Muito se falou e ainda se fala e escreve sobre a suposta extinção da separação e dos prazos para a decretação do divórcio — este último que teria sobrevivido solitário, não sujeito a prazos, para rapidamente pôr fim a um casamento falido.
Como cidadão, como juiz de família e como pessoa que presenciou mais de um processo de desquite, de separação e de divórcio no seio de sua própria família, recebi a notícia com a alegria de que mais um grande passo havia sido dado, para extinguir ou minimizar essa indevida ingerência do Estado na vida privada e na intimidade das pessoas; no direito, enfim, de as pessoas serem felizes ao lado de quem realmente amam, ou pelo menos não permanecerem infelizes ao lado de quem não amam — ou até odeiam.
Contudo, grande foi a decepção ao se constatar a tímida e insuficiente redação da Emenda Constitucional 66, publicada e em vigor desde o último dia 14, que assim singelamente assevera:
Artigo 1º O § 6º do artigo 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 226……………………………………………………………..……………………………………….
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (NR)
Artigo 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”.
Agora se pergunta: qual a novidade, se o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio desde 1977, quando houve o advento da Emenda Constitucional 9, de 28 de junho de 1977 (não tão conhecida ou lembrada), seguida da Lei (Ordinária) 6.515 de 26 de dezembro 1977 (nossa conhecida Lei do Divórcio)?
Não sei qual foi a intenção do legislador ou dos que o assessoraram, mas é certo que os envolvidos em tal projeto esqueceram da Lei de Introdução ao Código Civil, que rege as regras de vigência e eficácia das leis, e assim reza, em seu artigo 2º, §§ 1º e 2º:
Parágrafo primeiro — A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Parágrafo segundo — A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Ou seja, por ora absolutamente nada mudou, pois a separação, com seus requisitos, e o divórcio, com seus prazos, continuam existindo tal como redigidos no Código Civil de 2002, pois a nova norma constitucional não os revogou — expressa ou tacitamente —, não é incompatível com os mesmos, nem tampouco regulou inteiramente a matéria.
Aliás, a existência dessas previsões constitucionais é uma mera escolha formal de nossos legisladores constituintes, pois tal matéria é de direito civil; não é matéria constitucional (organização do Estado, regime e forma de governo etc.).
Se alguém tem alguma dúvida, pense, então, que hipoteticamente, em vez de o legislador ter suprimido do aludido dispositivo constitucional apenas a separação e os prazos, tivesse ele revogado todo o parágrafo 6º do artigo 226, fazendo desaparecer inclusive a palavra divórcio?
O que aconteceria, então? O casamento passaria a ser novamente indissolúvel?
Claro que não, pois diante da ausência de norma constitucional proibitiva, e não havendo revogação tácita, restaria também incólume toda a legislação infraconstitucional sobre a matéria — a separação, o divórcio e seus prazos.
Pensar de outra forma seria advogar que, por outro exemplo, se fosse revogado o artigo 228 da Constituição Federal (“são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”), instantaneamente — e debalde a legislação infraconstitucional vigente —, todos os menores de 18 passariam a ser penalmente imputáveis, e grande parte do Estatuto da Criança e do Adolescente estaria revogado.
Evidente que não, pois tanto no caso real aqui comentado quanto no exemplo acima, simplesmente uma matéria que naturalmente é de direito infraconstitucional deixou de ter status constitucional.
Na verdade, para não dizer que absolutamente nada mudou, constata-se que pelo menos foi aberta a porta para que o legislador posteriormente, desta vez em projeto de lei ordinária, consume sua declarada intenção.
Tal como ocorreu em 1977, quando primeiro veio a Emenda Constitucional 9, de 28 de junho de 1977 (revogando expressamente a então expressa indissolubilidade do casamento), e depois se seguiu a Lei (Ordinária) 6.515 de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio).
Contudo, em um país com grande contingente populacional católico ou evangélico e em ano de eleições federais, arrisco que a modificação na lei ordinária ficará apenas para depois das eleições.
Até lá é importante que as paixões e convicções pessoais (políticas, religiosas etc.) sejam colocadas de lado, em prol da segurança jurídica, de forma a evitar que as regras da Lei de Introdução ao Código Civil sejam interpretadas ou flexibilizadas ao sabor dos interesses.
Deve-se refletir que amanhã, numa nova situação, quem ora advoga a revogação da separação e dos prazos, pode ser cobrado a manter sua forma de interpretar, com resultado que não seja condizente com suas aspirações.
Com certeza, mas, o contexto dessa desconstitucionalização está totalmente embasada na "mens legis" por assim dizer, "constitucionales", ou seja, o desejo do legislador constitucional foi, desde o início das discussões, claramente revogatórios.
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Havendo omissão legislativa quanto à falta do dispositivo expresso revogatório, tal falha há que ser reconhecida pelo Poder Judiciário.
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Seria contrasenso, e mesmo contraproducente, assim não proceder. O Poder Judiciário, antes de tudo, deve fazer justiça e, ocasionalmente, como no presente caso, agir de forma não aberrativa.
É incongruente se falar em "mens legis", mas na verdade se advogar a aplicação da "mens legislatoris", confundido institutos que são diversos.
Como ensina CARLOS MAXIMILIANO, “A lei é a vontade transformada em palavras, uma força constante e vivaz, objetivada e independente do seu prolator; procura-se o sentido imanente no texto, e não o que o elaborador teve em mira.”
(...)
“Com a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrapõe-se a ele como um produto novo; dilata e até substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prática, mais previdente que o seu autor. Consideram-na como ‘disposição mais ou menos imperativa, materializada num texto, a fim de realizar sob um ângulo determinado a harmonia social, objeto supremo do Direito’. Logo, ao intérprete incumbe apenas determinar o sentido objetivo do texto, a vis ac potestas legis; deve ele olhar menos para o passado do que para o presente, adaptar a norma à finalidade humana, sem inquirir da vontade inspiradora da elaboração primitiva.”
Hermenêutica e aplicação do direito, 13ª ed. — Rio de Janeiro : Forense, 1993, p. 28/31).
Assim, agir de "forma aberrativa" seria ignorar as regras de vigência e revogação das leis (lato sensu), previstas da LICC, para suprimir os desconhecimentos técnicos e falhas do legislador (quem sabe até propositais - mas obviamente não declaradas), de modo a criar ou extinguir o direito por jurisprudência - esquecendo-se do princípio constitucional da legalidade, e que nosso sistema é o da "Civil Law" ("direito das leis), não da "Common Law" (direito dos precedentes jurisprudenciais).
Não há como discordar que os “desconhecimentos técnicos e falhas do legislador“ propiciaram ao autor deste artigo fundamentá-lo de forma lógica e contundente o seu posicionamento. A existência de prazo para a declaração do divórcio sempre me pareceu um absurdo dos mais inexplicáveis possíveis (ou pelo menos nunca quis incluir a religião e os “desconhecimentos técnicos e falhas do legislador“ neste contexto). Sem grandes delongas, e no intuito de corroborar com o tema, gostaria de questioná-los se o próprio anteprojeto do novo CPC não revela características do “common Law”, e como conseqüência, um sistema misto?
Por que não acompanharam a situação, enquanto a emenda estava em tramitação? Ela foi lerda o suficiente para que todos os interessados pudessem opinar e sugerir modificações. Pelo sistema informatizado das Casas do Poder Legislativo é muito fácil acompanhar a situação, e os nobres magistrados, tão bem relacionados nas esferas superiores que são, poderiam entrar em contato com seus deputados e senadores para que evitassem este "resultado final"...
Interessante ver que a teoria do escalonamento de normas, seguno Kelsen foi esquecida no excelente artigo que ora se comenta.
Outrossim, pela moder teoria alemã da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, a vontade do legislador constituinte derivado reformador não pode ser tolida pelo legislador ordinário, mormente com base em leis editadas em priscas eras.
O direito é uma ciência viva e filho do seu tempo. Deve regular os fenômenos sociais contemporâneos, não fica atado a formulas misoneístas e ultrapassadas.
Realmente o díficil não é mudar a lei, mas a mentalidade de quem a aplica.
Realmente, o texto da emenda deveria ser mais claro, consigando que o pedido divórcio poderia se dar "independemente do decurso de qualquer de prazo" ou coisa que o valha. Por outro lado, não vejo maiores empecilhos na redação lacônica da emenda, pois a questão pode ser facilmente contornada pela via da interpretação que prestigie a mens legis, cuja a intenção é inequívoca no sentido de se permitir o dívórcio imediato, sem que seja necessário aguardar qualquer lapso temporal.
O nobre articulista esgrimiu argumentos tecnicamente corretos, mas não tem razão ao concluir que a situação permaneceu inalterada.
Logo no dia seguinte à publicação da emenda, recebi dois pedidos de divórcio com base na nova redação.
Percebi imediatamente o problema colocado, mas decretei o divórcio por duas simples razões (uma delas já aventada pelo doutor Cubas, primeiro comentário):
a) a interpretação histórica aponta que os debates no legislativo constituinte reformador pretendiam, justamente, extinguir a exigência do lapso temporal;
b) o constituinte não suprimiria texto útil sem uma finalidade concreta. Isso não seria lógico e ainda negaria efetividade à norma constitucional em sua nova redação.
Portanto, a meu ver, não há risco de nulidade.
Sem embargo da possibilidade de anulação ou não dos "divórcios" realizados com base na nova ordem constitucional, é certo que a redação dada pela EC em questão dá o tom de como muitas das nossas leis sãos criadas, quase sempre ao sabor de anseios popularescos e sem nenhuma discussão séria e sem nenhum critério técnico. O mais estranho que nenhuma alma legislativa se levanta para pelo menos exigir a melhor redação do texto. Como disse De Gaulle, o Brasil não é um país sério ...
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