O common law costuma ser visto, em boa parte dos países de civil law, como um sistema jurídico diferente, complexo e, sobretudo, completamente desinteressante para os juristas, especialmente para os processualistas. No Brasil, além de não existirem investigações doutrinárias sobre a jurisdição do common law, há lamentável preconceito em relação ao Direito americano. Tenta-se negar a importância dos institutos de common law sem se conhecê-los, surgindo, por conseqüência, alegações mal fundadas sobre o papel do juiz e acerca dos limites da jurisdição. Fala-se de um juiz que cria o direito e de um legislativo que não ocupa o seu espaço, como se o juiz do common law fosse um “ser estranho” e a jurisdição deste sistema pudesse, sem qualquer pudor, adentrar na esfera de poder reservada ao Parlamento.
Além disto, quando se nega a importância do estudo do common law, não se percebe que a separação entre os sistemas de civil law e common law é fundada na tradição destes sistemas, e, por isto, não pode desconsiderar aspectos políticos e culturais que estão à base da suas respectivas histórias e, em particular, os valores que deram origem à common law inglesa e aqueles da Revolução Francesa. Também se esquece que a jurisdição de civil law, durante a história, teve a sua natureza transformada, tendo o constitucionalismo inegavelmente aproximado o sistema de civil law ao de common law.
É preciso atentar para a diferença entre a história do Poder Judicial no common law e a história do Direito Continental Europeu, em especial aos fundamentos do Direito francês pós-revolucionário. Na Inglaterra, ao contrário do que ocorreu na França, o Judiciário não só constituiu uma força progressista preocupada em proteger o individuo e em botar freios no abuso do governo, como ainda desempenhou papel importante para a centralização do poder e para a superação do feudalismo. Aí a unificação do poder se deu de forma razoavelmente rápida, com a eliminação da jurisdição feudal e de outras jurisdições paralelas. E os juízes colaboraram para esta unificação, afirmando o direito de ancestral tradição na nação, sem qualquer necessidade de rejeição à tradição jurídica do passado. Bem por isto não se castrou o Poder Judicial ou se restringiu a capacidade de o juiz decidir, limitando-o à aplicação do produto do Legislativo. Na verdade, o Judiciário chegou a confundir-se com o Legislativo, uma vez que ambos representavam uma só força contra o poder do monarca.
A Revolução Francesa, no entanto, procurou criar um Direito novo, capaz de eliminar o passado e as tradições até então herdadas de outros povos, mediante o esquecimento do Direito francês mais antigo e da negação da autoridade do ius commune. A revolução francesa, como toda revolução, ressentiu-se de forte dose de ilusões românticas e utopias, gerando dogmas como o da proibição de o juiz interpretar a lei. Para a Revolução Francesa, a lei seria indispensável para a realização da liberdade e da igualdade. Por este motivo, entendeu-se que a certeza jurídica seria indispensável diante das decisões judiciais, uma vez que, caso os juízes pudessem produzir decisões destoantes da lei, os propósitos revolucionários estariam perdidos ou seriam inalcançáveis. A certeza do direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou, melhor dizendo, na própria lei. Lembre-se que, com a Revolução Francesa, o poder foi transferido ao Parlamento, que não podia confiar no Judiciário.
O ponto tem enorme relevância. O civil law não apenas imaginou, utopicamente, que o juiz apenas atuaria a vontade da lei, como ainda supôs que, em virtude da certeza jurídica que daí decorreria, o cidadão teria segurança e previsibilidade no trato das relações sociais. Ora, isto significa que, nos países que não precisaram se iludir com o absurdo de que o juiz apenas poderia declarar as palavras da lei, aceitou-se naturalmente que a segurança e a previsibilidade teriam que ser buscadas em outro lugar, exatamente nos precedentes, ou melhor, no stare decisis.
De outra parte, o fenômeno da codificação, próprio ao Direito francês, não explica a distinção entre o common law e o civil law. Não se pense que o civil law é caracterizado pelos códigos e pela tentativa de completude da legislação, enquanto o common law tem uma característica exatamente contrária, de inatividade legislativa. O common law também tem intensa produção legislativa e vários códigos. O que realmente varia do civil law para o common law é o significado que se atribuiu aos códigos e à função que o juiz exercia ao considerá-los. No common law, os códigos jamais tiveram a pretensão de fechar os espaços para o juiz pensar; portanto, não se preocupam em ter todas as regras capazes de solucionar os casos conflitivos. No common law jamais se acreditou, ou se teve a necessidade de acreditar, que poderia existir um código que eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. De modo que, se alguma diferença pode ser vista entre o civil law e o common law, tal distinção está na ideologia subjacente à ideia de código.
Ademais, o juiz do civil law passou a exercer, com o tempo, papel inconcebível diante da tradição do civil law e tão criativo quanto o do seu colega do common law. O juiz que controla a constitucionalidade da lei obviamente não é submetido à lei. O seu papel nega a ideia de supremacia do Legislativo. O juiz, mediante as técnicas da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto, confere sentido à lei. A feição judicial da imposição do direito também é clara — ou ainda mais evidente — ao se prestar atenção na tarefa que o juiz exerce quando supre a omissão do legislador diante dos direitos fundamentais.
Ora, isto apenas pode significar, aos olhos dos princípios e da tradição do civil law, uma afirmação do poder judicial com força de direito, nos moldes do que se concebe no common law. No entanto, percebe-se que há, no civil law, preocupação em negar ou obscurecer — ou talvez tornar irrelevante — o papel que o neoconstitucionalismo impôs ao juiz. Há completo descaso pelo significado da nova função judicial. Não há qualquer empenho em ressaltar que o juiz, no Estado constitucional, deixou de ser um mero servo do Legislativo. A dificuldade em ver o papel do juiz sob o neoconstitucionalismo impede que se perceba que a tarefa do juiz do civil law, na atualidade, está muito próxima da exercida pelo juiz do common law. É exatamente a cegueira para a aproximação destes juízes que não permite enxergar a relevância de um sistema de precedentes no civil law.
Embora as decisões, no sistema do civil law, variem constantemente de sinal, trocando de sentido ao sabor do vento, isto deve ser visto como uma patologia ou como um equívoco que, lamentavelmente, arraigou-se em nossa tradição jurídica. Supôs-se que os juízes não devem qualquer respeito às decisões passadas, chegando-se a alegar que qualquer tentativa de vincular o juiz ao passado interferiria sobre o seu livre convencimento e sobre a sua liberdade de julgar.
Trata-se de grosseiro mal entendido, decorrente da falta de compreensão de que a decisão é o resultado de um sistema e não algo construído de forma individual e egoística por um sujeito que pode fazer valer a sua vontade sobre todos que o rodeiam, e, assim, sobre o próprio sistema de que faz parte. Imaginar que o juiz tem o Direito de julgar sem se submeter às suas próprias decisões e às dos tribunais superiores é não enxergar que o magistrado é uma peça no sistema de distribuição de justiça, e, mais do que isto, que este sistema serve ao povo.
Como é óbvio, o juiz ou o tribunal não decidem para si, mas para o jurisdicionado. Por isto, pouco deve importar se o juiz tem posição pessoal, acerca de questão de Direito, que difere da dos tribunais que lhe são superiores. O que realmente deve ter significado é a contradição de o juiz decidir questões iguais de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe é superior. O juiz que contraria a sua própria decisão, sem a devida justificativa, está muito longe do exercício de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prática de um ato de insanidade. Enquanto isto, o juiz que contraria a posição de tribunal superior, ciente de que a este cabe a última palavra, pratica ato que, ao atentar contra a lógica do sistema, significa desprezo ao Poder Judiciário e desconsideração para com os usuários do serviço jurisdicional.
É chegado o momento de colocar ponto final ao cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com os tribunais superiores. O juiz tem dever de manter a coerência e zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judiciário. Além disto, não deve transformar a sua própria decisão, aos olhos do jurisdicionado, em obstáculo que deve ser contornado mediante a interposição de recurso ao tribunal superior, mediante inescondível violação dos direitos fundamentais à tutela efetiva e à duração razoável do processo.
Como é evidente, diante de casos distintos o juiz não precisa decidir de acordo com o tribunal superior. Cabe-lhe, nesta situação, realizar o que o common law conhece por distinguished, isto é, a diferenciação do caso que está para julgamento. Do mesmo modo, os tribunais podem deixar de decidir de acordo com decisão já prolatada, ainda que diante de caso similar, quando têm justificativa para tanto e desde que procedendo à devida fundamentação do motivo pelo qual estão alterando a sua primitiva decisão.
Como se vê, o juiz não perde a liberdade por estar submetido ao que já decidiu ou às decisões dos tribunais superiores. Cabe-lhe, com a devida justificativa, alterar a sua anterior decisão, ou, demonstrando a diversidade do caso que lhe foi submetido, não aplicar a decisão do tribunal superior. A proibição só atinge a possibilidade de decisão, ainda que fundamentada, diversa a do tribunal superior. Mas isto por uma questão puramente lógica, ancorada na própria estrutura do sistema de produção de decisões.
Frise-se que não há poder que não tenha responsabilidade pelas suas decisões. Contudo, é pouco plausível que alguém possa justificar a sua responsabilidade quando decide casos iguais de forma desigual. Porém, embora a praxe tenha constatado que nada adianta a lei quando o cidadão não sabe o que esperar dos juízes, a única preocupação da doutrina tem sido a de demonstrar que, apesar de ter se tornado evidente que o juiz presta a tutela jurisdicional indo muito além da mera aplicação da lei, isto não significa negação do principio da separação dos poderes. Ou melhor, não há coragem para denunciar que, diante da variedade das decisões e das interpretações da lei, é necessária uma elaboração teórica capaz de garantir a segurança, a previsibilidade e a igualdade. A doutrina do civil law cometeu pecado grave ao encobrir a necessidade de um instrumento capaz de garantir a igualdade diante das decisões, preferindo preservar um dogma ao invés de denunciar a realidade e a funesta conseqüência dela derivada.
A segurança e a igualdade, postuladas na tradição do civil law pela estrita aplicação da lei, está a exigir, num modelo transformado pelo constitucionalismo, o sistema de precedentes, estabelecido para tutelar a segurança no ambiente do common law, em que a possibilidade de decisões diferentes para casos iguais nunca foi desconsiderada e, exatamente por isto, fez surgir o princípio, inspirador do stare decisis, de que os casos similares devem ser tratados do mesmo modo (treat like cases alike).
Embora deva ser no mínimo indesejável, para um Estado Democrático, dar decisões desiguais a casos iguais, ainda não se vê reação concreta a esta situação da parte dos advogados brasileiros. A advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escrita sobre a cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui piada de mau gosto àquele que, perante uma das Turmas do Tribunal e sob tal inscrição, recebe decisão distinta a proferida — em caso idêntico — pela Turma cuja sala se localiza metros mais adiante, no mesmo longo e indiferente corredor do prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento perante a lei.
às vezes nos deparamos com artigos que servem como "luva" nos "concretos" do dia a dia. Este é um destes !
Parabens ao autor, que demonstra conhecer a matéria!
Espero que um determinado JUIZ FEDERAL da JF lá de Foz do Iguaçu-Pr, pelo menos LEIA (eu sei que ele acessa o sitio conjur)e REFLITA sobre os argumentos do autor e se assim o fizer aprenderá alguma coisa na sua carreira, pois ....valha-me Deus!!
ps. Se arrepiar eu vou dar o seu nome aqui, viu ???
"O juiz que contraria a sua (do tribunal) própria decisão, [sem a devida justificativa]*, está muito longe do exercício de nqualquer liberdade, estando muito mais perto da prática de um ato de insanidade"... Perdi meu tempo lempo esse artigo, porque existe um conflito interno no artigo: se o jiz justificar pode contrariar...Li em respeito ao curriculo do autor. O texto é indefensável e desnecessário qualquer comentário. O outro comentário é incomentável.
Marinoni é incrível. Vale acrescentar que muitos juízes confundem posições doutrinárias, ou seja, de cátedra, com a prática judicante. Os juízes não ficarão felizes com esse artigo, mas que sejam humildes, reflitam, não fiquem procurano contradições no artigo, como fez o amigo juiz federal, mas pensem, dessa vez, por si mesmo:)
É certo que há matérias em que o mérito da questão é realmente idêntico ou consolidado em uma Súmula ou com Jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores. Não menos certo é que a prática processual faz com que diariamente surjam novas Teses sobre matérias já pacificadas e que precisam ser aprofundadas e rediscutidas para a efetiva realização da Justiça, fazendo-se necessária uma nova provocação e uma nova manifestação da Instância Superior. Conforme o caso concreto, poderá existir algo "sui generi", que excepcione, tornando inaplicável um entendimento pacificado, que inclusive, pode ser desfavorável ao Jurisdicionado. Isto porque, a posição de um Tribunal Superior pode ser certa e justa hoje, mas errada e injusta amanhã. Neste sentido, afastando o absurdo, o intolerável e o inaceitável, também pode significar desprezo ao Jurisdicionado afastar de forma absoluta a possibilidade do Juiz contrariar a posição de um Tribunal Superior, proibindo que se analise novas Teses, empobrecendo e vedando a atualização ou elaboração de nova Jurisprudência. A prestação jurisdicional não pode ser exercida de forma limitada. No Estado Democrático de Direito não há lugar para o absoluto.
Misturar ontologias de grandes grupos jurídicos é o mesmo que confundir cada uma de suas ordens normativas. Estou com a opinião do Juiz Federal Eduardo Cubas para quem o texto do Prof. Marinoni é, antes, um desserviço à função judiciária. A fundamentação para a decisão de um caso concreto não exclui o discernimento a respeito de sua própria natureza e seleção. Nesse contexto, todo caso é um caso e merece abordagem singular. Cegar o Juiz para que não exercite uma tal singularidade pode servir a muitos propósitos, até mesmo nobres, mas não serve à construção da independência funcional que a todo Magistrado deve ser reservada como garantia de conservação de direitos e proteção contra abusos e ilegalidades. Os erros serão sempre objeto de recurso e, às vezes, até mesmo de correição. Jamais de eliminação objetiva como parece resultar da proposta do autor: erudita na forma; paradoxal no conteúdo. Faz a festa da pletora, mas não satisfaz o sentimento jurídico enraizado no coração do 'socius' e que se pode traduzir como uma permanente construção, não como um fim em si mesmo, posto que utópico. Parabéns Eduardo Cubas, pela cirúrgica pontaria em meio a um alvo pontilhado de embaraços retóricos e emocionais!
Muito bonito, histórico, porem paradoxal e muito, mais muito vazio seu conteúdo no que tange nossa realidade. Parece-me que o autor tem um que de ditador judiciário, totalmente sincronizado com o entendimento do capo do STF, onde de uma forma ou de outra quer calar e brecar os Juízes de primeiro grau. Tentei ler o texto de maneira calma, porem não consegui devidas tamanhas inconsistências insculpidas no seu âmago.
O autor embora com um currículo admirável, deixa a desejar quando de suas opiniões acerca do papel do julgador, não ha de se concordar que o Juiz se alinhe com o dito Tribunal superior; é sim a instancia superior, um recurso ao jurisdicionado, o Julgador não esta adicto ao entendimento do outro Tribunal superior, haja vista que cerca de 90% das decisões desses tribunais são calcadas em manipulações políticas, muito distantes das decisões fundadas na convicção livre do Juiz. Aquelas decisões são sempre no sentido de não atender ao jurisdicionado individualmente, e sim de agradar ao poder credor que se encontra no momento, que geralmente indicou a maior parcela dos Juízes superiores. Por que a decisão do Juiz de 1ª deve ser alinhada com os juízes superiores? No meu ponto de vista a Vara jurídica não deve atitude hierárquica ao tribunal superior, no que concerne a convicção livre do Juiz, vejo que o texto acima se desvirtua da real aplicação da jurisdição, lembrando como bem o fizeram nossos comentaristas RWN e CUBAS, pois cada caso é um caso diferente em varias nuances e não deve ser observado como que igual ou similar a um que detém algumas características e por isso deve ter o tratamento igual, isso é de fato engessar o Julgador e não prestar o eficaz e justo direito ao destinatário final, o JURISDICIONADO.
Infelizmente, temos observado atualmente que nosso Supremo Tribunal tem deixado de lado o tratamento isonômico que deve ser dado aos jurisdicionados, em que pese seu papel de guardião da Constituição. Digo isso porque a Corte vem proferindo decisões completamente antagônicas através de suas Turmas, e o que é mais grave, em assuntos que versam sobre a liberdade do ser humano.
Quem acompanha os julgamentos do Supremo tem visto, só para citar, a batalha entre a Primeira e Segunda Turma no tocante a qualificadora do porte de arma no crime de roubo, mais precisamente no que toca a necessidade ou não da realização de perícia na arma. Outrossim, quem viu o Inf. 550 da Corte pode ver a divergência entre as duas Turmas quanto a tipicidade do crime de porte de arma de fogo desmuniciada.
Portanto, o sucesso do jurisdicionado se iguala ao de um sorteio de mega sena: se cair numa Turma, ótimo; se cair na outra, "leva pau".
É dizer, mais vale torcer na distribuição do processo, que efetivamente no julgamento da causa, o que é um absurdo, mormente em se tratando de uma Suprema Corte cujo objetivo, como disse certa vez o Ex-Min. Pertence, é a última arma do cidadão.
Isto se chama " Jurisprudência " . Se os juizes de instancias inferiores " respeitassem " as decisões do Supremo Tribunal Federal, não teriamos centenas de milhares de ações erradas atualmente. Diz o ditado : Em pata de cavalo e em cabeca de juiz nao se aposta , porque o resultado sempre desaponta. Por que sempre os juizes fazem de conta que nao existem decisoes iguais quanto a centenas de casos ja julgados pelo STF ? Que voltem a escola e aprendam o significado da palavra " Jurisprudência "...
Isto se chama " Jurisprudência " . Se os juizes de instancias inferiores " respeitassem " as decisões do Supremo Tribunal Federal, não teriamos centenas de milhares de ações erradas atualmente. Diz o ditado : Em pata de cavalo e em cabeca de juiz nao se aposta , porque o resultado sempre desaponta. Por que sempre os juizes fazem de conta que nao existem decisoes iguais quanto a centenas de casos ja julgados pelo STF ? Que voltem a escola e aprendam o significado da palavra " Jurisprudência "...
Isto se chama " Jurisprudência " . Se os juizes de instancias inferiores " respeitassem " as decisões do Supremo Tribunal Federal, não teriamos centenas de milhares de ações erradas atualmente. Diz o ditado : Em pata de cavalo e em cabeca de juiz nao se aposta , porque o resultado sempre desaponta. Por que sempre os juizes fazem de conta que nao existem decisoes iguais quanto a centenas de casos ja julgados pelo STF ? Que voltem a escola e aprendam o significado da palavra " Jurisprudência "...
Acho que todos os juízes de primeiro grau deveriam seguir a sugestão e, em vez de sentenciar, despachar desta forma: "encerrada a instrução, remetam-se os autos ao STF, já que nossa opinião não conta".
Há tempos eu não lia comentários tão ricos como os que constam aqui.
Faço college de ciências jurídicas em Minnesota, nos Estados Unidos e estou em contato direto com a realidade do common law, por isso posso dizer que o artigo foi escrito com muita propriedade, seja na sua forma, seja no seu conteúdo.
Parabéns ao autor.
Em seu livro Teoria Geral do Processo, o professor Marinoni escreveu:
"Dizer que a lei tem a sua substância moldada pela Constituição implica em admitir que o juiz não é mais um funcionário público que objetiva solucionar os casos conflitivos mediante a afirmação do texto da lei, mas sim um agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle da sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais.
[...] diante da maior subjetividade outorgada ao magistrado para a tutela dos direitos - natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem sobre a legislação - a da impossibilidade de se encontrar uma teoria capaz de sustentar a existência de uma decisão correta para cada caso concreto, é preciso atribuir ao juiz o dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível mediante uma argumentação fundada em critérios racionais." (3 ed. p. 90 e 137).
Vamos esperar a próxima edição do livro do professor Marinoni...
Enquanto isso, conforme observou o Juiz Estadual que comentou anteriormente, vamos concluir a instrução e remeter os autos aos tribunais superiores, pois só eles sabem o Direito!!
Em seu livro Teoria Geral do Processo, o professor Marinoni escreveu:
"Dizer que a lei tem a sua substância moldada pela Constituição implica em admitir que o juiz não é mais um funcionário público que objetiva solucionar os casos conflitivos mediante a afirmação do texto da lei, mas sim um agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle da sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais.
[...] diante da maior subjetividade outorgada ao magistrado para a tutela dos direitos - natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem sobre a legislação - a da impossibilidade de se encontrar uma teoria capaz de sustentar a existência de uma decisão correta para cada caso concreto, é preciso atribuir ao juiz o dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível mediante uma argumentação fundada em critérios racionais." (3 ed. p. 90 e 137).
Vamos esperar a próxima edição do livro do professor Marinoni...
Enquanto isso, conforme observou o Juiz Estadual que comentou anteriormente, vamos concluir a instrução e remeter os autos aos tribunais superiores, pois só eles sabem o Direito!!
Ninguém ignora o poder-dever do juiz de formar seu convecimento no caso concreto. O que o autor do artigo nos ensina, de forma brilhante, diga-se, é que, ao tratarmos de matéria de direito, que já foi objeto de discussão em corte superior, é vedado ao juiz hierarquicamente inferior decidir de forma distinta. Uma das maiores insanidades é imaginar que não existe hierarquia entre aagistrados. Ora, um julgador pode reformar a decisão de outro! Se isto não é hierarquia, o que é?
No mais, é bom que os juízes entendam que são meras engrenagens de um sistema. São funcionários! O juiz que quer ser formador de opinião jurídica, deve se dedicar à academia. Como faz, aliás, o Prof. Marinoni.
Doutrinar (isoladamente, muitas vezes) às custas do direito dos outros é algo inconcebível.
A adoção de um sistema nos moldes do common law, sugerida pelo Prof. Marinoni não engessa o juiz, tampouco o faz um mero "despachador". Fará o juiz pensar, refeletir.
"Será este um caso em que devo adotar o precedente? Não? Como vou realizar o distiguish?"
É com deixar claro, ainda, que a magistratura é uma CARREIRA, não um cargo. O juiz de 1o. grau de hoje, que segue o precedente, é aquele que, amanhã, quando chegar aos tribunais, formará o precedente. O poder de decisão do juiz de 1o. grau, hiprosia à parte, é, sim, mais limitado. E por uma questão de lógica! De hierarquia.
Seria ótimo se a tese do Prof. Marinoni começasse a ser mais obsrevada pelos juízes responsáveis. Com certeza, economizaria muito dinheiro e tempo dos jurisdicionados, além de aumentar, sensivelmente, a sensação de segurança jurídica do sistema.
Ninguém ignora o poder-dever do juiz de formar seu convecimento no caso concreto. O que o autor do artigo nos ensina, de forma brilhante, diga-se, é que, ao tratarmos de matéria de direito, que já foi objeto de discussão em corte superior, é vedado ao juiz hierarquicamente inferior decidir de forma distinta. Uma das maiores insanidades é imaginar que não existe hierarquia entre aagistrados. Ora, um julgador pode reformar a decisão de outro! Se isto não é hierarquia, o que é?
No mais, é bom que os juízes entendam que são meras engrenagens de um sistema. São funcionários! O juiz que quer ser formador de opinião jurídica, deve se dedicar à academia. Como faz, aliás, o Prof. Marinoni.
Doutrinar (isoladamente, muitas vezes) às custas do direito dos outros é algo inconcebível.
A adoção de um sistema nos moldes do common law, sugerida pelo Prof. Marinoni não engessa o juiz, tampouco o faz um mero "despachador". Fará o juiz pensar, refeletir.
"Será este um caso em que devo adotar o precedente? Não? Como vou realizar o distiguish?"
É com deixar claro, ainda, que a magistratura é uma CARREIRA, não um cargo. O juiz de 1o. grau de hoje, que segue o precedente, é aquele que, amanhã, quando chegar aos tribunais, formará o precedente. O poder de decisão do juiz de 1o. grau, hiprosia à parte, é, sim, mais limitado. E por uma questão de lógica! De hierarquia.
Seria ótimo se a tese do Prof. Marinoni começasse a ser mais obsrevada pelos juízes responsáveis. Com certeza, economizaria muito dinheiro e tempo dos jurisdicionados, além de aumentar, sensivelmente, a sensação de segurança jurídica do sistema.
Incoerente o pensamento do ilustre advogado.
Nunca li qualquer obra dele e agora muito menos o farei.
Vários outros colegas atestam que ela costuma mudar de entendimento com frequência.
Segundo fontes diversas, sua mudança de pensamento é decorrente de uma derrota em primeiro ou segundo grau, devidamente fundamentada, que talvez nem chegue ao STJ ou STF.
O Juiz deve decidir de acordo com a Constituição Federal, as leis e sua consciência e não de acordo com os julgados de outros Tribunais.
É simples assim e não de acordo com as colocações do equivocado articulista.
Tem razão o articulista. Anote-se uma causa na prática, mais comum do que se possa imaginar:O Supremo Tribunal Federal considerou, há mais de um ano atrás, a constitucionalidade do artigo 7 do Estatuto da Advocacia e A Ordem dos Advogados do Brasil, referindo-se, exclusivamente, na prerrogativa da prisão provisória de advogados em Sala de Estado Maior, diferenciando-a da chamada Prisão Especial. A prisão especial é ligada ao artigo 297 do CPP. A tese é simples, Sala de Estado Maior não é aprisionamento em cela, mesmo que separada de outros presos. Como o nome diz, trata-se de prisão em ambientação militar, sem grades. Onze Ministros, em plenário, decidiram que na falta desse ambiente, conforme a lei, o advogado preso é posto em prisão domiciliar.Daí o caso: no universo de advogados presos em São Paulo, encontram-se alguns em prisão comum- presos como presos comuns, outros presos em cela especial, separados dos presos comuns e outros poucos, muito poucos em Sala de Estado Maior e pouquíssimos em prisão domiciliar- na falta de Sala de Estado Maior. Ou seja, cada juiz decide como quer, na sensação do dia,no humor da hora, e muitos insistem, na maioria, que Cela Especial é o mesmo que Sala de Estado Maior. Esse caso demonstra, como a luz do meio dia, a importância de causas idênticas – Prerrogativa do Advogado-um direito de uma classe- ter uma decisão única em todos os casos. É simples assim. O resultado da bagunça é a proposição de centenas de habeas corpus ou Reclamação Criminal no STF.
Otávio Augusto Rossi Vieira, 42
Advogado Criminal em São Paulo.
Na quarta edição de sua obra, Teoria Geral do Processo, o professor Marinoni escreveu:
[...] Dizer que a lei tem a sua substância moldada pela Constituição implica em admitir que o juiz não é mais um funcionário público que objetiva solucionar os casos conflitivos mediante a afirmação do texto da lei, mas sim um agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle da sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais.
[...] diante da maior subjetividade outorgada ao magistrado para a tutela dos direitos - natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem sobre a legislação - e da impossibilidade de se encontrar uma teoria capaz de sustentar a existência de uma decisão correta para cada caso concreto, é preciso atribuir ao juiz o dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível mediante uma argumentação fundada em critérios racionais." (3 ed. p. 90 e 137).
Não vamos precisar comentar acerca da contradição substantiva entre o artigo e a obra do mesmo autor. Ou será preciso?
No fundo, no fundo, torço para que essa teoria do Professor Marinoni floresça.
Só que há um problema, logicamente insolúvel: se o entendimento judicial vira regra, o Judiciário assume automaticamente a função de legislador.
Tome como exemplo uma súmula. Ela é materialmente uma regra, que só se distingue das produzidas pelo Legislativo quanto a poderem ser desobedecidas, exceto se rotulada de "súmula vinculante".
Se receber tal rótulo, ocorre o pior (no raciocínio marinoniano, o melhor): o entendimento judicial vira uma super-regra que não pode ser contrastado nem por uma norma constitucional.
Se alguém demonstrar como fugir dessa arapuca lógica, estarei pronto para defender o Prof. Marinoni.
Então juízes de primeiro grau em nada contribuem para a formação do Direito Pretoriano?
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