É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. O texto é da súmula 438, aprovada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.
A matéria foi relatada pelo ministro Felix Fischer e teve como referência os artigos 109 e 110 do Código Penal. O artigo 109 diz que “a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos parágrafo 1º e 2º do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime”. Já o artigo 110 afirma que “a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”.
No Resp 880.774, os ministros da Quinta Turma decidiram que, de acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto. Para eles, é imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva.
No julgamento do RHC 18.569, a Sexta Turma destacou que é inviável o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Segundo os ministros, trata-se de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena, a ser eventualmente aplicada.
Ao analisarem o HC 53.349, a Quinta Turma entendeu que a extinção da punibilidade pela prescrição regula-se, antes de transitar em julgado a sentença, pelo máximo da pena prevista para o crime ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trânsito em julgado para a acusação, conforme expressa previsão legal. Portanto, não existe norma legal que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
O princípio da insignificância também não tem previsão legal, mas é aplicado. Logo, não faz sentido que se vede o uso da prescrição antecipada e obrigue a se ajuizar ações natimortas. Isto visa apenas atender a quem vender direito de defesa, pois é mamão com açúcar, afinal será absolvido, mas se paga para isto.
Com efeito, não há base legal para se decretar a extinção da punibilidade pela pena em perspectiva. No entanto, ações penais sem o mínimo de possibilidade de êxito, considerando que a final a pena possível estará prescrita, devem ser rejeitadas por falta de justa causa para sua instauração. Não há penalidade maior do que submeter um acusado aos dissabores de um processo criminal para, no fim, declarar extinta a punibilidade do Estado.
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