STJ retrocede ao considerar união homoafetiva como sociedade de fato

É preciso reconhecer a tenacidade da luta empreendida pela nobre Dra. Berenice no sentido de levar a justiça a conferir à relação homossexual (homem e homem ou mulher e mulher) o que o constituinte originário só concedeu à relação heterossexual (homem e mulher). Ocorre que isso equivale a querer obter de um poder constituído (judiciário) o que o poder constituinte negou. O STJ não está sendo de modo algum preconceituoso, mas sim respeitando a Constituição. A união estável – tal como posta na CF – tem necessariamente que envolver a relação afetiva de um homem e uma mulher! Portanto, impossível o reconhecimento da chamada união estável homossexual diante do que preceitua expressamente a Constituição na definição do que seja a união estável!
Ao contrário do que afirma a nobre autora, andou bem o STJ! Não se está tentando esconder nada e nem fechar os olhos. Está-se apenas olhando os fatos dentro da moldura jurídica instituída expressamente pela Constituição, destacando-se que não existe inconstitucionalidade contra a própria Constituição! No ordenamento constitucional brasileiro união homossexual não é entidade familiar e não se enquadra nas regras do direito de família. É, no limite, sociedade de fato!
Caso se deseje trazer para essas uniões homossexuais as regras do direito de família, que se mude a Constituição, dentro do embate livre e democrático no parlamento, com os representantes do povo.

Parafraseando o saudoso jurista MIGUEL REALE, "a norma é a sua interpretação". Ou seja, o legislador faz a norma, mas quem faz o direito é o juiz. O Min. EROS GRAU, em conferências e palestras que ministrou, sempre defendeu a tese de que quem faz o direito é o juiz, e não o legislador. A norma está para o direito assim como a partitura está para a música. Uma partitura musical está para a música assim como a norma está para o direito. Quem faz a música é o maestro, a orquestra. Quem faz o direito é o juiz. Mal comparando, a partitura é a norma, e a música é o direito. Assim colocado o debate, parece-me absolutamente irrelevante o conceito de unidade familiar tal como preconizado na Constituição. Essa norma seria, a meu ver, apenas uma das notas de uma partitura. Incumbe ao Judiciário interpretar a norma atendendo à sua finalidade social e, nesse contexto, não pode o magistrado simplesmente ignorar o óbvio ululante, a realidade social. Quando o constituinte disse, no art. 5º, que "homens e mulheres são iguais perante a lei", na verdade quis dizer que, perante o direito, não há diferença entre homem e mulher. Somente por este argumento, de per si já bastaria a união de duas pessoas, pouco importando o sexo das mesmas.

Modernidade na Câmara. O IBDFAM na vanguarda
A Câmara Federal dá um passo à modernidade nesse final de 2010, através da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC),aprovando em caráter conclusivo, o Projeto de Lei que cria o Estatudo das Famílias, idealizado pelo IBDFAM. Proposta esta que intenta uma revisão legislativa ao reunir em um único documento legal toda legislação que trata do Direito das Famílias. Entre as sugestões inovadoras apresentadas no Estatuto que se desvincula do CC/2002, estão: o protesto por dívida de pensão alimentícia, a possibilidade de alteração do regime de bens por escritura pública, o fim da obrigatoriedade do regime de bens no casamento, a substituição do termo “poder familiar” por “entidade familiar” e “autoridade parental” e o incentivo à prática de conciliação e mediação nos conflitos familiares. Tido como extraordinário avanço legislativo, para muitos Juristas e operadores do Direito, a importância da aprovação do Projeto está em reunir toda parte processual relacionada ao Direito das
Famílias no só Diploma Legal. Se aprovado pelo Senado, esse Projeto de Lei será tão revolucionário quanto a Emenda Constitucional n.º 66/2010, que instituiu o divórcio direto, embora nosso legislador continue ainda apegado à CASA GRANDE PATRIMONIALISTA do Século XIX.Cícero Tavares de Melo (chiquinhoolem@yahoo.com.br).

O nosso ordenamento jurídico constitucional estabelece que o Brasil se constitui “em Estado Democrático de Direito” e que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art. 1º, caput e § Único, CF/88). Em outras palavras, por não ser apenas um Estado de Direito, com sua nota distintiva de ser submisso ao império da lei, mas um Estado democrático de Direito (CF/88, art. 1º), as normas que definem o obrigar ou o proibir devem ser concebidas democraticamente, isto é, como fruto da expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes, no embate democrático realizado nos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. Um juiz não recebeu do povo o poder para considerar a Constituição ultrapassada e ele próprio – nos limites de sua particular e individual compreensão da realidade, sem o embate democrático - definir regras jurídicas contrárias ao comando expresso da Constituição. Seria o absurdo de um poder constituído se voltar contra o poder constituinte, anulando-o, e, pior, sem sequer ter recebido do titular último do poder – o povo – a atribuição para representá-lo nesse mister. Não se pode validamente conceder direito ou impor obrigação ao indivíduo em afronta clara à Constituição. Ou, pior, interpretando-a em tiras, usando os “pedaços” que interessam e julgando sem valor os “pedaços” que não interessam, construindo o direito a partir de uma norma fundamental retalhada ao gosto ou interesses do intérprete de plantão. Um absurdo!
Se a Constituição, que constituiu o poder judiciário e o juiz, está ultrapassada, de onde tira autoridade o juiz? Ele está acima da CF? Com autoridade de quem?

Quando o constituinte decidiu definir a união estável como sendo uma entidade familiar constituída entre um homem e uma mulher (art. 226, §3º), demarcou claramente o âmbito de competência possível outorgada ao aplicador da norma constitucional. Dito de outro modo, quando o constituinte mencionou dadas palavras (homem e mulher) é, obviamente, porque considerou que elas são signos, vale dizer, sinais que expressam uma realidade (caso contrário não as haveria introduzido). A escolha de tais palavras – claramente identificadoras de uma união heterossexual – resultado do legítimo embate democrático havido na constituinte pelos representantes do povo, é exata e precisamente o de demarcar o âmbito de competência outorgada ao aplicador da norma Constitucional. Fora disto temos aberta e escancarada afronta à Constituição. Ao admitirmos isto estamos admitindo reforma constitucional por mera interpretação em tiras do texto constitucional, realizada fora do embate democrático. Nesse cenário o céu é o limite e a "cabeça do juiz" o rei a governar o povo! É o fim da primazia da Constituição democrática!

Caro Igor, em que pese haver muitas e respeitáveis vozes que, no exercício de sua liberdade de expressão, consideram a expansão do homossexualismo um dos sinais de degradação ou de Involução social, e não de evolução social como você prefere (e tem o direito de fazê-lo), o fato é que meus comentários em instante algum negam a realidade de que há muitas pessoas que decidem ser tornar homossexuais e assim viver, e isto não apenas no Brasil. Fatos são fatos e não adiante ir contra eles, goste-se ou não deles. Concordo que aqueles por você qualificados como “preconceituosos e/ou radicais e/ou religiosos fundamentalistas” não tem como, digamos, “tapar o sol com uma peneira” e afirmar que – felizmente ou infelizmente (precisamos respeitar o direito à livre manifestação da perspectiva de cada um) – a homossexualidade não ocorra em meio à sociedade.
A perspectiva jurídica que trouxe sobre o tema é exclusivamente de ordem técnica e assim, penso eu, deve ser tratada. A Constituição é a norma fundamental de um povo. É a que constitui a estrutura do poder e do direito a ser exercido e respeitado por esse povo. Enquanto o poder constituinte originário não está subordinado a ninguém, podendo plasmar a norma constitucional que bem entender, o poder constituído está subordinado à ordem constitucional posta, não podendo, sob pena de inconstitucionalidade, dela ultrapassar.
Continua.....

O instituto por você mencionado de “mutação constitucional” é tema por demais relevante no direito constitucional moderno. Contudo, a ideia subjacente à mutação constitucional não traduz um “liberou geral” para se modificar o texto constitucional via construção interpretativa, mas sim para se modificar o sentido do texto que está lá posto, desde que sem ferir ou contrariar o texto, em respeito à supremacia da norma constitucional. A mutação constitucional não equivale à uma usurpação pelo poder judiciário da competência do parlamento para modificar a Constituição por emendas constitucionais, subtraindo o debate democrático pelo recinto fechado de uns poucos magistrados, não eleitos e nem representantes do povo.
É interpretar "interpretando" e não alterando o próprio texto constitucional.
Contudo, o caso que você comentou não se trata, a meu ver, propriamente de mutação constitucional, mas sim de tirar validade e eficácia concreta, por mera interpretação, da expressão “entre um homem e uma mulher” contida no art. 226, §3º da CF. Entendo não ser democraticamente legítimo e saudável se querer, mediante mera interpretação construída pelo poder judiciário, tornar sem eficácia expressão constitucional expressa que não se conseguiu modificar no embate democrático!
É preciso ir ao Parlamento e propor emenda constitucional para provocar novamente o debate havido na constituinte, de modo a se conseguir, no legítimo embate democrático, a troca da expressão posta no art. 226, §3º para, por exemplo, “entre duas pessoas” e não entre “um homem e uma mulher”, como conscientemente preferiu o constituinte originário.

Caro Igor, naturalmente respeito seu legítimo direito de, diante de opiniões ou visões diversas da sua, negar-se ao debate com quem quer que seja.
Registro que a palavra “homossexualismo” tem o significado em nossos léxicos de “a prática de relação amorosa e/ou sexual entre indivíduos do mesmo sexo” (Houaiss) ou a “Prática do comportamento homossexual” (Aurélio). É certo que esse substantivo tem sido proscrito por muitos em função de ser o mesmo termo que, no passado, era usado para significar uma das perversões sexuais reconhecidas por alguns ramos da ciência. Contudo, eu o usei no sentido normal dado pelos nossos lexicógrafos mais modernos, sem qualquer conotação pejorativa ou de desaprovação.
Quando usei a frase "muitas pessoas que decidem ser tornar homossexuais e assim viver", de modo algum sequer me passou pela mente a ideia de tratar a matéria com alguma ofensa à decência e muito menos à dignidade de quem quer que seja, ou qualquer sacrifício à primazia da realidade. Desconheço qualquer estudo cientificamente já estabelecido que tenha provado ser a homossexualidade algo inato do ser humano. Existem, é verdade, teorias que tem sido levantadas e defendidas por alguns cientistas sustentando a ideia de alguma origem imanente da homossexualidade (que merecem, como qualquer teoria, serem estudadas e consideradas), mas é preciso também reconhecer, por respeito ao debate equilibrado e aberto, que ainda não temos provas cientificamente irrefutáveis de que “não existe essa hipótese de alguém simplesmente "optar" em ser gay ou hétero”, como você afirmou.
Postos esses esclarecimentos, concluo por respeitar seu direito a não mais debater o assunto. Feliz 2011!