!["Vladimir]("https://www.conjur.com.br/img/b/vladimir_passos_freitas1.jpeg")
Spacca” data-guid=”vladimir_passos_freitas1.jpeg” />Na esteira da “Operação Satiagraha”, a mais comentada de toda a história do Brasil, seguem manifestações de toda ordem. Entrevistas, projetos de lei sobre interceptação telefônica, regulamentação da matéria pelo CNJ, processos anulados, manifestações públicas de magistrados, agentes do MP e advogados, discussão sobre o papel da Agência Brasil de Inteligência (Abin) e por aí vai.
Em meio ao festival de protestos e contra-protestos, há de tudo e para todos os gostos. Só falta mesmo discrição, virtude “démodé” para quem já está mesmo fora de moda ou “old fashion”, para quem se adapta às novas palavras do nosso idioma.
Em análise técnica, com mais razão e menos emoção, vejamos as normas que regem a matéria. A Constituição declara inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial e na forma da lei (artigo 5º, XII). A Lei 9.296/96, que trata das interceptações telefônicas, disciplina a matéria, dispondo sobre quando e como ela deve ser feita. No dia 9 passado, o CNJ editou a Resolução detalhando o cumprimento da lei. A Abin, agência de inteligência brasileira, é regulada pela Lei 9.883/89, e se destina a auxiliar o presidente da República no processo decisório e na ação governamental de segurança da sociedade e do Estado.
Aqui cumpre abrir espaço aos meios de prova. É fato indiscutível que as provas tradicionais, interrogatório, ouvida de testemunhas e perícia (para furtos e homicídios), são, de fato, do passado. Atualmente, ninguém confessa coisa alguma (exceto em se tratando de delação premiada) e ninguém depõe sobre nada, por medo, comodismo ou descrença.
Eis que entra, então, a prova técnica. Os novos meios de prova, gravações, fotos, filmagens, tudo que este século proporciona e que deixa pasmos os mais velhos. Imaginaria um juiz gaúcho, em 1970, que, através de satélite, poderia ter acesso visual a uma rua localizada em um bairro em Belém do Pará? Cogitaria um antigo delegado, de canetas que filmam e gravam? Um promotor, de maletas sofisticadas que captam conversas à distância? Não, por certo.
Mas este é o novo mundo. Assustador, sem dúvida. Mas agora e daqui para frente será assim. Gostemos ou não. A técnica evolui rapidamente. E a legislação, lentamente. Seremos, todos, cada vez mais espionados. E os que têm vida pública pagarão um preço maior.
Ao invés de, nostalgicamente, lembrar-se o passado, o que se tem a fazer é aproveitar a técnica para o bem. Afinal, a gravação pode ser a única saída para uma vítima de seqüestro. A filmagem, o único meio de demonstrar o tráfico de drogas nas imediações de uma escola.
O mal está no abuso e pode dar-se de diversas formas. Pode existir sob a capa da legalidade. Por exemplo, em um pedido feito ao juiz poderá ser inserido o número de um telefone que nada tem a ver com o caso. Pode existir ilegalmente, através de aparelhos sofisticados (o que é mais raro) ou mediante suborno de um empregado de companhia telefônica (forma usada em questões de família). Ou, até, na disputa de cargos políticos, como notícia jornalística que sugere “grampo” para prejudicar a nomeação do Ministro Sepúlveda Pertence ao cargo de Ministro da Justiça (jornal O Estado de S. Paulo, 12.9.2008, A4)
Todos estes meios devem ser reprimidos. O artigo 10 da Lei 9.626/96 prevê como crime, punido com 2 a 4 anos de reclusão, a interceptação telefônica sem autorização judicial ou com abuso. Uma qualificadora dobrando a pena, no caso de o infrator ser agente público, e a inclusão de pena acessória de perda do cargo, poderiam inibir tais práticas.
Na verdade, no extenso rol de dúvidas e opiniões apaixonadas, encontra-se o mundo jurídico em um dilema shakespeariano: a) fixa-se na posição tradicional, valorizando a prova à antiga; b) aceita as provas técnicas, conhecendo seus riscos e impondo-lhes limites.
As conseqüências não são teóricas, são práticas, e já existem. O STJ, contrariando jurisprudência antiga (STF HC 83.515/RS, 16.9.2004) anulou Ação Penal do PR porque as gravações duraram mais do que o prazo previsto no artigo 2º da Lei 9.296 e, segundo matéria jornalística, isto vai barrar 50 investigações (Gazeta do Povo, 11.9.2008, 20). Segundo a imprensa, “STF solta tropa de choque do PCC” (O Estado de S. Paulo, 11.9.2008, C1). O motivo foi o excesso de prazo na instrução, gerado pelo sucessivo adiamento de audiências. Se as audiências não se realizam porque não há como transportar os presos com segurança e, por outro lado, não se admite que sejam feitas por vídeo-conferência, é certo que o excesso de prazo será uma constante.
Como se vê no emaranhado quadro exposto, o momento é delicado e exige bom-senso, mercadoria em falta no mercado. Mas para o cidadão, que dos acalorados embates públicos pouco ou nada compreende, fica apenas com uma certeza: o direito à segurança, que lhe assegura a CF (artigo 144), é uma miragem cada vez mais distante.
(continuação)...
A coincidência entre esses dados e aqueles apostos pelo interceptador afirma-se na intervenção deste. Isto significa que não há coincidência nenhuma, mas que o interceptador agrega informações “ad nutum” aos dados que constam dos registros da operadora. Isso revela a falta de objetividade e a possibilidade de manipulação para fazer corresponder o conteúdo da interceptação aos registros da ligação mantidos pela operadora, o que faz deitar por terra a necessária objetividade para ser levada em consideração para fins penais, pois está fora da interceptação e subordina-se à intervenção de um sujeito externo que tem interesse moral em justificar seus atos de polícia.
Por essas e outras muitas razões a interceptação e o conteúdo dela não provam nada, senão apenas o meio para se chegar a alguma prova, esta sim, com aptidão demonstrativa de um evidência empírica, a qual deverá ser colhida para demonstrar a ocorrência do fato e/ou da autoria do delito. Como o sistema da Lei 9.296/1996 só admite a interceptação para obtenção de elementos conducentes à prova da autoria, não há maneira de empregá-la em busca da prova do fato, que já deverá ser conhecido e estar bem caracterizado. Obtida a prova, o registro do que fora interceptado perde toda a serventia, salvo para demonstrar como a prova foi alcançada.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(continuação)...
Atestada a idoneidade do diálogo registrado, isso tão somente prova a declaração, não a veracidade do seu conteúdo, pois todo discurso só pode ser interpretado dentro do contexto em que se realizou. Separá-lo desse contexto pode, como sói acontecer, conduzir a graves erros de compreensão da mensagem veiculada. Alvitre-se, ainda, o contexto de uma conversa não se encerra nem se esgota nela mesma, mas, ao contrário, pressupõe, no mínimo, situações anteriores e projeções para o futuro, cujo conhecimento é imprescindível para apreender correta e adequadamente o teor do diálogo com que se deparou.
O diálogo interceptado e registrado em que se verifica uma possível prática de conduta criminosa, consubstanciada em meros atos-fala, não é suficiente para provar a configuração do crime, pois não marca o tempo e o lugar de sua ocorrência, não traz nenhuma informação segura sobre a identidade do agente, nem do dolo com que se houve. Não há, pois, como afirmar nada a respeito da concretização das elementares do tipo penal, mormente o elemento anímico: a determinação interna do agente. Tampouco será possível fixar qual o juiz competente para a ação penal (não se sabe onde o crime ocorreu). Nada, dada a remoticidade da interceptação das comunicações telefônicas. Também não há como saber se já se operou a prescrição ou não, pois a data da comunicação, como dito, não está impressa no diálogo interceptado de modo indissociável, mas é aposta por quem faz a interceptação. Outrossim, os registros da operadora não se prestam a essa determinação, à medida que apenas atestam que em determinada data e horário ocorreu uma comunicação, mas não o seu conteúdo nem quem foram os que se comunicaram.
(continua)...
O grande equívoco que parece dragar o sufrágio açodado e irrefletido de quase todos os que abordam o tema é a falta de discernimento sobre a essência, a ontologia das interceptações telefônicas. Nenhum sistema de interceptação pode assegurar objetivamente quem são os interlocutores, apresentando suas identidades como algo imanente ao conteúdo dialógico registrado, nem as coordenadas temporais que marcam o momento e a extensão do diálogo registrado. Essas informações carecem da intervenção do homem, por isso que são impregnadas de subjetividade. E é aí que reside uma das falhas desse sistema, pois o que depende da ação humana pode ser objeto de manipulação por ele, de modo que não se pode atribuir ao resultado foros de verdade ou certeza, cuja absolutidade exige total ausência da intervenção subjetiva.
O conteúdo das interceptações não constitui prova nem mesmo de crimes formais ou de mera conduta que se concretizam em simples atos-fala, ou, para usar a nomenclatura austiniana, em discursos performativos (foi J. L. Austin quem primeiro uso o termo “performativo” para designar os verbos cuja enunciação realiza a ação que eles exprimem e que descrevem certa ação do sujeito que fala), como são, “verbi gratia”, a ameaça, a difamação, a injúria, a extorsão, quando cometida por meio de grave ameaça, os crimes de divulgação de segredo, a concussão, a corrupção, passiva ou ativa, quando se concretizam por meio do núcleo penal “solicitar” e “exigir” respectivamente, a usura, etc. O próprio registro para constituir prova da só ocorrência do diálogo enquanto fato empírico depende de perícia que ateste sua integridade, entendida como ausência de edição ou montagem.
(continua)...
Excelente artigo.
Realmente, a tecnologia avança, munindo de recursos os mais sofisticados aos que desrespeitam a lei. A tecnologia vai de avião a jato, enquanto o direito capenga sobre o casco da tartaruga, recusando-se a encarar a dinâmica dos fatos e do progresso.
Ou o direito se atualiza, ou estará fadado a ser uma ciência ainda mais inútil do que já é.
O articulista usa a expressão "prova técnica" como se alguma prova num processo não o fosse.
O direito à segurança é atributo de todos os que vivem no Brasil. Porém, essa segurança é,antes de mais nada, aquela relacionada no artigo 5º da Constituição Federal. É a segurança contra a ferocidade do Estado polícia, carcereiro e exator . A segurança contra a criminalidade se faz , mas sempre dentro das regras constitucionais. A defesa , ainda que velada e sutil ,do Estado Policial me faz temer os juizes e os ex-juízes articulistas . Tenho certeza que o autor do artigo nunca entregou a nenhum deleruska sua senha de acesso aos arquivos informatizados (BACEN, telefonicas, Detrans, TRE etc) para que o xerife tivesse facilitado seu trabalho de dar aquela segurança do artigo 144 da Constituição apenas aos "cidadãos" , ou seja, aos brasileiros natos ou naturalizados que poder votar e ser votados.A tecnologia moderna , ainda não revogou a velha tecnologia da Liberdade e dos Direitos Individuais . Combatam os delinquentes, mas conforme as normas civilizadas da Carta de 88 .Esta os juizes , em seus atos de investidura, juram cumprir e fazer cumprir. Juramento , para homens retos e justos , não é mera formalidade para entrar em exercício e receber os vencimentos no final do mês. Jurar é compromisso definitivo , irrevogável e sem subterfugios jesuíticos diante da própria consciencia .:
Pessoal,
Não esqueçam de consultar o site da Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB (www.amb.com.br), para ter acesso aos candidatos que respondem a processo, são eles:
Aline Côrrea - Vice-Prefeita do PP com 01 processo
Paulo Maluf - Prefeito do PP com 07 processos
Gilberto Kassab - Prefeito do DEM com 01 processo
Marta Suplicy - Prefeita do PT com 09 processos.
Para consultar os vereadores do mandato anterior, acesse o www.transparencia.org.br e www.excelencias.org.br.
"O que mais preocupa não é o grito dos violentos, nem dos corruptos, nem dos desonestos, nem dos sem ética. O que mais preocupa é o silêncio dos bons" Martin Luther King
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