Se bêbado dirigia corretamente, só comete infração administrativa

Se havemos de preservar a eficácia do Direito Penal é imprescindível reservá-lo às hipóteses efetivamente danosas.
Não é de hoje que os Tribunais vêm alargando os institutos penais, aplicando-os onde não deveria. Banalizando-os.
Em vista disso o temor das instâncias criminais vai se esvaindo...

A posição defendida por Luiz Flávio é coerente com seu entendimento, acerca da inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. A questão é que o STF não adota esta tese, de modo que o pressuposto do artigo acaba caindo por terra.

A posição adotada pelo Prof. Luz Flávio Gomes não se amolda ao tipo do crime definido no art. 306, do CTB, segundo o qual resta configurado o delito com o ato de "conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem". Veja-se que o tipo penal não distingue entre o bêbado que dirige correamente - se é que isto é possível - com aquele que dirige em zigue-zague ou subindo no meio-fio. O "dano potencial" decorre da direção de veícuo sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, o que é bastante para a configuração do delito indicado. Andou corretamente, neste aspecto, o STF ao interpretar o referido dispositivo.

Discordo por completo do posicionamento dos autores.
Entendo descabido um ramo do Direito, que tem por função tutelar bens jurídicos fundamentais, se ater às hipóteses em que o dano efetivamente ocorre. Isso beira à proteção insuficiente. E, também, não vejo nenhum óbice constitucional à atuação preventiva do Direito Penal.
Quanto à "confusão" entre infração administrativa e penal, não enxergo vício neste ponto. Se isso prevalecer, e.g., acabemos então com a penalidade administrativa de demissão àqueles que praticam crimes contra a administração pública.
Quanto à posição de que o crime do art. 306 só se configura com a comprovação do risco provocado pela direção empregada pelo embriagado, além de discordar, acrescento que tal entendimento acabaria por redundar em um bis in idem.
Explico: A comprovação do risco proveniente da direção do condutor embriagado serviria tanto para a configuração do delito do art. 306 do CTB como para a configuração da agravante do art. 298, I, do CTB.

O artigo 306 da Lei 9.503/97 não exige dano concreto e nem abstrado, para sua aplicação. Da leitura do artigo extrai-se o entendimento cristalino que o legislador evitou o emprego de expressões, do tipo "dano potencial"; "perigo abstrado", dentre outras terminologias criadas por quem tem a tarefa de dar à Lei, interpretação diversa daquela que está escrito.
Se a Lei não exige que o bêbado suba em calçadas, dirija perigosamente; atropele alguém ou mate, cause danos, vomite, fale mole, desacate, ande de forma cambaleante, trafegue em ziguezague, etc, não há que se exigir tais atitudes para ser condenado pelo crime previsto no artigo em comento. Basta possuir em sua corrente sanguinea 0,6 miligrama de álcool por litro de sangue e se coloque a dirigir veículo em via pública. O S.T.F. já disse isso. Basta cumprir.

O artigo 306 da Lei 9.503/97 não exige dano concreto e nem abstrado, para sua aplicação. Da leitura do artigo extrai-se o entendimento cristalino que o legislador evitou o emprego de expressões, do tipo "dano potencial"; "perigo abstrado", dentre outras terminologias criadas por quem tem a tarefa de dar à Lei, interpretação diversa daquela que está escrito.
Se a Lei não exige que o bêbado suba em calçadas, dirija perigosamente; atropele alguém ou mate, cause danos, vomite, fale mole, desacate, ande de forma cambaleante, trafegue em ziguezague, etc, não há que se exigir tais atitudes para ser condenado pelo crime previsto no artigo em comento. Basta possuir em sua corrente sanguinea 0,6 miligrama de álcool por litro de sangue e se coloque a dirigir veículo em via pública. O S.T.F. já disse isso. Basta cumprir.

É cediço que o STF é uma tribunal político, ou seja, algumas de suas decisões não se atêm apenas à questão jurídica.
Muito boa a observação feita pelos nobres doutores em seu texto. Ocorre que os meios de comunicação mostram diariamente - infelizmente - que inúmeras mortes ocorrem todos os dias no Brasil em razão da nefasta união de direção e bebida.
Pode até ser que o STF esteja pecando pelo excesso, no sentido de tentar, ao menos, inibir os irresponsáveis motoristas que insistem em conduzir um veículo, lato sensu, mesmo após beber. Mas não se pode negar que a intenção é boa, pois privilegia, notadamente, a vida e a integridade física de todos.

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Além disso, as estatísticas não são capazes de relacionar o número de motoristas que dirigem sob influência sem se envolverem em acidentes para confrontá-los com o número de motoristas que dirigem sob influência e se envolvem em acidentes a fim de verificar a proporção dessa relação e determinar se é ou não relevante para considerar crime a só conduta de dirigir sob influência.
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Parece-me que o enfrentamento sério da questão imprescinde desses elementos, sob pena de promover a injustiça pretextando fazer justiça.
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De qualquer forma, os articulista, apesar da boa intenção crítica, erram quanto à escolha de suas premissas e quanto ao foco da discussão. Técnica e dogmaticamente o STF acertou. Errou, contudo, porque poderia ter aprofundado o exame da questão sob o aspecto da constitucionalidade material e da proteção deferida pela cláusula do devido processo legal substantivo (CF, art. 5º, LIV).
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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Por dever de honestidade intelectual, reconheço que essa inconstitucionalidade pode ser mitigada e até resolvida se os juízes entendessem que em tais casos o ilícito penal só se concretiza se o dano for real. Isso significa modificar a natureza do delito, que deixaria de der formal para ser de resultado, a exigir perícia para atestar o dano e sua proporção, medida conforme o decaimento do princípio ativo medicamentoso.
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Uma contradição também pode detectar-se no caso do delito de direção sob influência. Não há, em nenhum lugar do mundo, nem mesmo nos EUA, país das estatísticas, qualquer levantamento («survey») capaz de atestar que a causa de determinado acidente de trânsito seja o motorista sob influência («under influence»). Os estudos e mapeamentos existentes mostram apenas a frequência com que ocorre a presença de motoristas sob influência envolvidos em acidentes de trânsito. Não que tenham sido a causa do acidente. A contradição é que alguém pode vir a ser condenado pelo crime de dirigir sob influência e não ser culpado pelo acidente de trânsito em que se envolveu e até obter uma indenização em ação civil pelos prejuízos sofridos.
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Pode-se alegar que a responsabilidade penal é independente da criminal. É um argumento de peso, e até válido, pois nesse caso no processo penal não se apura nem pronuncia sobre a causa ou culpabilidade pelo acidente de trânsito, mas apenas pelo fato de o motorista envolvido estar sob influência no momento do acidente. Mas, força convir, tais resultados deixam no ar o aroma da contradição, uma condenação grave, como a criminal, de um lado; uma indenização para reparar os prejuízos sofridos, do outro, como sanção civil àquele que foi considerado culpado pelo acidente.
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No caso específico dos medicamentos, não há nenhum estudo sério que ateste a ineficácia total do medicamento após o prazo de validade. O que os estudos científicos demonstram é que após tal prazo o decaimento do princípio ativo acelera-se, até fazer com que o medicamento se torne inócuo, um placebo. Mas não se sabe em que proporção isso acontece. Por exemplo, um medicamento vencido há alguns meses pode ainda produzir 80%, 70%, 50%, 30% dos seus efeitos normais. Assim, se um comprimido só produz 50% dos seus efeitos esperados, tomando-se dois, ter-se-á 100% dos efeitos desejados. A questão é, ou deveria ser, então, descobrir se o medicamento ainda poderia ser utilizado eficazmente e determinar a medida dessa eficácia, independentemente do prazo de validade, pois os efeitos medicamentosos não desaparecem como num passe de mágica no instante seguinte ao do prazo de validade, e como ninguém deve ser condenado por fazer o bem a outrem, aquele que vende medicamento vencido, mas que ainda se presta, mesmo que parcialmente, ao fim a que se destina, logo, estará promovendo o bem e será injusto condená-lo.
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Parece-me, portanto, que no caso da venda ou exposição à venda de medicamento com prazo de validade vencido, a norma penal contém uma inconstitucionalidade material: viola a cláusula do «substantive due process of law» porque é uma lei que parte de uma valoração equivocada do fato (para usar a trivalência realeana: fato, valor e norma) e constrói uma lei injusta ou com grave potencial de injustiça.
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Ora, crimes formal é aquele cujo tipo proibitivo se satisfaz com a mera descrição da conduta, sem aludir ou ligar a ela qualquer resultado. Os crimes consistentes de meros atos-fala, por exemplo, são crimes formais; a invasão de domicílio é crime formal, a concussão ou a corrupção passiva são crimes formais, a direção sob influência é também crime formal.
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Tecnicamente, não há nada de errado com os crimes formais. O legislador tem usado essa categoria para introduzir uma série de delitos que conformam uma subespécie ou um subconjunto dos delitos formais. São os chamados crimes de perigo abstrato, como, por exemplo, o delito de vender ou expor à venda medicamento com prazo de validade vencido.
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Nesses casos é preciso avaliar tais tipos penais «cum grano salis», pois, se de um lado podem ser classificados como crimes formais, encerrando uma técnica legislativa válida de controle social, de outro, podem constituir causa de graves injustiças e até contradições enormes. É o caso, por exemplo, do dono de uma farmácia chamado altas horas da noite para fornecer um medicamento que pode salvar a vida de uma pessoa enferma, mas a única unidade que possui em seu estabelecimento esteja com prazo de validade vencido. Se fornecer esse medicamento, embora possa salvar a pessoa, estará incurso no delito e poderá ser condenado. Se não fornecer, o doente perder a vida, e o dono da farmácia poderá sofrer uma ação penal por omissão de socorro. O ordenamento o coloca entre a espada e o precipício. Se correr, o bicho pega; se ficar, o bicho come.
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Os articulistas, em que pese meu profundo respeito por ambos, em especial pela Doutora Alice Bianchini, a quem muito admiro, partem de falsa premissa. Parecem não ter observado que o artigo 306 do CTB foi alterado pela Lei 11.705/2008. Se isso for verdadeiro, é lamentável, provindo de tão ilustres cientistas do Direito.
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O fato é que antes da Lei 11.705/2008 o art. 306 do CTB exigia a verificação do perigo de dano para a configuração do delito. Era a seguinte a dicção do referido dispositivo legal, «in verbis»: «Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem». Havia, portanto, necessidade de que a direção sob influência expusesse a dano potencial a incolumidade alheia para que o crime de direção sob influência se concretizasse.
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Contudo, a descrição do tipo penal mudou com a Lei 11.705/2008, que passou a descrever o delito de direção sob influência do seguinte modo, «litteratim»: «Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência».
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Como se percebe, a lei não mais exige a exposição da incolumidade de outrem como elemento do tipo penal. Basta a conduta de dirigir sob influência para configurar o ilícito penal.
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O que o STF afirmou no HC 109.269/MG, julgado em 27/09/2011 pela 2ª Turma, foi a constitucionalidade dessa nova redação do art. 306 do CTB. E o fez para afastar a arguição de inconstitucionalidade do tipo penal, o qual foi considerado como crime formal.
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Art. 276. QUALQUER CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Agora, se extrapolar a tolerância legal, além das penalidades do art. 165 cometerá também o crime, não há confusão entre medida administrativa e crime, como sugerem os autores, há uma cumulação (medidas administrativas+crime):
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Regulamento
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Art. 276. QUALQUER CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Agora, se extrapolar a tolerância legal, além das penalidades do art. 165 cometerá também o crime, não há confusão entre medida administrativa e crime, como sugerem os autores, há uma cumulação (medidas administrativas+crime):
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Regulamento
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Crime de trânsito deve ser punido, tenha o condutor bebido ou não.
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Há uma paranóia das autoridades interceptando motoristas aleatoriamente, os quais estão dirigindo normalmente, para verificar se beberam. Muitas vezes punindo civil e criminalmente aqueles que beberam apenas um ou dois copos de cerveja ou uma taça de vinho.
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Por outro lado, há uma quantidade gigantesca de motoristas que não obedece as regras mínimas de trânsito, v. g. não sinaliza a mudança de direção, não respeita a placa pare nos cruzamentos, dirige em zig-zag, dirige colado ao carro da frente, utiliza filmes totalmente escuros -inclusive no vidro dianteiro-, não tem carteira de motorista, utiliza-se de veículos sem a menor condição de uso, etc.
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Há uma indústria da multa, há um trabalho equivocado das PMs e congestionamento das delegacias com boletins e prisões desnecessários. Enquanto isso os criminosos do volante continuam fazendo suas vítimas.
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Não pode o Brasil partir para este absurdo de punir por suposto "crime em abstrato" ou "potencial", caso contrário brevemente haverá punição do pensamento. Parabéns aos autores da matéria.
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Crime de trânsito deve ser punido, tenha o conduto bebido ou não, porém estar embriagado pode ser um agravante.

O que existe é uma tentativa desesperada do legislador brasileiro de diminuir a violência no transito sem gastar com melhoria das rodovias, fiscalizações, nem tomar medidas impopulares como acabar com os veículos em péssimo estado de conservação.
Ocorre que, ao punir ou simplesmente processar penalmente um condutor que não representa perigo real para alguém, ainda que psiquicamente alterado pelos efeitos do álcool, pode provocar enormes injustiças, dificilmente aferíveis por estatisticas, além de movimentar a pesada e cara máquina judiciária.
Atenção: não estou dizendo que sou contra a punição administrativa, o que me indigna é a criminalização das condutas abstratamente perigosas, fazendo coro com os autores.
Daqui há alguns anos, quantos pais de família, estudantes, etc. serão condenados ou sofrerão com as agruras do processo penal sem terem realmente praticado qualquer ato prejudicial à sociedade?
Enquanto isso, o Brasil exibe crescente aumento do número de mortes no trânsito, o que pode indicar que escolhemos simplesmente o caminho errado, agora com as bênçãos do STF.

O articulista - no primeiro parágrafo de seu comentário - apoia a preocupação do Judiciário com a direção de veículos em estado de embriaguês, mas coloca ACIMA desse cuidado aspectos formais: A formalidade acima da vida! A "epidemia" de acidentes no trânsito com raiz no alcoolismo exige remédios heróicos. Querer formalizar, ou eximir de culpa grave os motoristas embriagados que AINDA não cometeram acidentes, tem a mesma conotação de escolher dentre uma população acometida de grave peste - por concepções formalistas - os que devem e os que não devem ser vacinados. É se antecipar deísticamente ao aleatório. O bom senso deve prevalecer sempre que a vida estiver em risco, e a analogia não pode ser descartada. No caso, qual é o tratamento dispensado a um motorista que dirige SEM HABILITAÇÃO? Um motorista em estado de embriaguês não está temporariamente INABILITADO? Se a Justiça, por obediência cega ao formalismo, decidisse com amenidade não estaria encorajando os alcoólatras a misturar direção e álcool "até que a morte os separasse", para lamentar DEPOIS?

É muito blablabla e pouco conhecimento de transito rodoviario , a grande maioria dos comentaristas tem pouca ou quase menhuma "horas" de dirição.
o grande fato causador de acidentes esta nas autos escolas e DETRANs.
Menos de 30 por cento dos motoristas brasileiros cumprem o que determina o artigo 28 do CNT, ou seja NÃO TEM DOMINIO SOBRE O VEICULO.= Sabem como dirige MAS NÃO SABEM DIRIGIR= não assimilaram o que aprenderam=Não subconcientiram a direção de um veiculo.
Quando se deparam com qualquer emergencia AINDA VÃO PENSAR COMO AGIR e estando em um caso de pequena , media ou grande embreaguez ai emtão é caixão e vela preta.
É la nas AUTO ESCOLAS que esta jogando todo dia milhões de Barbeiros nas ruas e estradas.
Fui claro?

Dr. Niemeyer, a conduta do dono da farmácia é resolvida facilmente pela aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa.
Totalmente diferente é a questão da criminalização do perigo abstrato do condutor alcoolizado, que dirige sem impor risco a terceiros. Este não está a salvar ninguém. Sua conduta não aceita a exclusão de ilicitude que beneficia o vendedor de medicamentos.
O Estado, ao criminalizá-lo, lava suas mãos. Pouco importa se era um diligente cidadão que tomara uma dose de uísque e estava apenas manobrando seu carro no estacionamento deserto. O que importa é dar uma resposta à sociedade sedenta de um bode expiatório num país de estatísticas estarrecedoras.
Tais estatísticas são, em boa medida, causadas por falta de investimentos em segurança como estradas, fiscalização, treinamento de agentes, equipamentos, veículos caindo aos pedaços e motoristas imprudentes, imperitos ou negligentes, alcoolizados ou não.
Em resumo, pune-se o indivíduo, não pelo que ele fez, mas pelo que fizeram ou deixaram de fazer milhares antes dele.
Sendo que o Direito Penal é a "ultima ratio", é o ramo do Direito reservado para as piores condutas do homem. No momento em que o STF o erige à condição de panaceia, compactua com uma lógica pouco afeita aos princípios constitucionais.
É o Estado doente pretendendo ser forte, muito mais forte do que o indivíduo.
Coitado de quem cair em suas garras.

(CONTINUAÇÃO)...
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Qual a diferença técnica entre a invasão de domicílio e a direção sob influência? Rigorosamente nenhuma. Não se trata de estabelecer a diferença a partir da identificação do bem jurídico protegido, mas dos traços comuns de classificação dos respectivos tipos penais. Ambos são crimes formais. Basta a conduta, sem a necessidade de a ela ligar-se qualquer resultado, para configurar a matriz descritiva do tipo e, conseguintemente, autorizar a aplicação da sanção cominada.
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

A inexigibilidade de conduta diversa não tem aplicabilidade quanto aos crimes formais, mas só nos crimes de resultado, por uma questão lógica: a excludente visa a justificar um resultado que seria ilícito. Nos crimes formais não há um resultado ou este não interessa para a consequência ou atuação da norma penal.
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Agora, se o senhor reler meu comentário, verificará que também eu sou contra os crimes de perigo abstrato. Além disso, também devendo a inconstitucionalidade material (violação ao «substantive due process of law») do crime de direção sob influência porque muitas vezes não há como determinar a culpa pelo acidente que envolve um motorista sob influência, a não ser por mera suposição ou presunção, que não se confundem com indícios. Uma condenação assim mal fundada constitui uma injustiça.
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Acede o argumento baseado no princípio da subsidiariedade da lei penal, muito bem lembrado. Mas aqui, a questão é de política legislativa.
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O STF poderia ter decretado a inconstitucionalidade material. Mas não o fez. Entendeu que a norma é constitucional. O erro no voto condutor é que a classifica como crime de perigo abstrato. Isso é falso. Deixou de sê-lo com a alteração promovida pela Lei 11.705/2008, embora continue a ser crime formal, ou de mera conduta, como alguns poderiam preferir.
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(CONTINUA)...

Na primeira parte do meu comentário abaixo, onde se lê «[...] também devendo a inconstitucionalidade material [...]», leia-se «[...] também defendo a inconstitucionalidade material [...]».
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Senhores:
Proponho que cada um dos comentarista faça uma auto avaliação:
Quem Sabe ler o painel do seu respectivo veiculo?
Façam um auto teste , não de direção , mas simplesmente de painel.
Quantos luzes tem ? para que serve cada uma? quantos mostradores? quando se liga a Chave quais devem acender? o indica? e se não acender ? e se não apagar? que faço?
Continuo batentdo na tecla É menos bebados e mais barbeiros.