[Artigo publicado neste domingo (26/6) na coluna “Notas & Informações”, do jornal O Estado de S. Paulo]
Ao decidir que fixará regras para que o aviso prévio devido pelo empregador ao empregado demitido sem justa causa seja proporcional ao tempo de serviço prestado pelo trabalhador, o Supremo Tribunal Federal começa a dar sentido prático a uma norma estabelecida pela Constituição de 1988, mas que, por omissão do Congresso, não foi regulamentada. Quando definir a regra para o cálculo da proporcionalidade e concluir o julgamento iniciado na quarta-feira passada, o STF estará fazendo o que, passados 23 anos da promulgação da Constituição, os congressistas ainda não fizeram.
A decisão do Supremo beneficia apenas os trabalhadores que propuseram as ações em julgamento, mas cria um precedente que certamente será invocado por qualquer interessado. "Ao solucionar o caso concreto, teremos uma norma que será observada para os outros casos", disse o relator do caso, ministro Gilmar Mendes. O relator reconheceu a procedência das ações em que quatro antigos empregados da Vale reclamam o benefício previsto pelo artigo 7.º, inciso XXI da Constituição, segundo o qual todo trabalhador tem direito a "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei". Por falta de lei que regulamente esse dispositivo, a regra usual tem sido a concessão de aviso prévio de 30 dias, o mínimo estabelecido pela Constituição.
Não é a primeira vez que, para assegurar direitos constitucionais, o STF decide fazer o que o Congresso não fez. Na sessão de quarta-feira, foram lembrados dois casos anteriores em que o STF estabeleceu regras para vigorarem enquanto não houver regulamentação aprovada pelo Congresso. O primeiro se referia à contagem diferenciada do tempo de serviço para aposentadoria em decorrência de atividade em trabalho insalubre. O segundo caso, também relatado pelo ministro Gilmar Mendes, se destinava a resolver o problema criado pela omissão da lei quanto ao direito de greve no serviço público. Neste último caso, a decisão foi a aplicação, no que coubesse, da lei vigente para a iniciativa privada, até a aprovação, pelo Congresso, de lei regulamentando a norma constitucional.
No caso do aviso prévio, os ministros decidiram que o STF deveria ir além do que havia ido nos dois casos anteriores e suprir a omissão, regulamentando o dispositivo constitucional, até mesmo como forma de estimular o Poder Legislativo a votar a lei complementar.
Quando, porém, passaram a discutir a regra da proporcionalidade, os próprios ministros se deram conta da complexidade do assunto e decidiram suspender o julgamento, por entenderem que qualquer solução que venham a dar para os quatro casos concretos que estavam sendo examinados terá efeitos muito amplos.
As sugestões apresentadas por alguns ministros deixaram claro o impacto que sua decisão terá sobre as verbas indenizatórias a que terão direito os trabalhadores demitidos sem justa causa. O ministro Marco Aurélio, por exemplo, sugeriu que, além do aviso prévio mínimo de 30 dias, sejam pagos adicionalmente 10 dias por ano de trabalho. Assim, um trabalhador com 30 anos de emprego teria direito a 300 dias de aviso prévio, a serem cumpridos ou então indenizados. O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, sugeriu a indenização igual a um salário mínimo para cada cinco anos de trabalho, além do mínimo de 30 dias assegurado na Constituição.
O ministro Luiz Fux sugeriu uma conjugação do direito constitucional com a norma da Consolidação das Leis do Trabalho que admite a aplicação do direito comparado nos casos de lacuna legal. Fux lembrou que em países da Europa o aviso prévio pode variar de três a seis meses, de acordo com o tempo de trabalho e a idade do trabalhador. Citou também a recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de que o aviso prévio seja "razoável".
O critério, de fato, deve ser o da razoabilidade, para garantir o direito do empregado sem impor ao empregador um ônus que coloque em risco a sobrevivência da empresa ou sua capacidade de gerar empregos.
Pois é, tudo foi resolvido com o RAZOÁVEL.
Mas o que é isto que se diz RAZOÁVEL, que também pode ser REASONABLE, RAISONNABLE, RAGIONEVOLE ou RAZIONALE ou, finalmente, VERNÜNFTIG, ainda que possa ter um aspecto mais amplo?
Basicamente, é muito simples: É o QUE POSSUI RAZÃO!
André Lalande, filósofo que participou da organização de um DICIONÁRIO que tomou o seu nome, dentre outros conceitos, diz que é ",,,sobretudo uma conformidade aos princípios do senso comum e aos juízos de valor geralmente aceitos, uma idéia de moderação e de justa medida."
Ora, se tomarmos esse conceito com toda a sua sabedoria calçada na generalidade, teremos que toda a exemplificação dos DD. Ministros do STF passou longe, distante dos ensinamentos maiores de Lalande.
Porque falar-se em salário mínimo, que a Constituição não quer parametrizar para qualquer outra finalidade; falar-se em número de meses, que é vetor essencial, ou falar-se em qualquer outra parametrização que seja IGUAL para qualquer relação jurídica, por mais DESIGUAL que ela possa ser, é simplesmente um ABSURDO, uma IRRESPONSABILIDADE!
Se estamos falando de AVISO PRÉVIO proporcional, temos que, primeiro, indagar AO
O texto me fugiu, tão logo comecei a querer esmiuça-lo, tão complexa é a IDÉIA da RAZOABILIDADE!
Mas, se estamos falando de AVISO PRÉVIO, a primeira indagação é AO QUE VEM o AVISO PRÉVIO?
Parece que vem para responder a duas necessidades: 1ª. dar ao Beneficiário a oportunidade de buscar OUTRA atividade, evitando a solução de continuidade nos seus rendimentos; 2ª. permitir ao Beneficiário um tempo para se reciclar, enquanto busca a nova atividade, para as demandas do mercado.
Ora, que base se criou para o AVISO PRÉVIO, financeiramente falando? __ Não foi a REMUNERAÇÃO MÉDIA de um ANO, incluindo-se o valor das horas extrax habituais?
Se assim é, o que se busca nesta razoabilidade? __ Parece-me que, até pela coerência a ser mantida com o raciocínio que vinha sendo desenvolvido, o que se busca é o MULTIPLICADOR, que consistira no número de meses a ser pago ao Beneficiário.
Ora, sendo o AVISO PRÉVIO, neste caso a que estamos nos referindo, um mecanismo INDENIZATÓRIO, nada me parece mais JUSTO do que se propiciar àquele que houver que recebe-lo uma INDENIZAÇÃO que tenha por base sua REMUNERAÇÃO, no crítério de cálculo que a JURISPRUDÊNCIA tem fixado, com um MULTIPLICADOR que seria igual a um MÊS para cada ano de trabalho, enquanto a relação jurídica não tenha ultrapassado a três anos; ultrapassados os três anos, uma REMUNERAÇÃO ADICIONAL à básica, a partir do quarto ano até o décimo ano. E, ultrapassando os dez anos, uma outra REMUNERAÇÃO MENSAL para o número de anos superiores ao décimo, inclusive, e tudo isso como INDENIZAÇÃO, a fim de que não sofra incidência de imposto de renda ou de previdência social.
Poderão dizer alguns: mas a vinculação ao número de anos já teve uma péssima experiência no País. É verdade, e ela ocorria ANTES do FGTS.
Segue
Mas, se assim é, por que ficarmos com esse vetor TEMPO?
Creio que o vetor TEMPO é fundamental.
Ninguém que ASSUME o ENCARGO FINANCEIRO do AVISO PRÉVIO tem obrigação de pagá-lo, se propiciar ao Beneficiário, na forma da LEI, o GOZO do TEMPO de AVISO PRÉVIO.
Claro, o empregado saberá que está em AVISO PRÉVIO. Sua motivação será MENOR, certamente; seu empenho estará, naquele período, mais desencantado, porque achará que o que vinha desempenhando NÃO CONVENCEU ao Empregador que o está demitindo. Mas o fato é que a DECISÃO do AVISO PRÉVIO NÃO É UMA DECISÃO GRATUITA.
Verdade? Verdade nua e crua? __ Aqueles que NÃO TIVEREM ALCANÇADOS o tipo de convencimento, por parte do Empregador, de que seu trabalho é ÚTIL e NECESSÁRIO, SERÃO SUBSTITUÍDOS certamente antes dos três anos.
Mas, se, pelo EMPENHO, pela QUALIDADE do TRABALHO e também a HUMANA, pelo INTERESSE e, finalmente, pelo ENGAJAMENTO demonstrarem que SÃO ÚTEIS e PRODUTIVOS o Empregador NÃO o DESENGAJARÁ de sua ORGANIZAÇÃO.
O AVISO PRÉVIO gozado, portanto, também deverá ter o MESMÍSSIMO multiplicador que se adotaria para a INDENIZAÇÃO. Assim, para cada três anos, trinta dias; para um período superior a três e inferior a dez anos, seriam noventa dias; períodos superiores a dez anos, o AVISO PRÉVIO seria de SEIS MESES, independentemente do número de anos. E o Empregado teria quatro horas diárias para procurar nova atividade e buscar a reciclagem que o mercado dele exigir, ao invés das atuais duas horas diárias que, na verdade, NÃO SERVEM PARA NADA, porque OU ela é propiciada no início do dia, quando o "mercado" ainda está "inoperante", ou ela seria usufruida no final do dia, quando a "inoperância" do "mercado" também se manifesta.
Meio dia já propicia OUTRAS chances a quem busca o "mercado"
O aviso prévio serve para que? Para indenizar o trabalhador do efeito surpresa da demissão? Para que ele tenha um tempo mínimo de recolocação? Então, qual a diferença da surpresa entre um trabalhador de três anos e um de dez anos quando é demitido? Qual a diferença de tempo na possibilidade de recolocação entre eles? Talvez a gente queira fazer como os americanos - exportar nossos empregos para a China ou então mergulhar de vez o país na informalidade. Então eu sugiro que se obrigue as empresas a indenizar o trabalhador com um mês de aviso prévio para cada mês trabalhado - assim o objetivo seria alcançado mais rapidamente.
Última pergunta: E o FGTS com 40% de multa serve para que?
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