As escutas telefônicas feitas por órgãos da administração pública com ordem judicial são legais. A decisão é da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou Habeas Corpus em favor de um contador réu da Operação Propina S/A, responsável pela investigação de um grande esquema de crimes tributários no Rio de Janeiro.
O Habeas Corpus afirmou que a Coordenadoria de Inteligência do Sistema Penitenciário (Cispen), órgão da Secretaria de Administração Penitenciária do Rio, não tem atribuição para fazer escutas telefônicas. A defesa do contador destacou que a lei que regulamenta as interceptações exige que o procedimento seja conduzido pela polícia judiciária.
De acordo com o artigo 6º da Lei 9.296/1996, após a concessão da ordem judicial para a escuta, “a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização”.
No entanto, o ministro Jorge Mussi, relator do Habeas Corpus, ressaltou que a lei não pode ser interpretado de forma restritiva, pois poderia inviabilizar investigações criminais que dependam de interceptações telefônicas. “O legislador não teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as maiores e melhores condições para proceder à medida”.
Segundo o ministro, o artigo 7º da lei permite à autoridade policial requisitar serviços e técnicos especializados das concessionárias de telefonia para fazer a interceptação. Logo, não há razão para que esse auxílio não seja prestado por órgãos da administração pública. No caso, ainda houve participação de delegado de polícia nas diligências.
O caso
O contador e mais 45 pessoas foram denunciadas em 2007 pelo Ministério Público por crimes contra a ordem tributária, advocacia administrativa e lavagem de dinheiro. As investigações se basearam em escutas telefônicas. Segundo a acusação, uma quadrilha de fiscais, empresários, contadores e outras pessoas teria lesado a Fazenda Pública do Rio em cerca de R$ 1 bilhão. Os fiscais receberiam propina para acobertar irregularidades fiscais cometidas por várias empresas.
Com o Habeas Corpus, o contador pretendia retirar do processo as informações obtidas a partir das escutas telefônicas e também de operações de busca e apreensão feitas por policiais militares. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
HC 131.836
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O caráter excepcional da medida não se concilia com a possibilidade de admitir-se uma pluralidade de entes ou órgãos estatais como aptos para desempenhá-la. Ao contrário, é exatamente esse caráter excepcional que impõe seja a diligência de interceptação confinada ao mínimo possível de agentes, evitando-se com tal cautela legal a promiscuidade dos resultados obtidos, pois que fere um valor encarecido pela Constituição, a saber, a intimidade da pessoa e todas as que usam o mesmo terminal telefônico.
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Com essas breves razões, entendo que o STJ mais uma vez andou de mal a pior nessa matéria, tendo procedido a uma exame superficial das questões verdadeiramente importantes, ignorados adrede para que a decisão pudesse escamotear a violação em que incorre relativamente aos preceitos constitucionais, já que só assim consegue ser pro societate, o que não deixa de ser um absurdo.
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Espero que o STf reforme essa decisão.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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O terceiro requisito constitucional é que a interceptação obedeça a forma prescrita em lei. Por forma estabelecida em lei deve-se entender que, para ser válida, a interceptação não pode ser deferida nem realizada contrariando as prescrições legais infraconstitucionais. A lei que regula as interceptação é a Lei 9.296/1996, a qual estabelece outros requisitos que abeberam na Constituição e tornam a interceptação o último recurso investigativo, quando não houver outro modo para atingir o resultado pretendido. Isso significa que o interessado na interceptação deve demonstrar a INEXISTÊNCIA de outras formas de diligência investigativa, menos invasivas, para ter acesso à interceptação.
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Além disso, não se admite a interceptação para busca da prova sobre qualquer fato delitivo, mas somente àqueles para os quais há essa autorização legal e mesmo assim, desde que haja indícios razoáveis de autoria ou participação do interceptação na ação criminosa alvo da investigação.
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A lei prescreve ainda que o juiz deve fundamentar a decisão concessiva e indicar a forma como a interceptação deverá ser feita.
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A interceptação somente pode ser requerida pela autoridade policial ou pelo MP (art. 3º). Isso porque só a Polícia pode proceder à interceptação. Requerida diretamente pela autoridade policial, o deferimento da medida impõe à Polícia o dever de realizá-la. Requerida pelo MP, caso haja deferimento, este deverá pedir que a Polícia execute a medida.
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No primeiro caso, o único órgão estatal habilitado e qualificado para proceder à investigação criminal é a Polícia (civil ou federal), com exclusão de todos os demais. Donde se conclui que para fins de investigação criminal, que antecede o processo penal, só a Polícia pode desempenhar a diligência de interceptação das comunicações telefônicas. No segundo caso, a Constituição pressupõe a existência de uma ação penal em curso. Novamente é apenas a Polícia, atuando como braço de execução das diligências investigativas para o Ministério Público, o órgão competente para proceder à interceptação.
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Como se vê, o exame da matéria, iluminada apenas pelas réstias da Constituição Federal, afasta a possibilidade de a interceptação ser feita por qualquer outro órgão estatal que não seja a Polícia. Daí ser inconstitucional a interceptação noticiada. Errou o STJ. Na verdade, atropelou a legalidade porque legislou. E, o que é pior, legislou sobre norma constitucional protetiva do indivíduo em face do Estado, norma essa revestida do tegumento da imutabilidade e que, exatamente por ser norma que restringe um direito — o direito de sigilo —, deve ser interpretada estritamente, de modo que somente poder-se-ia admitir interpretação extensiva em favor do indivíduo, jamais contra ele.
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A Constituição Federal estabelece que «é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal».
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Assim, admite o afastamento do direito subjetivo individual ao sigilo das comunicações telefônicas, mas o faz apenas sob determinadas condições, a saber: primeiro, a interceptação deve decorrer de ordem judicial; segundo, a interceptação deve obedecer a forma determinada em lei; terceiro, a interceptação só é possível para fins de investigação criminal ou instrução de processo penal.
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Isso significa que a consititucionalidade da interceptação só será alcançada se estiverem satisfeitos esses três requisitos constitucionais. Daí pode-se concluir que a só autorização judicial não confere legitimidade à interceptação, senão apenas uma aparência de legitimidade. Há que se verificar os demais requisitos. Se faltar um deles que seja, a interceptação será ilícita.
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Antes de prosseguir a análise sob a perspectiva legal infraconstitucional, é imperioso saber quando os demais requisitos constitucionais encontram-se satisfeitos. Diz a Constituição que a interceptação só é possível para fins de investigação criminal ou instrução de processo penal.
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O ativismo judicial do STJ foi certeiro e clarividente, pois soube dar ao art. 7º da Lei 9.296/96 a merecida acolhida teleológica. Se a autoridade policial, no comando de uma determinada interceptação telefônica, está legalmente apta a “requisitar” serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, não dependendo, para tanto, de nenhuma autorização judicial, é claro que a referida autoridade policial também poderá utilizar-se de órgãos da administração pública para o perfeito andamento técnico desta ou daquela interceptação telefônica, inexistindo qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na utilização de tais órgãos, pois estamos falando de medidas meramente técnicas e procedimentais. A decisão do STJ, portanto, conseguiu apreender e estender, de forma quase revolucionária, a inteligência do mencionado artigo, esclarecendo aos incautos que o dispositivo legal, verdadeiramente, reconheceu – e tentou contornar -, a carência material, técnica e pessoal das polícias judiciárias brasileiras, lembrando, nesse ponto, que a criminalidade ocorre indistintamente, não está limitada aos grandes e desenvolvidos centros urbanos do país, que dispõem, quase sempre, de organismos policiais muito mais aparelhados e "científicos" que os rebotalhos da periferia.
Cananéles. Retire-se o acento agudo do primeiro “E” e teremos “cana-neles”. Um apelido bem sugestivo e que dá uma pista sobre quem o utiliza: pessoa reacionária, que embora se esconda, transmite em seu pseudônimo o traço marcante que deseja ser conhecido dos outros; alguém que defende o “in dubio pro societate”, ou que mais vale prender 1000 inocentes a deixar um só culpado solto. “Cana-neles” não é um apelido. É um chavão. Uma apresentação. A apresentação de um modo de pensar. A idéia não é ruim. Pena que o deixe cego. O fato de a autoridade policial poder requisitar serviços técnicos especializados das concessionárias de serviço público (artigo 7º da L. 9296) não significa serem elas ou o pessoal delas que devem executar e presidir a diligência. Ao contrário. Apenas participarão da diligência mas sob o comando e supervisão da autoridade policial. No caso o que aconteceu foi o inverso. Quem comandou tudo não foi a autoridade policial. Esta só participou. Parece-me que essa inversão é ilegal e inconstitucional. De bacharel pra bacharel, prefiro ficar com o comentário bem articulado do Dr. Niemeyer.
Cara e ardente Joana D'arc (ardente no sentido histórico, claro), parece que você leu o meu comentário muito apressadamente ou, talvez, esteja acometida de dislexia jurídica (o batismo é meu, vá lá), razão pela qual não vou "traduzir" o meu comentário para você, principalmente quando tudo foi dito de forma ofuscantemente clara e cristalina. Sobre o meu apelido (absolutamente dentro das regras "jurídicas" do Conjur), é óbvio que ele diz muito sobre a pessoa, inclusive nada, já frisando que não significar nada é um direito também. Sobre o fato de preferir a prisão de 1000 inocentes à soltura de um único culpado, não me lembro, em momento nenhum, de ter falado uma bobagem tão grande. E já que você falou em apelidos, chavões e apresentações pessoais, a bem da verdade, também não vislumbro nenhum insight revolucionário na sua autodefinição, pois chamar-se a si própria, num site jurídico, de defensora dos fracos e oprimidos, além do viés paternalista e autoritário, é o maior de todos os chavões. O chavão por excelência. O chavão absoluto.
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