os ditames altaneiros da justiça. Mas sim pelo reconhecimento de que não se afigura prudente exigir daquele que está sob suspeição, que contribua para a formação da sua própria culpa.
Estando sujeito a responsabilização, de outra parte, se porventura deixar de falar a verdade exclusivamente na sua defesa. E passar a desviar o rumo das investigações, a atribuir práticas criminosas a terceiros que sabe inocentes, ou se procurar avocar a culpa de condutas realizadas por outras pessoas (visando protege-las de uma condenação).
Considerações finais
Inegável, destarte, o acerto do ordenamento jurídico em prever a garantia da permanência em silêncio, e de não apresentação de respostas por aquele que está sendo acusado. Que, insofismavelmente, não pode ser utilizada de maneira abusiva e em descompasso com o próprio sistema jurídico que a hospeda.
Posto que, o acusado ou investigado, que se desviar dos estritos trilhos da legalidade, delineadores (e não propriamente limitadores) dos contornos desta prerrogativa, ficará sujeito a ser responsabilizado pelos atos que, nestas condições, tenham sido praticados.
Referência bibliográfica
Acosta, Walter P.. O processo penal. 22. ed. Rio de Janeiro. Editora do Autor Ltda., 1995.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Athena Editora, 1937.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua Unidade. São Paulo: Saraiva, 1984.
GRINOVER, Ada Pelegrini. Abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court. Marcha, ano 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal, 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, Campinas – São Paulo: Bookseller, 1998.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1998.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; MORAIS, Maurício Zanoide de. Direito ao silêncio no interrogatório. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 2, n. 6, abr./jun. 1994.
SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal, 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1978.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3.
VAROTO, Renato Luiz Mello. Da verdade no interrogatório: a mentira consentida, Pelotas: Editora Universitária/UFPel, 2000.
[1] Constituição Federal: Art. 5°, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
[2] SARLET, Ingo, p. 82: A eficácia dos direitos fundamentais: "Os direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal…"
[3] Constituição Federal: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta…§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir …IV – os direitos e garantias individuais.
[4] GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua Unidade, p. 111: "O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mesmo mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da faculdade de não responder". (…) "o único arbítrio há de ser sua consciência, cuja liberdade há de ser garantida em um dos momentos mais dramáticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela de sua dignidade".
[5] Constituição Federal: Art. 5°, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imbagem das pessoas…
[6] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; MORAIS, Maurício Zanoide de. Direito ao silêncio no interrogatório, p. 137.
[7] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, p. 273: "…o acusado tem a faculdade de responder, ou não, às perguntas que lhe forem formuladas pelo Juiz. É a consagração do direito ao silêncio que lhe foi conferido constitucionalmente como decorrência lógica do princípio do nemo tenetur se detegere e do da ampla defesa. É possível que o Magistrado tenha uma impressão desfavorável quando o acusado guardar silêncio, entretanto, não se pode admitir que tal impressão desfavorável se converta em indício para um decreto condenatório. O acusado é um único árbitro da conveniência, ou não, de responder. E ninguém pode impedir-lhe o exercício desse direito. Muito menos de ameaçá-lo, sob a alegação de que o seu silêncio poderá prejudicar-lhe a defesa. Do contrário, a defesa não estaria sendo ampla, nem respeitado o seu direito ao silêncio".
[8] Código de Processo Penal: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
[9] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, p. 298.
[10] NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal, p. 108.
[11] Article the seventh [Amendment V]: No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.
[12] Baseado no julgamento proferido pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no caso: Dunn v. United States, 442 U.S. 100 (1979), which construed § 1623. 18 U.S.C. § 1623, captioned “False declarations before grand jury or court,” provides: (a) Whoever under oath (or in any declaration, certificate, verification, or statement under penalty of perjury as permitted under section 1746 of title 28, United States Code) in any proceeding before or ancillary to any court or grand jury of the United States knowingly makes any false material declaration or makes or uses any other information . . .knowing the same to contain any false material declaration, shall be fined under this title or imprisoned not more than five years, or both.
[13] GRINOVER, Ada Pelegrini. Abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o contempt of court, pp 62/69, especialmente, p. 68.
[14] ACOSTA, Walter P.. O processo penal, p. 222: "Não presta ele qualquer compromisso ou juramento de dizer a verdade, e isto pelo simples fato de que não está obrigado a dizê-la, e a fim de evitar-lhe toda a coação moral, que poderia constrangê-lo a declarar contra si mesmo."
[15] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 69-70: "Outra contradição entre as leis e os sentimentos naturais é exigir de um acusado o juramento de dizer a verdade, quando ele tem o maior interesse em calá-la. Como si o homem pudesse jurar de boa-fé que vai contribuir para a sua própria destruição! Como si, o mais das vezes, a voz do interesse não abafasse no coração humano a da religião! Consulte-se a experiência e se reconhecerá que os juramentos são inúteis, pois não há juiz que não convenha que jamais o juramento faz o acusado dizer a verdade. A razão faz ver que assim deve ser, porque todas as leis opostas aos sentimentos naturais do homem são vãs e conseguintemente funestas".
[16] TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal, p. 20: … o réu pode até mentir. Não se trata de um direito de mentir, nem há que falar em direito (subjetivo), neste caso. O que há é que a mentira do réu não constitui crime, não é ilícito: o réu é livre de mentir porque, se o fizer, não sofrerá nenhuma sanção. Mas, convém explicar: o réu é livre de mentir para se defender, não para se acusar…
[17] VAROTO, Renato Luiz Mello. Da verdade no interrogatório: a mentira consentida, p. 125: …é definitivamente proibido ao acusado mentir acerca dos fatos ou pessoas que não envolvam exclusivamente sua defesa, pois a proteção legal não abarca um ilimitado direito à mentira e, como já reiterado, em caso de mentira que procure prejudicar o andamento processual e que verse matéria diversa da sua defesa, será ele responsabilizado nos limites da lei.
[18] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, p. 282.
Acredito que a questão deveria ser outra...ao invés do Direito de Calar, deveriamos começar a pensar em Obrigação de Dizer a Verdade perante a Justiça !
Muitos advogados não gostam de matemática porque é uma ciência na qual não se pode contestar a lógica.
2 + 2 sempre será 4, não importa qual o argumento que se use.
Já o Direito vive desrespeitando a lógica.
Ora, se alguém fica calado para não revelar a prova de sua culpa, quer dizer que essa prova existe, pois se não existisse não haveria o risco de ser revelada.
Se a prova existe, quer dizer que este alguém é culpado. Logo, o silêncio é prova da culpa.
É pura lógica! Ou se é culpado ou se é inocente. Não existe meio inocente como também não existe meio virgem ou meio grávida!
O Direito só vai ser levado a sério nesse país quando parar de atentar contra o bom senso, contra a lógica que nos é comum a todos.
No Brasil o direito ao silêncio transformou-se em DIREITO DE MENTIR EM JUÍZO. Em qualquer país civilizado, mentir em juízo é crime. Clinton mentiu em juízo sobre as traquinagens com a estagiária foi processado e quase condenado.
Caro Dr. Espartano,
Seu argumento é invalido. Ou o senhor estudou Lógica e sabe manejar argumentos inválidos com a sutileza necessária para que pareçam válidos, hipótese em que seu argumento qualifica-se como sofisma, exatamente como os que utilizavam os sofistas da Grécia antiga para convencer a massa ignara, ou nunca estudou Lógica e, como o vulgo não versado nessa disciplina que preside a razão, acredita piamente que seu raciocínio é coerente, embora não passe de uma falácia. Note, os lógicos distinguem sofisma de falácia. O senhor sabe a diferença?
Se for verdadeira a segunda hipótese, sugiro que estude um pouco de Lógica para entender melhor o que disse e descobrir que seu argumento não passa do sofisma/falácia denominado "ignoratio elenchi", conhecido há mais de 2500 anos e que pode ser encontrado em qualquer livro de iniciação à Lógica.
Adito que o Direito, assim com a Matemática, utilizam a mesma lógica. E mais, o Direito segue a fórmula algébrica: se ocorrer o fato F, deve ser a conseqüência C. Na verdade essa é a fórmula do condicional em lógica, que rege todas as relações algébricas em quaisquer domínios, seja numérico, seja lingüístico. A Lógica é a disciplina da razão enquanto operação da inteligência. Não nascemos racionais. Tornamo-nos assim com lavor e dedicação que ampliam a capacidade da inteligência. Mas é preciso estudar, aprender. Aquele que não estudou Lógica só acidentalmente reconhece e distingue uma falácia de um argumento válido. O que estudou jamais incorre em falácias, mas em sofismas.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Fed. Assoc. Adv. SP – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(continuação)... A paridade de armas nesse conflito jamais será possível. A disparidade, no entanto, pode ser mitigada, o que justifica não exigir juramento daquele que deve ser interrogado. Se não presta juramento, não pode cometer perjúrio. Logo, pode mentir para defender-se. Isso é legítimo e segue-se ao direito de calar, pois calar é não dizer nada, inclusive a verdade; mentir é apenas não dizer a verdade. A mentira está, portanto, contida no domínio do silêncio, é um subconjunto deste. O direito de mentir decorre, assim, do consabido princípio segundo o qual quem pode o mais pode o menos, ou seja, mentir é corolário do direito de calar. Mentir, portanto, não é renunciar ao direito de calar, mas exercer ativamente o direito de não dizer a verdade, contido no direito de ficar em silêncio, aluindo, assim, a premissa anteriormente formulada, e demonstrando ser ela anacrônica e um retrocesso em relação ao estágio atual da evolução do direito garantista.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O articulista coloca a questão adequadamente. O direito de silenciar não é equivalente ao de mentir para defender-se. Resta analisar se este segue como corolário daquele. A resposta depende, como tudo em direito, das premissas adotadas. Todo o arcabouço jurídico é convenção, e como tal pode outorgar o direito de calar e cominar sanção àquele que mentir sob o fundamento de que mentir é a renúncia ao direito de calar (só mente quem fala, ou, por outra, quem não fala não mente, quando muito, omite); e mais, sendo convenção, o ordenamento pode até retirar ao indivíduo o direito de calar, ou atribuir a tal omissão ou resguardo conseqüências contrárias aos seus interesses pessoais, como a presunção de culpa que tantos propugnam. Tudo é possível em sede de convenção, pois vai da vontade de quem as promulga. Mas é o cotejo dessas possibilidades com o estágio de consciência e amadurecimento do conhecimento alcançado pelo homem que ditará o valor a ser atribuído, a justiça da medida. Nessa toada, o estágio atual do conhecimento jurídico, depois de séculos de evolução e reflexão, conduz à ilação de que o direito de mentir constitui, sim, corolário do direito de silenciar. Não se pode exigir do investigado ou acusado, sujeito que está na iminência ou já envolvido em um conflito com o Estado-acusador, que produza prova contra si. Isso, porém, não é suficiente. O Estado-acusador age por meio de instituições, detém a força coercitiva, meios de invasão e busca de elementos probatórios que aniquilam a resistência do indivíduo. Força convir haver um inerente desequilíbrio de forças entre os antagonistas (de um lado o Estado-acusador, personificando ou representando a sociedade, do outro, o indivíduo)... (continua abaixo)
Quanto mais falho o argumento, mais se precisa escrever para provar o ponto de vista. Portanto, serei breve:
Qualquer criança entende a lógica da brincadeira de se esconder o objeto em uma mão e estender as duas mãos fechadas para que o outro advinhe em qual mão está.
Se você escolhe uma mão e ela está vazia, por lógica, você perdeu, porque o objeto está na outra. Se você escolhe a mão certa, você ganha porque o objeto está lá. Se o objeto não está em nenhuma mão, isso quer dizer que você está lidando com um trapaceiro que burlou a regra do jogo. E a prova se faz de um modo apenas: abrindo-se as mãos.
Se você tem a culpa de um lado e a inocência de outro, como coisas opostas e excludentes entre si, a lógica também funciona assim. Ou se é inocente e nada do que se fale mudará isso, ou se é culpado e tudo que se disser poderá comprovar isso. A tentativa de ficar calado para transformar culpa em inocência não pode ser tida como lógica.
Logo, aquele que se recusa a abrir a mão o faz ou porque sabe que perdeu ou porque trapaceia. E o que se recusa a falar o faz porque é culpado.
Não estou ignorando as "noções básicas de direito". Só estou dizendo que elas são, como bem dito, convenções, mas inegavelmente ilógicas.
Infelizmente o Direito Brasileiro é assim: uma brincadeira de criança onde quem mente e trapaceia é o vencedor, porque não se admite a dedução por mais óbvia que seja.
Talvez por isso, no imaginário popular, a figura do advogado seja um sinônimo de mentiroso e trapaceiro, como apontam as pesquisas de confiabilidade...
Pessoal sigam as regras do jogo apenas.
Não adianta falar para quem é surdo, escrever para quem é cego ou ignorante, e pior, para os que afrontam a lógica sem conhecê-la e sequer apresentam qualquer indício de querer aprendê-la. Já dizia o sábio: "contra negantem principia non est disputandum". Esta lição repete-se dezenas, centenas, milhares, milhões e quantas mais vezes preciso for. Infelizmente. O debate perde em conteúdo. Deixa de ser o campo prolífico do saber para tornar-se em campo de peleja crítica. O conhecimento sofre um grande ataque e sobrestamento nessas ocasiões. É uma pena.
Para finalizar, respeito quem defenda que o Direito deva se fechar em própria realidade inventada, com sua lógica exclusiva, ainda que distoante e repelida pelos leigos a quem também é dirigida.
Entendo aqueles que com unhas e dentes defendem o direito de esconder e mentir, talvez porque só assim consigam tranquilizar a sua própria consciência com relação ao seu meio de vida.
Mas espero que na vida real continuem ensinando as nossas crianças que mentir é feio e que quebrar as regras é errado. Caso contrário seremos uma nação de trapaceiros. Se é que já não somos...
Só gostaria que, ao invés de ficar irritado e discorrer infindáveis teses jurídicas para justificar outro posicionamento, a falha na minha lógica fosse apontada de modo simples e direto.
É fácil falar em sofisma, mas onde está especificamente a indução em meu pensamento?
Ok, ele não serve para o mundo jurídico porque vai contra a presunção de inocência e o direito de não se acusar. Verdade. Mas isso só prova a falta de lógica dos preceitos jurídicos com relação à dedução de certo e errado encontrada no mundo real.
O Direito é um tanto tacanho, vivendo suas próprias realidades. Ocorre que quando as premissas jurídicas se distanciam do que encontramos na vida em sociedade elas caem no descrédito desta, virando apenas uma caricatura de ordem, algo ilógico e impossível de se aplicar.
Apareça em casa com uma mancha de batom no colarinho e ao invés de dar uma explicação plausível quando indagado, invoque o direito de permanecer calado. Vamos ver quanto tempo seu casamento resiste baseado na presunção de inocência.
É um pensamento simplista? Com certeza. Mas por que as regras jurídicas que regem nossas vidas não podem ser simples, lógicas e imediatas? Elas não são dirigidas só aos juristas. A sociedade precisa crer na razão de suas leis. Por que tudo tem que ser guiado por elucubrações infindáveis cujo o único intuíto parece ser fazer a lógica se perder pelo caminho?
Quando crianças aprendemos que mentir é feio e que esconder as travessuras é algo desonesto que merece castigo. Aí crescemos e trapacear vira garantia fundamental e mentir vira profissão. Ou nossa criação está errada e nossos pais são hipócritas ou nosso Direito se galga em fantasias ilógicas e que atentam contra a moral, o bom senso e principalmente contra nossa inteligência.
(continuação)
Pode-se, no entanto, criar um sistema em que esse paradigma não seja adotado. Mas para funcionar, há que se utilizar outro em seu lugar. Será que a presunção de culpa cumpriria o papel adequadamente? E como o sistema funcionaria a partir daí? Como seria distribuído o ônus da prova? Como o presumivelmente culpado poderia exercer o direito de defesa, previamente culpado e preso em razão da presunção de culpa? Deixo a resposta para sua reflexão.
Vamos continuar a ensinar que mentir é errado. Mas não vamos impedir alguém de mentir para defender-se. É manifestação mais que legítima e compreensível. Afinal, não se pode esperar que num conflito um dos adversários produza a arma com que será sacrificado pelo outro. Transpondo isso para o processo penal, o indivíduo não pode ser obrigado a incriminar-se para favorecer seu antagonista, seu carrasco, a sociedade. Isso implicaria abdicar de sua própria identidade e individualidade, seria o fim da alteridade.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Caro Dr. Espartano,
Sua reivindicação foi atendida no meu primeiro comentário, onde malsinei o seu de inválido por incorrer na falácia “ignoratio elenchi”. Não pode haver forma mais direta do que esta para apontar o erro de um raciocínio, que aliás, sói impregnar todos os seus comentários, de modo que chego a pensar, o senhor talvez seja a encarnação moderna dos antigos sofistas gregos.
Não defendi teses. Apenas contraditei racionalmente um argumento por ser ele inválido, errado. A Lógica não é uma tese. É uma ferramenta a serviço da razão. Experimente estudar (ler apenas não basta) o livro “Lógica” de Wesley C. Salmon, será um bom começo para entender o que é pensar logicamente.
Para que possa compreender, a falácia “ignoratio elenchi” é aquela em que a conclusão não leva em conta as peculiaridades do caso, mas introduz nas premissas material irrelevante, como “quem não deve não teme”. O seu argumento incide ainda na falácia “ad ignorantiam”, do tipo: se não provar que é inocente, então é culpado. Ora, o Direito estabelece paradigmas de subsunção. É isso que faz toda norma jurídica, independentemente de ser boa ou má. Um desses paradigmas é a presunção de inocência. Parte-se dela para chegar à condenação por meio da negação da inocência, e não ao contrário. Por isso que o ônus da prova incumbe à acusação.
(continua)
Desculpe, mas todo o seu vernáculo rebuscado não vai me fazer abdicar da premissa de que culpados são culpados, inocentes são inocentes e de que deduções lógicas estão acima de dogmas jurídicos, ainda que só no que tange o "mundo fora dos autos". Não é natural do ser humano calar-se perante uma acusação injusta. Sempre haverá o impulso de se defender. Só não o faz aquele que sabe ser a defesa inútil contra os fatos.
E, francamente, defender a mentira é algo escabroso, não importa com que cores se pinte isso. Eu não consigo achar certo mentir em juízo e ponto final.
Não espero que as pessoas parem de mentir. Também é instintivo tentar se safar. Só acho que o mínimo de hombridade seria não espernear quando se é pego mentindo e aceitar o castigo que, desde pequenos, sabemos que merecem aqueles que mentem.
Quando se eleva à categoria de direito fundamental algo que a moral social abomina, então há algo de muito errado no ordenamento, pois só se beneficiam com isso os mentirosos e seus advogados.
Quanto a "produzir a arma do sacrifício", não acho que se está produzindo nada, apenas revelando-se algo que já existe e que se tenta a todo custo esconder.
Como diria Luiz Fernando Veríssimo:
"A ética é um comportamento social, ninguém é ético num vácuo, ou teoricamente ético. Quem vive numa economia a-ética, sob um governo antiético e numa sociedade imoral acaba só podendo exercer a sua ética em casa, onde ela fica parecendo uma espécie de esquisitice. A grande questão destes tempos degradados é em que medida uma ética pessoal onde não existe ética social é um refúgio, uma resistência ou uma hipocrisia. Já que ninguém mais pode ter a pretensão de ser um exemplo moral sequer para o seu cachorro, quando tudo à sua volta é um exemplo do contrário."
Caro Dr. Espartano,
Nosso debate deve encerrar-se aqui. A discussão bifurcou-se para enveredar por trilhas movediças. Cada um de nós parte de premissas distintas. Eu, da estrita legalidade. O senhor, da ética e da moral. Como estas não se confundem com o jurídico, quando muito podem coincidir ou aquela servir de base para a formulação de normas jurídicas, mas, definitivamente, não pertencem ao mesmo domínio, no sentido em que a moral e a ética pessoais não são suficientes para gerar deveres e obrigações jurídicas, concluo que as trincheiras de onde cada um de nós saca seus argumentos são incompatíveis para o prosseguimento saudável de um debate elegante com vistas ao enaltecimento do saber, despido de qualquer intuito erístico. Não vou permitir-me um debate sobre moral e ética, pois valores com estes inflamam os espíritos e amiúde fazem com que o debate descambe para um campo pessoal em detrimento do objetivo. Seria como discutir sobre religião, futebol ou política, matérias que sempre aprisionam o ânimo pela paixão, obnubilando totalmente a razão.
Dito isto, só me resta agradecer-lhe pela oportunidade da exposição recíproca de idéias, e, se por algum motivo incorri em qualquer excesso de linguagem, tenha certeza, não foi intencional, senão que movido pelo calor do debate racional.
Cordiais saudações,
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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