![Caricatura Lenio Streck [Spacca]](https://www.conjur.com.br/img/b/caricatura-lenio-streck.png)
Hoje, quero chamar a atenção para alguns pontos importantes da teoria do direito, que anda tão desprestigiada. Faço-o com todo o cuidado acadêmico, nos limites deste espaço. E, fundamentalmente, com todo o respeito à comunidade jurídica, que, tenho a certeza, quer a mesma coisa: um sistema judiciário mais democrático, com decisões que contenham um adequado grau de previsibilidade, em que a equanimidade seja o ponto de estofo. E que um Judiciário desse naipe seja o sustentáculo da democracia de terrae brasilis. Gostaria que o texto fosse lido sob essa perspectiva. Nada mais do que isto.
A literatura pode nos ajudar a entender os grandes dilemas contenporâneos sobre a interpretação da lei e do direito. Veja-se que, em pleno século XXI, ainda não conseguimos superar o embate “objetivismo”-“subjetivismo”, razão e vontade, como decidir, etc.
Shakespeare, no início do século XVII, antecipou a discussão hermenêutica que será o centro das preocupações dos juristas do século XIX até os nossos dias. Entre as várias peças, há uma em especial, escrita por volta de 1604, chamada Medida por Medida (da qual já fizemos um programa Direito e Literatura, disponível em www.unisinos.br/direitoeliteratura). A estória se passa em Viena. O Duque Vivêncio, em face de um quadro de desordem e corrupção de costumes, transfere a seu amigo Ângelo o governo, simulando tirar um período de férias, em que visitaria a Polônia.
Sob novo comando, a guarda prende o jovem Cláudio, sob a acusação de ter fornicado com Julieta, sua namorada. Incontinenti, é condenado à morte por Ângelo. Cláudio, então, pede a sua irmã Isabela, para que interceda por ele junto a Ângelo. Isabela busca persuadir Ângelo. Este diz que Cláudio é um transgressor da lei e que ela estaria perdendo o seu tempo. Diz, também, que no contexto dado, a lei não permite vicissitudes idiossincráticas. É ela a palavra do poder: “A lei, não eu, condena o seu irmão. Se fosse meu parente, irmão ou filho, seria o mesmo. Ele morre amanhã.”
Isabela retorna no dia seguinte e insiste na tese. Ângelo se mantém irredutível. Entretanto, enquanto falava, a concupiscência tomava conta de Ângelo, vendo que por debaixo das vestes de Isabela (ela estava vestida com roupa de noviça) um belo exemplar da espécie humana se escondia. Assim, em um instante, Ângelo, aquele “poço de virtude”, transmuda-se, dizendo à Isabela que “se o amasse em retorno, seu irmão seria poupado”. De escravo da lei, de escravo da estrutura, do “que está dado”, Ângelo se transforma em “senhor da lei”, “senhor dos sentidos”.
Do extremo objetivismo, Ângelo vai ao completo subjetivismo. Qual é o pior dos Ângelos? O I ou o II? Ou seja, duzentos anos antes das críticas de Ihering à juíza Pórcia de O Mercador de Veneza – outro exemplo de juiz solipsista shakespeariano – essa discussão já estava posta pelo bardo. Tenho usado muito essa peça shakespeariana nas aulas. Já há varias dissertações por mim orientadas que tratam de Medida por Medida. Todas elas buscam desvendar esse mistério entre o mito do dado e o voluntarismo, entre concepções objetivistas e subjetivistas e, fundamentalmente, buscando construir respostas para esse dilema entre Angelo I e II. Sim, a teoria do direito tem respostas para isso.
Mas, continuo. Direito e filosofia, critica e direito, não são coisas que anda(ra)m juntas desde o Império brasileiro. No início do século XIX, Tobias Barreto censurava duramente os acomodados juristas da época, que, no dizer dele, ocupavam-se em pensar simplesmente sobre “questiúnculas forenses”, desconsiderando a importância que certos ramos do saber como a Filosofia possuíam no direito: “Um médico filósofo parece coisa mais tolerável aos olhos da gente sensata do que um bacharel em direito. Parece que este só deve se ocupar do que diz respeito ao Corpus Iuris. Se ousa um instante olhar por cima dos muros destas velhas e hediondas prisões, chamadas Côrrea Telles, Lobão, Gouveia Pinto, etc., ai dele, que vai ser punido por tamanho desatino!”
Vejam a atualidade das críticas de Tobias Barreto: “Como quer que seja, a verdade é que o pobre bacharel limitado aos seus chamados conhecimentos jurídicos sabe menos das necessidades e tendências do mundo moderno, sente menos a infinitude dos progressos humanos, do que pode ver de céu azul um preso através das grades do calabouço.”
Esses dois séculos foram forjando esses processos de calcificação do raciocínio dos juristas. Sentido comum teórico: esse é o imaginário no qual se sustenta o pensamento médio dos juristas de terrae brasilis. No âmbito do sentido comum teórico, ocorre a ficcionalização do mundo jurídico-social.
Há uma tese antiga que foi desenvolvida nos anos 80-90 do século XX por José Eduardo Faria, que apontava para uma crise paradigmática no direito, pela qual os juristas, preparados para o enfrentamento de conflitos inter-individuais, não estavam preparados para a superveniência de conflitos sociais de índole transindividual. E acrescentei, em meu Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, que essa crise era de dupla face: de um lado, essa crise de modelo apontada por Faria; de outro, uma crise de compreensão do fenômeno, representando pela ausência da filosofia no direito, algo já denunciado por Tobias Barreto. Chamei a isso de crise dos paradigmas aritotélico-tomista e da filosofia da consciência. Não descerei a fundo em tais questões neste pequeno espaço. Basta apenas que se dê uma olhada na produção standard, no ensino jurídico e na qualidade das decisões judiciais, pareceres, petições, etc. E basta olhar também as estatísticas que mostram a crise stricto sensu: no direito penal, as prisões estão lotadas de pobres. Por quê? Porque cometeram delitos de cariz inter-individual. E aqueles que cometeram crimes de cariz transindividual, como colarinho branco, etc… Onde estão? Estava certo Faria: preparados para o enfrentamento… E mais não é preciso dizer nesse âmbito.
Essa crise de paradigma(s), à evidência, atinge o conjunto das Instituições encarregadas de administrar a justiça. Por mais que os juristas, especialmente aqueles que se dizem práticos ou pragmáticos, digam que o que importa é “resolver casos”, tenho que o direito, na democracia, não sobrevive sem uma adequada teorização. Ou seja, o direito necessita de teorias que explicitem as condições para o adequado fornecimento de respostas (decisões) que estejam em conformidade com a Constituição. Este é ponto central da reflexão jurídica: a necessidade de uma teorização, que decorre do caráter alográfico do direito, como diz Eros Grau. O direito necessita de um medium interpretandi. Sem a teoria, não há direito. O que quero dizer é que não é qualquer pessoa que pode ou que sabe interpretar a lei. Mesmo que um dispositivo legal esteja formulado na mais simples linguagem ordinária, ainda assim a sua interpretação não pode ser feita afastada daquilo que se pode chamar de campo jurídico.
As palavras da lei somente adquirem significado a partir de uma teorização, que já sempre ocorre em face de um mundo concreto. A teoria é que é a condição de possibilidade desse “dar sentido”. Esse sentido vem de fora. Não há um “sentido evidente” (ou imanente). As palavras das leis não contém um “sentido em si”. Um exemplo – cito de memória – de Paulo Barros de Carvalho ajuda para compreender melhor essa questão: se uma lei diz que três pessoas disputarão uma cadeira no senado da República, nem de longe se pode pensar que três pessoas disputarão o móvel (cadeira) do Senado. Não fosse assim e o marceneiro poderia ser jurista, muito embora o jurista possa ser marceneiro…!
Procurando ser mais claro: se a interpretação/aplicação – porque interpretar é aplicar – fosse uma “questão de sintaxe” (análise sintática), um bom lingüista ou professor de português seria o melhor jurista. Seria o império dos “conceitos” sem coisas. Só que as coisas (fatos, textos, fenômenos em geral) não existem sem conceitos (ou nomes). Lembro, aqui, da pequena Macondo de Gabriel Garcia Marques (Cem Anos de Solidão): ali, as coisas eram tão recentes, tão novas, que, para que nos dirigíssemos a elas, tínhamos que apontar com o dedo, porque elas ainda não tinham nome… Sim, como os filhos de Fabiano, de Vidas Secas. Deslumbradas, as crianças se perguntavam acerca da complexidade do mundo. Será todas aquelas coisas tinham nome?
Aliás, se não se compreender o direito a partir de uma adequada teoria, pode-se sempre cair em armadilhas, tanto ligadas a uma perspectiva objetivista como a uma perspectiva subjetivista. Há erro nas duas posições, como venho insistindo em dizer há tantos anos. É evidente que a interpretação não pode se limitar à lei (à súmula ou ao “verbete”). Entretanto, ao ir “além” da lei, cresce o grau de complexidade…!
É neste ponto que muitos juristas pensam que, pelo simples fato de superarem o positivismo exegético (em que o direito está na lei), já se encontram em território pós-positivista… Ledo engano, uma vez que, como venho demonstrando, o positivismo tem várias faces. O ponto mais simples é a constatação — elementar — de que a lei não contém a resposta em si mesma. Esse é a constatação primeira que deve ser feita.
Todavia, embora a obviedade disso (e não esqueçamos, o óbvio está no anonimato — deve ser desvelado), não é difícil perceber a forma como os juristas se apegam às discussões (meramente) sintáticas. Trata-se de uma tentação na qual os juristas caem cotidianamente, bastando para tanto ver o modo como se discute o que quer dizer uma súmula vinculante, como se fosse possível fazer uma “antecipação dos sentidos da complexidade da multiplicidade de casos concretos”. A ex-ministra Ellen Gracie chegou a dizer que a súmula vinculante não era algo passível de interpretação, pois deveria ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversação. De certo modo, essa questão é novamente suscitada no voto do min. Lewandowski (no julgamento do aborto de anencéfalo), quando fala que a lei clara dispensa interpretação.
Por vezes, firma-se posição acerca da “literalidade” da lei ou do enunciado sumular (ou de algum verbete jurisprudencial). Já na sequência, a “literalidade” perde o valor e importância, inclusive com citações doutrinárias do tipo “é obvio que a letra da lei não contém o direito” ou “já não se pode falar do adágio in claris cessat interpretatio”, etc.
O que quero deixar assentado é que, por razões de baixa densidade hermenêutica, os intérpretes (tribunais, etc) lançam mão de ampla discricionariedade. Como os tribunais não estão acostumados a julgar por princípios e, sim, por política(s), acaba predominando um “jogo interpretativo ad hoc”: quando interessa, vale a palavra da lei, a sua sintaxe, o verbo nuclear, etc; quando não interessa, as palavras são fugidias, líquidas, amorfas… Aí então se busca a vontade da norma, a vontade do legislador, a ponderação de valores, enfim, os mais diversos álibis teóricos que visam a confortar a decisão. Como fica o utente no meio desse jogo?
Não quero, entretanto, alongar-me nisso. Apenas trouxe à bália para contextualizar a discussão acerca da importância da teorização no direito. E, além disso, aqui calha uma advertência. Hoje, ninguém quer assumir posições que não sejam “críticas”. Todos querem “manejar princípios”. Até mesmo a subsunção parece estar “derrotada”, uma vez que alguns adeptos do neoconstitucionalismo principialista reservam-na para os casos fáceis (como se existissem casos fáceis e casos difíceis…). A questão é tão complexa que, quando se diz que o juiz boca da lei (esse, da subsunção e da dedução) está superado, temos que dar uma “parada reflexiva”, para não tropeçar na teoria do direito.
Explico: é perigoso (para não dizer, precipitado) pensar que a subsunção “acabou” ou que o exegetismo (formalismo jurídico) não mais vigora… Ora, todos os dias somos brindados com decisões “subsuntivas”. Observe-se que mesmo aqueles juristas/doutrinadores que dizem que “o positivismo exegético morreu”, ao mesmo tempo defendem a subsunção para os “casos simples” (ou fáceis). Trata-se de uma contradição insolúvel. Quem sustenta a subsunção é, efetivamente, um positivista exegético (ou um “meio-positivista”, se fosse possível fazer esse corte epistemo-caricatural). Quem se recusa a aplicar a jurisdição constitucional para resolver, por exemplo, casos envolvendo a aplicação de princípios como da insignificância (casos de furto, apropriação indébita, estelionato), da presunção da inocência (crimes de porte ilegal de arma desmuniciada ou em lugar ermo), não escapa da velha questão positivista da equiparação (lei=direito) entre texto e norma.
Mas o pior de tudo é que os positivistas desse jaez só o são em alguns casos. Sim, porque, em outros, quando o pragmati(ci)smo assim exigir, transformam-se em positivistas-voluntaristas, com filiações implícitas na velha jurisprudência dos interesses ou na jurisprudência dos valores. Um singelo exemplo confirma essa minha advertência: para não aplicar a pena abaixo do mínimo, o STJ apega-se à “letra da lei”; já no caso da aplicação do art. 212 do CPP, a “letra da lei” nada vale (cf. L.L. Streck, In Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista?). Entretanto, veja-se o Habeas Corpus 102.472, do STF, em que está assentada a literalidade do art. 112 da LEP. Já no julgamento do ACO 1295 AgR-segundo / SP, ficou acertado que “a literalidade do art. 102, I, “f”, da Constituição não indica os municípios no rol de entes federativos aptos a desencadear o exercício da jurisdição originária deste Tribunal. Entretanto, para decidir sobre a união estável homoafetiva, o STF ignora os limites semânticos das palavras “homem” e “mulher”.
Tudo “muito interessante”, mormente se lembrarmos que o artigo 111 do Código Tributário Nacional, pelo qual “Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre…(…).” Novamente um problema: há decisões que o aplicam “literalmente” (perdoem a superposição); há outras que não. Por que a literalidade se aplicaria (apenas) nestes casos? Quem decide essa “discricionariedade” acerca do que deve ser “literal”? E o que dizer da não menos bizarra previsão do art. 108, que estabelece que, na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I – a analogia; II – os princípios gerais de direito tributário; III – os princípios gerais de direito público; IV – a equidade. Tudo isso em pleno paradigma constitucional…! De que princípios gerais se está tratando? O que a teoria do direito tem a dizer a respeito? São, enfim, sintomas dos tempos de sincretismo teóretico que vivemos. Nada a estranhar. Afinal, Savigny escreveu sua metodologia para o direito privado não codificado no século XIX… Passados mais de 150 anos, ainda é possível ver a invocação daqueles métodos, considerados como “a moderna metodologia de interpretação das normas jurídicas.” (REsp 192531). O que o Tribunal quer dizer com “moderna metodologia”? Pode ser “moderna” no sentido do que representa a “modernidade” (com Descartes surge a modernidade…), mas, com certeza, não é contemporânea. Mas, o que fazer?
Retorno. E indago: o que sobra disso tudo? Quando o intérprete dá o sentido que mais lhe convém, está-se diante de uma “neosofismização”. Sim, os sofistas foram os primeiros positivistas (antes que alguém se atravesse, advirto para o ponto central: a questão do convencionalismo…). Na verdade, quando o intérprete decide como lhe convém, já não há direito; há, apenas, o direito dito pelo intérprete (lembro, sempre, do exemplo do jogo do críquete formulado por Herbert Hart, aliás, um positivista). Por isso, o direito não pode ser aquilo que os juízes e tribunais dizem que é. Essa concepção, além de cética e sofística (veja-se, neste caso, mais uma vez a crítica de Hart à concepção cética), mostra-se antidemocrática. Nem vou falar aqui dos realistas norte-americanos que encantam ainda muito juristas brasileiros. Também não vou convocar os realistas psicologistas escandinavos ou os adeptos da análise econômica do direito. Para todos, o direito é aquilo que os juízes dizem que é.
No fundo, a doutrina e a jurisprudência (parcelas expressivas delas) ainda se movimentam no entremeio das concepções objetivistas e subjetivistas. Da razão para a vontade, sem que se consiga construir condições para o controle da vontade. Ao contrário: para muitos — e cito por todos o min. Marco Aurélio — a interpretação é um ato de vontade, questão que nos remete de volta ao 8º capítulo da Teoria Pura do Direito do velho Kelsen. O que seria esse “ato de vontade”? A resposta parece simples: vontade de poder, a velha Wille zur Macht. Ela não tem limites. E esse é o perigo. Aliás, Kelsen, com seu pessimismo, também achava isso. Por isso é que se cunhou a expressão “decisionismo kelseniano”. Pensemos nisso.
Numa palavra: em Medida por Medida, Ângelo I e Ângelo II representam metaforicamente dois modelos de decisão. Nenhum dos dois nos serve. No direito contemporâneo, nossa tarefa é encontrar um caminho intermediário. Esse tercius genus pode estar na construção de uma teoria da decisão. Por isso, corro atrás das palavras que possam me mostrar esse caminho. Todos os dias.
Texto impecável! Reflete um dos atuais problemas do Direito. Observamos uma série de teorias que buscam criticar demasiadamente o positivismo e, por conseguinte, a subsunção como método hermenêutico, mas ninguém se dá conta de que tal prática é inerente ao processo de aplicação normativa. Da mesma forma, passa-se a construir os argumentos da decisão a partir do interesse defendido, como ocorria na fase da Jurisprudência dos Interesses. Não se atenta para o que a Teoria Geral do Direito nos oferece como técnica de interpretação, havendo inegável falta de critério nas decisões. Lenio Luiz Streck defende a reflexão acerca de um "meio termo", um "tercius genus" que não implique abominar qualquer uma dessas técnicas. Ao contrário, devemos construir uma teoria da decisão que se legitime, entre outros fatores, pela clareza de seus métodos, devidamente relacionados com as lições da Teoria Geral, matéria cada vez mais rara nos cursos de Direito. Esse estado de coisas - referindo-me ao "status quo" da aplicação normativa - está longe de ser o bom senso esperado de qualquer "jurista razoável"!
Se concordasse, teria de admitir que a lei seia algo teísta, cujo sentido seria sempre oculto a necessitar um tradutor, alguém prendado com o dom de saber identificar os desígnios ocultos e obscuros da lei e de traduzi-los para as demais pessoas, neófitas, as quais teriam de confiar naquela e ainda sentirem-se obrigadas a cumprir o que ela dissesse. E o modo como isso seria feito seria ainda mais tormentoso, pois não poderia ser por meio das palavras, já que são consideradas um instrumento fugaz, impreciso, foco de discórdia, um instrumento «desobjetivo» (com licença do neologismo para evitar a dualismo objetivo vs. subjetivo).
.
Quando vejo considerações como essa, que têm por objetivo destruir a força das palavras como elemento exclusivo da ordenação do raciocínio, apesar de sua imperfeição, percebo que estamos caminhando para reconstruir a lendária Babel. A Lógica evoluiu tremendamente nos últimos 130 anos exatamente para obviar as imperfeições da linguagem, por mais «lógica» e sistemática que seja a estrutura de uma língua qualquer.
.
Se não for por meio das palavras, a lei e as teorias sobre o direito, a compreensão do direito, enfim, a comunicação entre as pessoas dar-se-á de que modo? Se não há outro meio senão as palavras, então, ao contrário do que prega o articulista, devemos, isto sim, dar maior valor a elas e aprimorar o seu uso. Este é o caminho que ele está procurando e ainda não se deu conta, talvez porque as coisas simples e óbvias não sejam tão facilmente enxergadas, ou porque a vaidade dos eruditos os impulsiona para o discurso empolado e, de certo modo, ininteligível. Entre os filósofos sempre foi assim. Entre os juristas, também.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
se falar sobre "pós-positivismo" ou neo-positivismo ou interpretação da lei pelo magistrado, colocando os princípios e valores na frente da norma positivada pelo Congresso Nacional....já digo:
EU NÃO CONCORDO E NUNCA CONCORDAREI.
Vou discordar de voce. Achei o artigo fantástico plenamente adequado.
As palavras não estão ocupando um valor secundário...não mesmo. A linguagem é condição de possibilidade. É abertura pro mundo. Em momento algum o artigo negou a sua importância. Mas de que vale um texto escrito em uma língua que eu desconheço? Eu vejo palavras, mas não sou capaz de atribuir sentido. Melhor: e seu eu conheço a língua, mas desconheço a acentuação gráfica utilizada?
O que o texto traz (e o faz acertadamente) é mostrar que, na medida em que interpretar é atribuir sentido, um mesmo texto será interpretado de maneiras distintas a depender da teoria (condição de possibilidade) que lhe servir de base. A teoria é a lente pela qual interpretamos. Isso não fica devidamente claro quando O MESMO ANGELO chega a dois caminhos distintos de interpretação/aplicação com o mesmo texto? Ele se transmuta de refém da literalidade em “senhor dos sentidos”. Ou a resposta apontada pelo 1o te satisfez?
A critica posta é a imperiosa constatação de que o positivismo exegético não mais se sustenta; os princípios constitucionais existem e tem a função de resgatar o mundo prático para dentro do Direito; e, doutra banda: se não se pode colocar a subjetividade de cada um como o universo hermenêutico. Tudo isso porque estamos em um Estado Democrático de Direito, em que a Constituição confere ou não validade a todo o ordenamento, se faz necessária uma TEORIA DO DIREITO COMPATÍVEL COM O PARADIGMA ATUAL. Se eu não a tenho, a jurisdição constitucional se transforma nesse FlaXFlu que temos visto. Muita paixão... e uma democracia não pode depender de paixões. É por esse prisma que se ressalta o fato de o papel do jurista não pode ser desempenhado pelo marceneiro (ou médico, ou engenheiro..).
O texto é lúcido. Mostra como o direito necessita ser íntegro. Isso significa coerência nos julgamentos. E essa coerência reflete no mais básico dos princípios constitucionais: o da isonomia.
Lamentavelmente, uma boa parcela dos profissionais do direito se encontra imersa na práxis cotidiana, míope e imediatista, que não enxerga a questão nem no aspecto macro e nem micro. São náufragos que buscam na tábua do reducionismo e do minimalismo, uma solução. Ledo engano. Direito não é matemática. É um fenômeno complexo e toda solução simplista é empulhadora. É preciso responsabilidade ao se lidar com questões complexas, ainda mais em um Estado como o Brasil, em que o direito tem uma tarefa tão importante, diante de um sistema político que atua, como regra, burlando as leis e a própria Constituição, numa lógica perversa de manutenção das desigualdades sociais através da instrumentalização do aparelho estatal para fins particulares de manutenção do poder pela vontade de poder. Bem lembrado o Nietzsche no texto, portanto. E é essa mesma vontade que termina por mover a máquina dos julgamentos subjetivistas, com base no sentimento. E sentimentos, cada um tem o seu (bons e maus). Aí, sim, vira uma Babel. E salve-se quem puder! Não à toa diz o ditado que de nádegas de bebês e mente de juiz ninguém sabe o que vem. E falo isso com humildade e sinceridade, pois meu lugar de fala é de dentro da máquina!
O Judiciário brasileiro é palco de uma demanda pela concretização do direito, uma vez que não cumprimos, sequer, a modernidade. Mas temos uma Constituição que é extensa em seu rol de direitos fundamentais. E exercendo o direito sua tarefa de concretizá-la, cumprirá sua parte construção da Democracia.
O texto do Professor Lenio é fantástico, sendo algumas vezes entendido de forma equivocada, exatamente em razão de um marceneiro não poder ser um jurista.
Caro Winston, em meu entender, para que possamos valorar algo, temos de conhece-lo, termos tido algum tipo de contato, de modo que possamos sempre aprimorar nossa pré-compreensão, entendendo cada vez melhor o evento. Sim, textos são eventos!
Sugiro a leitura completa do texto, pois verás que o texto traduz exatamente o que almejas tu, ao menos da forma que se faz possível nesta quadra da História, ou seja, deixando de lado o positivismo exegético.
Caro Sérgio, a teoria do Professor Lenio resta perfeitamente inserida no paradigma da linguagem, especialmente da viragem ontológico-linguística.
Exatamente o que se propõe é que não restemos reféns dos Magistrados.
Como já asseverado acima, as palavras, assim como os texto, são eventos, ou seja, não existem "soltos" no mundo, em abstrato, estando sempre inseridos em um contexto, uma tradição, a qual "ajuda" a conformar o sentido de tais eventos.
Heidegger e Gadamer já nos deixaram tal legado filosófico, algo que não podemos fugir, ou seja, não podemos fazer direito apartado da filosofia, exatamente por tudo isso, a tal da tradição!
As coisas ululantes, realmente são difíceis de ser enxergadas, especialmente quando queremos cada vez mais simplificar a vida (descomplicando-a e esquematizando-a).
Assim como a vida, o Direito e a Filosofia são fenômenos extremamente complexos. Se assim não fosse, não investiríamos anos de nossas vidas em Mestrados e Doutorados.
O que se busca é exatamente empoderar os textos, compostos de palavras, sempre integrados em uma tradição!
A diversidade das tradições jurídicas corresponde para alguns, na divisão entre os que procuram inserir os princípios no ambito do ordenamento jurídico e aqueles que os consideram exterior a esse ordenamento, até como um fenomeno essencialmente político.
.
Fazem da doutrina uma torcida binária, em que ou se está a favor ou se está contra. Sem possibilidade de haver um outro contra-ponto.
.
Outros, felizmente, estão muito além disto. É o caso do articulista.
(CONTINUAÇÃO)...
.
Só é possível admitir que a autorização para interceptação possa ser renovada indefinidamente por lapsos de 15 dias se se considerar a expressão «uma vez», como conector conjuncional, e isso significa presumir o erro, aliás, vários erros de uso da gramática da língua portuguesa. Por outro lado, sem presumir esses erros, porque não são evidentes, a aplicação correta das normas da gramática não deixam margem para tal interpretação, mas confinam a intelecção desse enunciado a que a interceptação só pode ser renovada uma vez pelo lapso de 15 dias. Basta uma análise sintática do texto para confinar seu sentido semântico no eixo sintagmático. E como não há ambiguidades no eixo paradigmático, seu sentido é único para qualquer um que conheça bem a língua e as normas de sua articulação escrita. Isso leva a concluir que aqueles que presumiram o erro gramatical o fizeram para escamotear a falácia do Leito de Procusto a fim de dar a essa norma um sentido que conviesse a suas próprias vontades, desviando-se do sentido preciso e irretocável da norma.
.
A Lei 9.296/1996 também oferece oportunidade para laborar com a Lógica para demonstrar que só tem cabimento a interceptação quando haja certeza da ocorrência de um crime, ou seja, quando a materialidade já seja conhecida, de modo que a diligência de interceptação não se presta para provar a materialidade, mas tão somente a autoria. Isso, porém, escapa ao presente debate, e esse comentário já se estendeu demais.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
.
San Tiago Dantas diz, no seu Programa de Direito Civil, que a norma jurídica tem uma forma algébrica. Não é bem a norma que tem uma formulação algébrica, são as fórmulas algébricas que têm uma forma lógica, assim como a norma jurídica.
.
Por outro lado, uma norma que aspire vincular a conduta e o comportamento de todos só pode exprimir-se na língua dominada por todos. E a língua, conquanto .admita uma pluralidade de formas e variações para dizer uma mesma coisa, sempre dirá essa mesma coisa, independentemente da forma empregada, se forem observadas as regras e normas de sua gramática, cuja finalidade é exatamente conferir objetividade e atemporalidade ao texto escrito, porque se trata de comunicação remota, em que o emissor não estará na presença do receptor para desfazer qualquer mal-entendido, como seria o caso das mensagens orais entre interlocutores presenciais. Essa tentativa de atribuir à língua escrita o caráter objetivo e atemporal visa a permitir que qualquer um que domine essa língua e as regras de sua articulação culta possa compreender um texto escrito em qualquer tempo, desde que tenha observado tais regras.
.
Daí por que o erro de gramática não se presume. Ou é evidente ou deve considerar-se que o emissor conhece a língua e emitiu a mensagem de acordo com as regras, o que confina o significado do texto e limita a prodigalização da interpretação.
.
Dou um exemplo: o art. 5º da Lei 9.2296/1996 diz o seguinte: «A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova».
.
(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)...
.
A segunda é a consequência jurídica que compõe o segundo membro da norma. Essa consequência também não passa de uma escolha da sociedade, que a liga como atribuição heterônoma à ocorrência concreta do fato descrito no primeiro membro.
.
Há também discricionariedade no âmbito da aplicação da norma, embora o grau de liberdade ou a amplitude dessa discricionariedade seja muito mais restrito nesse caso. O aplicador deve, antes de tudo, decidir sobre a ocorrência do fato. Só assim é que ele poderá saber qual consequência a ele se liga. Se o fato não encontrar descrição no ordenamento positivo, então, num sistema de direito posto, ou será o caso de aplicação analógica ou será o caso de fato irrelevante, situado fora da tutela do direito. Não há discricionariedade quanto à consequência. Esta não pode ser outra senão aquela posta pelo direito.
.
Por isso que toda sentença tem a estrutura de uma regra de inferência em «modus ponens», segundo a qual a premissa maior é o enunciado condicional que contém a norma jurídica (que pode derivar da conjugação de diversos dispositivos da lei), no qual se encontra bem caracterizada a descrição do fato e qual a consequência que o ordenamento lhe atribui, e a premissa menor é a decisão que reconhece a ocorrência desse fato que figura como antecedente no enunciado condicional da premissa maior. Assim configuradas as premissas, deflui inexoravelmente a consequência prevista no segundo membro da norma.
.
(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)...
.
O direito não é matemática. Mas a relação de causalidade jurídica é idêntica à relação de causalidade naturalística. Isso porque toda norma possui uma estrutura lógica (nem poderia ser diferente, já que o direito, a norma, são convenções do homem, obras do seu engenho, portanto, obras da razão). O direito apanha no mundo dos fatos aqueles que considera importantes para o controle e preservação da paz social. Nessa toada, o conceito de paz social é também o resultado de uma convenção, como de resto é convencional o significado de cada palavra. Convenção pública, geral, e não hermética, oculta, obscura.
.
Por isso que toda regra, toda norma tem uma estrutura em forma de enunciado condicional: F → C (se F, então C), ou seja, dado o fato F, deve-ser a consequência C, onde F é a descrição de um fato em abstrato, algo que pode ocorrer no mundo fenomênico, e C, a consequência jurídica que deve ser atribuída e aplicada toda vez que se verificar a veracidade do fato F.
.
Há sim, certa discricionariedade no direito que não existe na Física nem na matemática. A primeira é a valoração do qual fato deve ser considerado relevante para compor o primeiro membro da norma, o suporte fático ou a «fattispecie». Num primeiro momento trata-se de discricionariedade política, já que a lei não passa de uma negociação geral (política) sobre o reconhecimento de fatos valorados como representativos de interesses potencialmente conflituosos numa sociedade a exigir solução capaz de harmonizar a coexistência das pessoas e indicar como devem comportar-se a respeito de tal fato.
.
(CONTINUA)...
A primeira coisa que deve ser dita é que a Lógica desenvolveu-se tremendamente nos últimos 130 anos e busca orientar a razão para superar as imperfeições da linguagem. É possível pensar sem ser em linguagem? Definitivamente, sim. Porém, é impossível estruturar o pensamento, assimilar conceitos que nos permitam conhecer a realidade e recuperar esse conhecimento sem a intermediação da linguagem.
.
A Lógica é uma disciplina que obsequia a razão. Uma transdisciplina que deve permear todas as searas do conhecimento humano.
.
Dizer que o direito não é matemática, é usar uma falácia para justificar o uso arbitrário do direito prodigalizando o aspecto subjetivo da interpretação. Nessa tentativa usam a famigerada guinada linguística como arma a autorizar a desconstrução do sentido comum das palavras para a elas cometer um novo, conhecido apenas por alguns e que deve passar a vincular todos, ainda que tal sentido seja diferente daquele que todos criam. Ou seja, acaba sendo o expediente manejado para consecução de um poder de dominação e jugo manejado a fim de submeter e vincular outrem sob o argumento de que a compreensão das palavras deve ser aquela sob o domínio de apenas por uns poucos e não do público em geral.
.
Ocorre que a uma língua, com todas as suas imperfeições é uma convenção pública, geral, que pertence a um povo. É verdade que toda língua sofre degradação com o tempo em razão do mau uso que dela faz o povo, e isso acaba prejudicando o conhecimento. Daí a necessidade de preservar a língua escoimada das corrupções vulgares. Mas nem por isso, uma língua perde totalmente sua estrutura, a qual garante a lógica do pensamento em uma medida mínima.
.
(CONTINUA)...
quando alguém lança um expressão todos seguem? parece que a expressão da moda é TERRAE BRASILIS, que chato!!!
já disse o lógico, matemático; Godel, "considerando a dificuldade da linguagem, é quase um milagre as pessoas se entederem"
Parabéns ao Prof. Lênio pelo brilhantismo do tema escolhido e da forma como o apresenta. E estou aqui me valendo do binômio conteúdo e forma de revelação propositalmente, até para que reste claro, que são coisas distintas.
A separação ocorre por conta de que o objeto não fala por si, como pensavam os gregos, sobremodo em Crátilo, quando da discussão sobre nomes (diálogos), ou ainda em Teeteto, quando da discussão sobre a realidade e conhecimento. Talvez absolutamente impenetrável, nos termos Kantianos, ou quem sabe dentro da tal diferença ontológica, onde a coisa é distinta de sua presentificação, para Heidegger, de qualquer forma, a exposição demanda sim sempre uma teoria robusta.
Dizer que as palavras falam por si, e que diverso disso seria preconizar a construção (melhor seria reconstrução) de uma Babel e, ao mesmo tempo mostrar um caso de interpretação de norma, é no mínimo inconsistente (aqui tal termo o emprego no sentido da Consistência lógica em uma teoria de linguagens formais). Ou seja, a simples menção a um exemplo que demandava interpretação, por si, revela-se admissão da correção do texto elaborado.
Conhecer o real importa sim em interpretá-lo. E eis o ponto que foi traçado neste texto, que de forma coerente com sólida base filosófica, o torna denso. Como fazê-lo refugindo a elementos extremos – objetivismo x subjetivismo, é outro ponto identificado pelo autor.
Dizer que a língua é por todos conhecida, importa em ignorar a diferença entre uma metalinguagem e uma linguagem-objeto.
A expressão, outrora usada, filho ilegítimo não detém qualquer significado para um biólogo, o que reforça o quanto dito no texto: “as palavras da lei somente adquirem significado a partir de uma teorização.”
Dito de outra forma, a lógica transcendental Kantiana, neste sentido, sede espaço para a teoria da linguagem de Wittgenstein, ou ainda mais, na dimensão da fenomenologia como forma de autodescoberta da razão diante de objetos inteligíveis.
Parabéns novamente pelo Texto.
(CONTINUAÇÃ0)...
.
A pluralidade de significados ou a polissemia de algumas palavras pode ser fonte, no eixo paradigmático, de ambiguidades e confusão cognitiva exatamente porque passam a ter mais de um referente. Não, porém, no eixo sintagmático, quando as regras são usadas com esmero para construir um discurso coeso, sólido, bem ordenado, claro e preciso.
.
Em tais hipóteses, quando ocorrem ambiguidades, o contexto será de grande valia para encontrar a acepção correta com que uma palavra foi empregada. Essa tarefa fica mais fácil quando há estabilidade no eixo sintagmático, operando-se no plano pragmático para obter o valor semântico de todo o texto. Mas isso, nem de longe, exige uma teorização nos moldes preconizados pelo autor do artigo que encima estes comentários.
.
Também não quer dizer que sou refratário às teorias jurídicas. Com o que não concordo é essa vontade de aniquilar a força, a função e o papel das palavras que veiculam o comando jurídico que se constitui em fonte de obrigação ou dever a vincular todos, já que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando desconhecê-la. Sem as palavras ninguém conheceria a lei, nem mesmo esse debate poderia ocorrer, já que não faria nenhum sentido esse conjunto de palavras que se articulam para exprimir uma opinião, um entendimento. Tudo seria absurda e absolutamente estéril.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
.
Intermediam nossa mente com as coisas exteriores e até interiores (no caso dos objetos metafísicos) permitindo que possamos concebê-los, inclusive aqueles objetos concebíveis, porém inimagináveis, como, por exemplo, o nada ou o infinito, que são perfeitamente concebíveis, porém inimagináveis. Também a perfeição e a imparcialidade, entre outros — cujos conceitos são criações do homem — são concebíveis, mas tão inimagináveis (no sentido de não admitirem uma representação objetiva) quanto inatingíveis.
.
Qualquer metalinguagem necessita de uma língua para exprimir-se. A estruturação de uma língua, o modo como ela se articula é que forma a linguagem. Numa palavra, toda linguagem é a capacidade de comunicação que se serve de uma determinada língua (um computador usa uma linguagem em que cada byte é uma palavra).
.
Usar a frase: «A expressão, outrora usada, filho ilegítimo não detém qualquer significado para um biólogo» como demonstração do acerto do texto a justificar uma teorização do direito não passa de mais uma falácia. Isso porque para um biólogo a palavra «legítimo» terá um sentido ligado à biologia e não ao direito. Portanto, a comparação feita recorre à falácia linguística do equívoco para justificar-se. Lamentável.
.
Sempre consenti em que as palavras, por obra da corrupção que sofrem em seu sentido pioneiro, possam ter várias acepções e até mudar de sentido com o tempo (exemplo disso, dou agora: ética e moral correspondiam à mesma coisa no passado, diferenciando-se uma da outra apenas quanto ao étimo; ética provém do grego «ethikós» — por transliteração — = conforme aos costumes), e moral advém do latim «mos» («mos, moris» = costume; conforme o costume).
.
(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)...
.
Outra falácia, aliás, um equívoco mesmo, é afirmar que quem diz que a língua é por todos conhecida ignora a diferença entre uma metalinguagem e uma linguagem-objeto. O erro está em confundir língua com linguagem. Mesmo uma metalinguagem só pode existir se houver uma língua que a viabilize. Aliás, as línguas naturais têm essa característica autopoiética, para usar o termo cunhado por Maturama e Varela, à medida que quanto mais se desenvolve, mais favorece a razão e a ampliação do conhecimento, e, por outro lado, quanto mais se amplia o conhecimento, mais a razão necessita de novos conceitos, novas definições e cria novos signos, novas palavras, novas formas de articulação da língua, novas linguagens para se exprimir, num sistema de retroalimentação interminável. Prova disso os epígonos de Chomsky têm encontrado a cada vez que a teoria chomskyana é contrariada pela descoberta de uma nova língua natural qualquer e exige novas adaptações na tentativa de se manter de pé.
.
Assim como a língua obsequia o pensamento, especialmente o raciocínio enquanto pensamento estruturado, este favorece a evolução da língua a partir da necessidade de se cunhar novas definições para novos conceitos. As palavras são signos que transportam conceitos, ou que exercem funções na articulação de outras palavras para facilitar a assimilação e o juízo (relação entre conceitos). Os conceitos são o modo como conseguimos apreender e assimilar os objetos de cognição.
.
(CONTINUA)...
Não há melhor exercício para a razão do que aquele que nos impele à reflexão para aduzir argumentos em favor daquilo com que concordamos bem como para deduzir argumentos contra aquilo com que discordamos. Isso dá a tônica de nossa humanidade, insígnia proeminente que nos distingue das bestas e nos torna o animal mais poderoso e imperfeito que existe na face da Terra.
.
Aqueles que se opões ao que afirmei alhures acabam confirmando-me.
.
A afirmação: «a simples menção a um exemplo que demandava interpretação, por si, revela-se admissão da correção do texto elaborado», é uma falácia. O exemplo mostra exatamente que o texto da norma não demanda(va) interpretação, pelo menos não no sentido por muitos sugerido, já que se afigura claro em si mesmo a partir da só verificação de sua conformação com as normas da língua e o valor semântico ou o sentido das palavras utilizadas. Ou será que estas normas não têm função alguma nem as palavras um significado que refere a um objeto de cognição (real ou abstrato, concreto ou meramente conceitual)?
.
«Conhecer o real importa sim em interpretá-lo». Se por meio desta frase seu autor pretende dizer que «para conhecer o real ou a realidade é preciso interpretá-la», então, estamos contestes e aquela frase representa um puro truísmo. Afinal, eu mesmo disse que ao aplicar uma norma jurídica o juiz deve decidir sobre o fato e isso significa conhecê-lo enquanto realidade empírica, tarefa que exige interpretação porque só podemos abordar os fatos e sobre elas executar uma tarefa cognitiva por meio de uma linguagem.
.
(CONTINUA)...
Ora, mas voce está concordando com o artigo! Distanciar-se do positivismo exegético não significa dar às costas para o texto da lei (angelo II). Existem mais circunstancias em que o juiz não decidirá "conforme a letra da lei", (v.g. inconstitucionalidade da norma, nulidade parcial sem redução de texto...) mas isso certamente não o autoriza a decidir conforme seu senso de justiça ou quaisquer valores pessoais. Certamente não são eles que orientam a interpretação num estado democratico de Direito. Daí a importancia de dizer o que deveria ser óbvio: não se interpreta o Direito sem Teoria. E mais: sem uma teoria adequada ao paradigma! Quando se tem uma concepção de principios com caráter deontológico se sabe que não se pode "cria-los no atacado" como tem sido a praxe (muitas vezes sem qualquer normatividade), em busca de reforço estético para argumentos não jurídicos. Obviamente esse artigo não pode ser compreendido em seu todo se lido em apartado à toda construção teórica que o autor tem e que fala por si só. Discricionariedade e subjetivismos são das piores chagas da democracia e combate-los não significa, obviamente, congelar-se no positivismo exegético e ignorar que o proprio positivismo evoluiu (Kelsen não era um exegeta). Também nao se pode ignorar o debate Hart X Dworkin e a imprescindibilidade dos princípios. Para além, nosso outro colega Niemeyer não se deu conta de que TODO texto se interpreta, eis que interpretar é atribuir (e não extrair) sentido. Isso não significa que se possa dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.
Sempre admirei a atuação corajosa do professor Lenio Streck de enfrentar questões extremamente relevantes para a conservação do regime democrático, especialmente com relação às arbitrariedades praticadas no âmbito do Poder Judiciário. Ao contrário de muitos acadêmicos que preferem se ausentar desse debate – e muitos tomam esta atitude por mera conveniência profissional, preocupados com o sucesso de suas doutrinas no mercado editorial –, o professor Lenio não tem deixado de debater as consequências negativas de uma postura decisionista para o novo paradigma constitucional. E isso é fundamental para quem compreende o constitucionalismo moderno como uma técnica de limitação do poder político, trabalhando numa perspectiva de defesa da autonomia do direito frente às constantes investidas da política. Desse modo, quando o professor Lenio aponta as deficiências e limitações do pensamento metafísico, para se pensar uma teoria da decisão compatível com o atual estágio do constitucionalismo, ele demonstra que, tanto o voluntarismo do sujeito solipsista, como as posturas objetivistas que se apoiam na filosofia aristotélico-tomista, não têm condições reais para enfrentar o problema do decisionismo. E é aí que aparece o problema em torno dos diversos positivismos que o professor Lenio critica. Todos nós sabemos que no século XIX o positivismo de Auguste Comte se propunha a superar a tradição metafísica. No entanto, é possível perceber que o positivismo não alcançou este objetivo, pois não foi capaz de enfrentar os problemas em torno da questão do método e da relação sujeito-objeto presentes no pensamento metafísico.
Sempre admirei a atuação corajosa do professor Lenio Streck de enfrentar questões extremamente relevantes para a conservação do regime democrático, especialmente com relação às arbitrariedades praticadas no âmbito do Poder Judiciário. Ao contrário de muitos acadêmicos que preferem se ausentar desse debate – e muitos tomam esta atitude por mera conveniência profissional, preocupados com o sucesso de suas doutrinas no mercado editorial –, o professor Lenio não tem deixado de debater as consequências negativas de uma postura decisionista para o novo paradigma constitucional. E isso é fundamental para quem compreende o constitucionalismo moderno como uma técnica de limitação do poder político, trabalhando numa perspectiva de defesa da autonomia do direito frente às constantes investidas da política. Desse modo, quando o professor Lenio aponta as deficiências e limitações do pensamento metafísico, para se pensar uma teoria da decisão compatível com o atual estágio do constitucionalismo, ele demonstra que, tanto o voluntarismo do sujeito solipsista, como as posturas objetivistas que se apoiam na filosofia aristotélico-tomista, não têm condições reais para enfrentar o problema do decisionismo. E é aí que aparece o problema em torno dos diversos positivismos que o professor Lenio critica. Todos nós sabemos que no século XIX o positivismo de Auguste Comte se propunha a superar a tradição metafísica. No entanto, é possível perceber que o positivismo não alcançou este objetivo, pois não foi capaz de enfrentar os problemas em torno da questão do método e da relação sujeito-objeto presentes no pensamento metafísico.
Assim, a partir de uma necessária aproximação com a filosofia hermenêutica, de Martin Heidegger, da hermenêutica filosófica, de Hans-Georg Gadamer, e da resposta correta, de Ronald Dworkin, o professor Lenio propõe uma teoria da decisão capaz de enfrentar os resquícios da tradição metafísica (clássica e moderna) no direito e, ao mesmo tempo, aumentar o controle da atuação do Poder Judiciário, para que este não decida com argumentos de política. Por último, quero apenas dizer que o espaço destinado aos comentários não deve ser visto como o local mais adequado para aprofundarmos este debate. Se o professor Lenio Streck teve a coragem de elaborar um artigo e se posicionar publicamente em torno de todas estas questões; seria importante que os críticos de plantão também tivessem disposição intelectual para publicar um artigo a respeito desse tema.
Assim, a partir de uma necessária aproximação com a filosofia hermenêutica, de Martin Heidegger, da hermenêutica filosófica, de Hans-Georg Gadamer, e da resposta correta, de Ronald Dworkin, o professor Lenio propõe uma teoria da decisão capaz de enfrentar os resquícios da tradição metafísica (clássica e moderna) no direito e, ao mesmo tempo, aumentar o controle da atuação do Poder Judiciário, para que este não decida com argumentos de política. Por último, quero apenas dizer que o espaço destinado aos comentários não deve ser visto como o local mais adequado para aprofundarmos este debate. Se o professor Lenio Streck teve a coragem de elaborar um artigo e se posicionar publicamente em torno de todas estas questões; seria importante que os críticos de plantão também tivessem disposição intelectual para publicar um artigo a respeito desse tema.
Um pouco mais sobre o que é sim metalinguagem.
Tome-se as seguinte frases:
I - José é feliz e preguiçoso. II – José é feliz, mas preguiçoso.
Ambas as frases, se formalizadas, deteriam a seguinte forma:
Fj ^ Pj, onde F e P representam as constantes de predicados, e j constante individual, aqui a significar José.
As frases certamente possuem conotações distintas, cuja significação não se extrai da representação de sua linguagem proposicional.
Deste exemplo tem-se então, posto que existe ao menos um caso, que a semântica não se extrai da simples existência em si das palavras, mas demanda uma contextualização. O sentido não estará jamais nas palavras em si, pois se assim estivesse, a proposição lógica falaria por si.
Aliás, isso não é novo, e para tanto, basta um estudo sobre a teoria das cores de Wittgenstein, o que significa ultrapassar o quanto o mesmo lecionava em seu Tratactus.
Renove-se aqui:conhecer o real importa, em grande medida, em interpretá-lo.
As precondições para tanto é que se revela análise longamente tratada nas cercanias da filosofia.
(CONTINUAÇÃO)...
.
Os princípios, embora muito importantes, até mais do que entre nós, nos sistemas de «common law» são categorias densas com significados difusos, e não ocas ou vagas. Servem para explicar as razões de determinada norma, a causa que motivou sua instituição. Não para dar à norma um significado diferente daquele que nela esteja expresso em vernáculo.
.
Aliás, quem quer que se ocupe de perscrutar os Restatements da ALI (American Law Institute) terá a grata satisfação de verificar que os princípios, tal como são empregados lá, conferem uma estabilidade à norma jurídica muito maior do que aqui, de tal modo que uma norma construída por exegese principiológica há mais de um século continua a ser aplicada e ninguém se atreve a dizer que tal norma seja obsoleta, antiquada, ultrapassada. Bem diferente do que ocorre entre nós, em que uma lei de 1990, como é o CDC, apenas para citar um exemplo, já é considerada velha e necessitada de reformas.
.
Penso que deveria ser exatamente ao contrário, que deveria haver maior estabilidade da lei escrita. De qualquer modo, tanto lá como aqui, os princípios entram na nomogênese, não na interpretação ou aplicação da norma, porque essas devem ser claras e precisas para exercerem o papel que delas se espera, e que os princípios, por sua própria natureza, são imprestáveis.
.
Nesse passo, devo dizer que concordo com a censura que rechaça o uso indiscriminado dos princípios e vê um princípio em cada coisa, em cada situação.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
.
Se consinto que todo texto seja suscetível de interpretação, isso não significa que tal interpretação possa significar algo disparatado, sem nenhuma correlação com o significado que emerge do discurso a partir do modo como as palavras estão interligadas e dos conceitos veiculados pelas palavras utilizadas. Interpretar um texto é explicar seu significado, já que uma mesma ideia um mesmo pensamento pode ser expresso de várias formas diferentes. Exemplo disso, aliás, banal, é a possibilidade de voz ativa e voz passiva onde ocorra verbos transitivos diretos.
.
Contudo, essa tarefa interpretativa não pode servir de pretexto para atribuir significados onde as palavras e o modo como se relacionam não admite. A gramática confere objetividade ao texto, quando usada com esmero.
.
A não ser assim, o comando legal, que deve exprimir-se necessariamente em vernáculo para exercer seu poder vinculante e ser exotérico, passa a ser algo esotérico.
.
Há limite para a interpretação de texto. As bordas desse limite são traçadas pela gramática e pelo significado lexical das palavras. Toda interpretação de texto parte, em primeiro lugar, de uma verificação sintática. Se erros forem encontrados, todas as soluções possíveis devem ser cogitadas. Num segundo momento, conforme o contexto, identifica-se o valor semântico das palavras utilizadas, valor esse cuja seleção não é algo arbitrário ao alvedrio do intérprete, mas deve ser obtido a partir do inventário lexical de domínio público. Haverá alguma margem de discricionariedade quando ocorrerem ambiguidades que comportem soluções igualmente válidas tanto no plano sintagmático quanto paradigmático, porque aí a escolha será do intérprete conforme lhe convier.
.
(CONTINUA)...
Primeiro, não concordo com nada disso. Que não enxerguem palavras que não proclamei.
.
Segundo, conquanto H. Hart e R. Dworkin, assim como John Rawls sejam leituras obrigatórias para aprofundar o conhecimento filosófico-jurídico, isso não significa que suas teorias ou filosofias tenham aplicabilidade num sistema de direito positivo. Ambos nasceram e viveram sob o paradigma da «common law». Vale a pena averiguar o que defendia Jeremy Bentham, ardoroso defensor do direito positivo no Reino Unido do século XIX.
.
Terceiro, se interpretar é atribuir valor, como querem os epígonos de Ludwig Wittgenstein e Noam Chomsky, então, não pode haver dúvida de que caminhamos a passos largos para construir uma nova Babel, pois somente por mero acidente haverá coincidência semântica do discurso para o emissor e o recebedor de um dado ato de comunicação. Nesse caso, não há como assegurar qualquer objetividade às palavras e ao modo como se concatenam para formar um ato de comunicação do pensamento. Cada um atribuirá o valor semântico que quiser ou lhe aprouver às palavras, e estas perdem o caráter de serem signos portadores de significados ou conceitos do domínio público. Cada um terá sua própria língua privada, o que impede toda comunicação.
.
Se interpretar fosse atribuir valor semântico, de nada valeria o inventário lexical de uma língua, onde são compendiadas todas as possibilidades de significados das palavras. Se interpretar fosse atribuir valor, as regras da gramática, cujo objetivo é viabilizar a conexão e a relação das palavras entre si para que possam exprimir ideais precisas e situá-las ideias no tempo obsequiando, assim, a intelecção (= compreensão) do discurso, simplesmente não teriam razão alguma de ser.
.
(CONTINUA)...
Para compreender a discricionariedade, presente no positivismo pós-exegético, é necessário levar em consideração às transformações que ocorreram no pensamento metafísico, passando pelo período clássico, onde predominou uma postura mais objetivista, até a chegada da modernidade, com o surgimento da filosofia da consciência (tradição filosófica na qual está inserido o positivismo normativista). Nesse sentido, no período clássico, a metafísica afirmava que o sentido se encontrava nas próprias coisas, já que em todas elas havia uma essência. Em Crátilo, a primeira obra filosófica a tratar do problema da linguagem, Platão buscou, a partir da dialética, construir uma posição intermediária entre a tese defendida pelo naturalismo (onde cada coisa teria um nome por natureza) e o convencionalismo (onde a relação do nome com as coisas deveria se estabelecer de maneira arbitrária), sustentando um papel secundário para a linguagem, já que o conhecimento da realidade poderia ser realizado independentemente dela. Foi a partir desse momento que Platão começou a esconder o ser, descoberto anteriormente pelos pré-socráticos, mormente em Heráclito. Mais tarde, em Aristóteles, a metafísica apareceu como ciência primeira, fornecendo o fundamento comum a todas as demais ciências, já que antes da filosofia kantiana e do cogito de Descartes, o sentido era dependente inteiramente dos objetos. Assim, mesmo não aceitando que a linguagem pudesse ter autonomia com relação aos objetos, Aristóteles acabou por colocar a linguagem em um plano secundário, fazendo com que o sentido das palavras fosse encontrado apenas na essência das coisas.
Para compreender a discricionariedade, presente no positivismo pós-exegético, é necessário levar em consideração às transformações que ocorreram no pensamento metafísico, passando pelo período clássico, onde predominou uma postura mais objetivista, até a chegada da modernidade, com o surgimento da filosofia da consciência (tradição filosófica na qual está inserido o positivismo normativista). Nesse sentido, no período clássico, a metafísica afirmava que o sentido se encontrava nas próprias coisas, já que em todas elas havia uma essência. Em Crátilo, a primeira obra filosófica a tratar do problema da linguagem, Platão buscou, a partir da dialética, construir uma posição intermediária entre a tese defendida pelo naturalismo (onde cada coisa teria um nome por natureza) e o convencionalismo (onde a relação do nome com as coisas deveria se estabelecer de maneira arbitrária), sustentando um papel secundário para a linguagem, já que o conhecimento da realidade poderia ser realizado independentemente dela. Foi a partir desse momento que Platão começou a esconder o ser, descoberto anteriormente pelos pré-socráticos, mormente em Heráclito. Mais tarde, em Aristóteles, a metafísica apareceu como ciência primeira, fornecendo o fundamento comum a todas as demais ciências, já que antes da filosofia kantiana e do cogito de Descartes, o sentido era dependente inteiramente dos objetos. Assim, mesmo não aceitando que a linguagem pudesse ter autonomia com relação aos objetos, Aristóteles acabou por colocar a linguagem em um plano secundário, fazendo com que o sentido das palavras fosse encontrado apenas na essência das coisas.
Por outro lado, é possível encontrar, ainda no medievo, uma posição crítica a esse essencialismo presente na metafísica aristotélica, principalmente a partir de Guilherme de Ockham, que ao defender a inexistência dos universais nas coisas, passou a trabalhar apenas com os nomes, sustentando a impossibilidade deles possuírem alguma relação direta com os objetos. Desse modo, a partir desse misto de conceitualismo e nominalismo presente na obra de Ockham, a linguagem recebeu um novo tratamento, abandonando a obscuridade para a qual foi relegada durante a metafísica clássica. Mas foi a partir da modernidade, com o surgimento do sujeito solipsista e com a superação do objetivismo, presente na metafísica clássica, que o homem deixou de se sujeitar as estruturas e passou a assujeitar às coisas, fazendo com que o mundo passe a ser explicado por meio da razão. Assim, é nesse ambiente da filosofia da consciência que o positivismo normativista deve ser analisado, onde todas as teorias discricionárias encontram-se devidamente inseridas no sujeito solipsista, uma construção da modernidade que ainda continua muito presente no direito, mesmo após todas as transformações ocorridas na filosofia, por meio do giro ontológico-lingüístico. Nesse sentido,até entendo que as divagações do senhor Sérgio Niemeyer foram bem construídas num referencial teórico pré-Kelseniano; no entanto, tenho que reconhecer elas somente seriam atuais se ainda estivéssimos no século XIX.
Por outro lado, é possível encontrar, ainda no medievo, uma posição crítica a esse essencialismo presente na metafísica aristotélica, principalmente a partir de Guilherme de Ockham, que ao defender a inexistência dos universais nas coisas, passou a trabalhar apenas com os nomes, sustentando a impossibilidade deles possuírem alguma relação direta com os objetos. Desse modo, a partir desse misto de conceitualismo e nominalismo presente na obra de Ockham, a linguagem recebeu um novo tratamento, abandonando a obscuridade para a qual foi relegada durante a metafísica clássica. Mas foi a partir da modernidade, com o surgimento do sujeito solipsista e com a superação do objetivismo, presente na metafísica clássica, que o homem deixou de se sujeitar as estruturas e passou a assujeitar às coisas, fazendo com que o mundo passe a ser explicado por meio da razão. Assim, é nesse ambiente da filosofia da consciência que o positivismo normativista deve ser analisado, onde todas as teorias discricionárias encontram-se devidamente inseridas no sujeito solipsista, uma construção da modernidade que ainda continua muito presente no direito, mesmo após todas as transformações ocorridas na filosofia, por meio do giro ontológico-lingüístico. Nesse sentido,até entendo que as divagações do senhor Sérgio Niemeyer foram bem construídas num referencial teórico pré-Kelseniano; no entanto, tenho que reconhecer elas somente seriam atuais se ainda estivéssimos no século XIX.
(CONTINUAÇÃO)...
.
ou outro hermético, conhecido só de uns poucos sedizentes autorizados a tal conhecimento porque iniciados no esoterismo que o envolve, e que servirá para impor uma dominação do homem pelo homem a pretexto de interpretação da norma, cujo sentido atribuído por esses deva prevalecer sobre o sentido compreendido por todos. A língua em que se expressa o direito não serve para nada quando utilizada por todos para entendê-lo, mas constitui-se no elemento central cujo domínio é exclusivo desses poucos que se autointitulam os únicos autorizados a compreender o direito e dizer o que ele é. Isso é subestimar a inteligência individual de todo mundo. Desonestidade intelectual pura, na qual não me dou o direito de incorrer.
.
«The Very End»
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
.
E tem gente que acha que certas doutrinas caducam... Esses esquecem, porque lhes convém esquecer, que a forma mais antiga e mais segura de aprendizado e aquisição de conhecimento do ser humano ainda é a tentativa e erro. Nada é obsoleto ou ultrapassado se se prova que é melhor do que aquilo que foi considerado moderno e não resolveu a contento ou como era resolvido o problema pelo modo anterior.
.
Essas teorizações ocultistas, que tentam trazer para o direito o obscurantismo da filosofia, como era atacado por William James, só prestam para obnubilar a boa e clara compreensão do direito, de seus objetivos e de sua função social. São, portanto, um lixo, sem clareza alguma, e visam oportunizar a utilização do direito com desvio de finalidade, para impor uma dominação, um jugo, que explora a ignorância daqueles que não conseguem entender o discurso adotado pela teoria esotérica adotada. Isso sim é divagação.
.
Dou o debate por encerrado. Aqueles que o acompanharam e leram minhas razões e a dos meus antagonistas já têm muitos elementos para formar um juízo de valor e decidir que tipo de direito preferem: um claro, cujas normas são conhecidas de todos em sua intensão e extensão, derivando exatamente disso seu poder vinculante e que faz exigível o direito quando transgredido, cumprindo, assim, seus objetivos e função social;
.
(CONTINUA)...
Um debate sério não pode ser tão permeado de sofismas o tempo todo como os que se veem os comentários dos meus antagonistas. O último insinua um argumento «ad hominem» ao final quando qualifica meus argumentos como «divagações».
.
Apenas para não ficar sem resposta, se divagar é preferir um discurso claro, preciso, sem hermetismo, então essas divagações atendem melhormente os objetivos e a função social que o direito deve alcançar e exercer, respectivamente.
.
O direito, assim como a língua e linguagem, não poder ser algo cujo conhecimento seja exclusivo do intérprete aplicador da norma jurídica, porque se assim fosse, não se poderia exigir a ninguém que cumprisse a lei.
.
O argumento deste antagonista sugere ainda que os meus são ultrapassados, e se situam no século XIX. Pois bem, o povo que detém a hegemonia do planeta nos últimos 150 anos, possui uma Constituição que foi elaborada e promulgada há mais de 200 anos, foi promulgada em 1789. Sofreu 27 emendas, é verdade, as quais foram ratificadas em: as 10 primeiras – em 1791; 11ª – 1795, 12ª –1804; 13ª – 1865; 14ª – 1866; 15ª – 1869; 16ª – 1909; 17ª – 1913; 18ª – 1919 (revogada em 1933 pela 21ª); 19ª – 1919; 20ª – 1933; 21ª – 1933; 22ª – 1951; 23ª – 1961; 24ª – 1964; 25ª – 1967; 26ª – 1971; 27ª – originariamente proposta em 1789, foi ratificada em 1992, ou seja, mais de 200 anos depois.
.
(CONTINUA)...
Confesso que não deveria faltar ao respeito numa discussão com um homem do século XIX. Há entre nós uma grande diferença de idade. No entanto, para rebater suas últimas críticas a filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica, não poderia deixar de usar as palavras que o escritor Antero de Quental usou para responder as críticas de um velho escritor de sua época: “Levanto-me quando os cabelos brancos de V. Exa. passam diante de mim. Mas o travesso cérebro que está debaixo e as garridas e pequeninas coisas que saem dele confesso, não me merecem nem admiração nem respeito, nem ainda estima. A futilidade num velho desgosta-me tanto como a gravidade numa criança. V.Exa. precisa menos cinquenta anos de idade, ou então mais cinquenta de reflexão”. Assim, dou por encerrado minha discussão com o velho exegeta.
Confesso que não deveria faltar ao respeito numa discussão com um homem do século XIX. Há entre nós uma grande diferença de idade. No entanto, para rebater suas últimas críticas a filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica, não poderia deixar de usar as palavras que o escritor Antero de Quental usou para responder as críticas de um velho escritor de sua época: “Levanto-me quando os cabelos brancos de V. Exa. passam diante de mim. Mas o travesso cérebro que está debaixo e as garridas e pequeninas coisas que saem dele confesso, não me merecem nem admiração nem respeito, nem ainda estima. A futilidade num velho desgosta-me tanto como a gravidade numa criança. V.Exa. precisa menos cinquenta anos de idade, ou então mais cinquenta de reflexão”. Assim, dou por encerrado minha discussão com o velho exegeta.
De todos os comentários tecidos, fica uma certeza: não se pode falar qualquer coisa sobre qualquer coisa!
Impossível, sob qualquer aspecto de uma produção científica séria, chamar um utilizador da Hermenêutica Filosófica de sofista.
Tal apenas pode ocorrer se verdadeiramente se se desconhecer o que seja este marco teórico, o que parecer ser o caso.
Importante que antes de tecermos críticas infundadas e "rasas", estudemos mais!
Aliás, este é o ponto que cande em nossa "ciência" jurídica pátria, ou seja, que paremos de repetir mantras dogmáticos e realmente ESTUDEMOS direito e suas indissociáveis ramificações propedêuticas!
Fica a dica...
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login