Artigo originalmente publicado no jornal Folha de S.Paulo, na edição deste sábado (11/4)
Deixemos de lado as obviedades dos maços de cigarro: 1) o fumo é droga e causa dependência física e psíquica; 2) o uso prolongado do cigarro pode acarretar uma série de doenças, entre as quais câncer e impotência sexual; 3) o tabagismo tem alto custo social; 4) combater o cigarro é questão de saúde pública e deve ser feito a todo custo.
Alto lá! A todo custo? Não, a todo custo não dá, não! E não dá mesmo porque em direito os fins não justificam os meios: eis aqui uma outra obviedade -dessa vez, jurídica. Temos desde 1988 uma Constituição democrática que retornou o país ao Estado de Direito e que constitui patrimônio de todos os brasileiros; defendê-la, sim, é algo que deve ser feito a qualquer custo. E a Constituição, recordemos, é o fundamento de validade de toda e qualquer legislação: federal, estadual ou municipal.
A lei aprovada pela Assembleia paulista contém uma agressão aberta ao direito de liberdade consagrado constitucionalmente e invade esfera de competência privativa da União.
Pelo projeto a ser sancionado pelo sr. governador, bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres não poderão dispor de locais próprios voltados para atender os fumantes, os assim chamados "fumódromos". Pela Constituição e pelas leis federais, fumar cigarro é atividade lícita -tanto que o cigarro é vendido livremente e consumido pelos poucos fumantes que restam.
No sistema constitucional, só a lei federal, de competência exclusiva da União, poderia proibir o fumo, criminalizando sua venda e seu consumo. E todas as leis federais tratam a questão do cigarro como atividade lícita, com as restrições relativas à propaganda e à comercialização. Ao contrário do projeto de lei estadual, que proíbe a existência de fumódromos, a lei federal em vigor obriga bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres a dispor de fumódromos para atender aos fumantes.
É o que faz a lei municipal de São Paulo 14.805/08. Assim, as legislações federal e municipal protegem tanto o direito à saúde dos não fumantes quanto o direito de liberdade dos fumantes, ambos de igual valor e merecedores de igual proteção constitucional. E os proprietários desses estabelecimentos se perguntarão: devo obedecer à legislação federal e municipal sobre o assunto? E se for apanhado pela fiscalização estadual?
O conflito de competência, portanto, é inevitável e, sem dúvida, deve ser resolvido em prol das legislações federal e municipal. Não é dado ao legislador ordinário preferir um desses dois direitos em conflito. Ao Estado incumbe conciliá-los, e não tratá-los de forma excludente.
Sob a alegada intenção de proteção à saúde do não fumante, ao proibir os fumódromos, o projeto de lei paulista pretende, rigorosa e escancaradamente, vedar que se fume em qualquer lugar, o que significa adotar proibição geral de fumar. Ora, isso foge, em absoluto, da competência da legislação estadual: eis um terceiro vício de constitucionalidade insanável, que, em direito, se designa por "desvio de poder legislativo".
Não menos importante, existe um supraprincípio constitucional de "razoabilidade das leis", e será inconstitucional tudo aquilo que o agrida. Soa absurdo ao senso comum que o consumo do cigarro, livremente comercializado, seja agora indiretamente proibido por lei estadual. Comprar livremente cigarros e não poder consumi-los prestigia apenas quem arrecada com a sua venda e lesa ainda mais quem já é vítima do vício.
Tampouco tem guarida na Constituição a odiosa discriminação perpetrada contra uma minoria -os fumantes-, que não pode ser massacrada pela maioria saudável, como não podem ser discriminados os alcoólicos e quaisquer outras minorias. Se o tabagismo é uma importante questão de saúde pública, então deve ser merecedor das melhores atenções do Estado, e não objeto de uma discriminação nitidamente negativa e inconstitucional.
Resta falar da questão da fiscalização. Será que a eficiência do poder público estadual terá condição de fiscalizar os milhares de estabelecimentos aos quais a legislação se destina ou sucederá com a "lei antifumo" o que se deu com a chamada "lei seca", que de tão draconiana acabou esquecida? Entre a lei propaganda aprovada e o direito ao cigarrinho, fico com a Constituição da República.
Ao que me parece existe um conflito de direitos constitucionais, entre o direito ao meio ambiente equilibrado e a suposta discriminação aos fumantes.
Todas as vezes que nos deparamos com situações deste tipo de conflito, temos que pesar o que é mais importante.
No caso em tela, penso eu, que o direito ao meio ambiente equilibrado é infinitamente superior ao direito dos fumantes, devendo ser mantida a lei aprovada em sua integralidade
A construção dos fumódromos prejudica a saúde dos funcionários do estabelecimento que teriam que atender os clientes no referido local.
Pelo menos um defensor do direito do fumante! ainda bem que a lei é inconsitucional, pois, assim, fico mais tranquilo. Não compreendo, no mundo de hoje, como tem tanta gente preocupada com a saúde de terceiros. O número de alcoólatras aumenta preocupantemente; os acidentes de transito( por causa da bebida)aumentam espetacularmente ( apesar da lei);ninguém quer fazer lei ou empunhar bandeira para acabar com os bares e restaurantes que servem bebida; ninguém fica apregoando direitos por causa disso; muitos que criticam o tabagismo consomem alcoól desbragadamente, este sim, um problema social gravíssimo, ninguém vai a bares,restaurantes e boites retirar drogados que, consomem cocaína, maconha e naõ sei mais o quê; muitos desses indivíduos que, se preocupam com a saúde dos outros, são viciados em drogas de altíssimo custo social. O Estado para demonstrar que age fica perturbando a vida do pobre coitado do fumante.Eu quero que se proíba o consumo de alcoól nesses lugares. É meu direito constitucional. Desde que acabaram com o capitalismo de estado,os caras não tendo nada pra fazer ficm patrulhando a vida dos outros.
Quero ver a hora em que os ecochatos virarem a sua metralhadora giratória contra o álcool. Em relação a esse, já conseguiram uma vitória. Se continuar assim, dentro de breve as bebidas alcoólicas, inclusive a cerveja, terão o destino do fumo. Estamos vivendo uma autêntica ditadura. Nem Hitler que não bebia, não fumava e era vegetariano chegou ao extremo de proibir o fumo ou o álcool. Querem nos proibir de tudo: fumo, bebida, arma de fogo, etc e temos que nos contentar com o que o Estado nos dá: bolsa esmola; bolsa geladeira; bolsa casa, camisinha, pilula do dia seguinte, gel anal e por aí afora. Está na hora de darmos um basta à tantas proibições.
Embora pessoalmente não goste de frequentar lugares onde são admitidos fumantes, concordo que a lei antifumo é inconstitucional, e por isso não pode subsistir, pelo menos não com a abrangência que lhe foi cometida.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
É ... Parece que a nicotina destrói mesmo o cérebro de seus dependentes. Acham possuir o direito constitucional de prejudicar a saúde alheia, só para satisfazer o próprio vício. Retórica, sem fundamento jurídico, considerando que a lei passa com louvor no teste de proporcionalidade.
Ademais , a lei paulista É CONSTITUCIONAL, porque os três entes federativos, e não só a União, deteem competência legislativa em matéria de saúde e meio ambiente. As legislações se complementam, tendo em vista as especificidades locais.
Sabe-se que o estado de São Paulo é campeão em restaurantes e em tabagismo irresponsável. Não haveria problema se eles fumassem apenas nos banheiros de suas casas, e longe dos filhos. Mas o fato é que eles adoram dividir suas baforadas contaminadas com os pulmões dos garçons e com a minha pizza quatro-queijos, o que, além de inconstitucional, é intolerável, quase um crime hediondo.
Por incrível que pareça, desta vez o zoiudinho está certo.
Saudades do Sérgio Porto. Pois é , a tal pizza quatro-queijos vai entupir as artérias do bacharelando mas, tá certo! ninguém tem nada ver com isso. Se o problema fosse a preocupação com o meio ambiente e a saúde pública, nada poderia ser feito pela humanidade, pois tudo mata.
Radar, acredito que o álcool destrói muito mais o cérebro dos seus dependentes.Acham possuir o direito constitucional de encherem a cara e incomodar os demaisa com suas palhaçadas ou agressões. Vamos acabar já com o cigarro e o álcool em todas as suas modalidades.
Mas, serve perfeitamente aos designios do Serra, aquele que enlouquece se não chegar ao Planalto. Veremos.
Atentado ao pudor é crime, correto? Em ambientes fechados, chamados de casa de Swing podemos ver o sexo rolando na boa. Os fiscais entrando nestas casas, vão proibir o fumo ou o sexo? Ou vão participar da festa e esquecerem a multa? Enfim, onde quero chegar, existe a liberdade de todos garantida em constituição, assim como a liberdade dos irritadinhos com o fumo não frequentarem as casas de fumantes, assim como as casas de swing. Ou será que tudo que eles gostam é criado por quem é ilegal, imoral ou que faz engordar?? rs. PSDB não tem mais meu voto no futuro, nem o DEM. Vou votar em quem preza a liberdade, coisa que nem o PT tá ajudando.
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