Teve início nesta quarta-feira (8/2) a análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, do recurso que vai definir quais são os meios válidos para comprovar a embriaguez de motoristas. O relator da ação, ministro Marco Aurélio Bellizze, considerou que o teste de alcoolemia não é indispensável para configurar o crime de embriaguez ao volante.
O ministro entende que a prova da embriaguez deve ser feita, preferencialmente, por meio da aferição do percentual alcoólico no sangue ou no ar expelido dos pulmões (bafômetro), mas pode ser suprida, por exemplo, pela avaliação do médico em exame clínico ou mesmo pela prova testemunhal, em casos excepcionais. Bellizze explicou que as exceções estão caracterizadas quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial à incolumidade pública.
O entendimento foi acompanhado pelo desembargador convocado Vasco Della Giustina, mas um pedido de vista do desembargador convocado Adilson Macabu interrompeu o julgamento. O órgão volta a se reunir no dia 29 de fevereiro. Ao todo, aguardam para votar seis ministros. A presidenta da Seção, ministra Maria Thereza de Assis Moura, só vota em caso de empate.
O caso está sendo julgado pela 3ª Seção, sob o rito dos recursos repetitivos, que serve de orientação para todos os magistrados do país, embora a decisão não seja vinculante.
Limite definido
O ministro Bellizze afirmou que a Lei 11.705/2008, conhecida como Lei Seca, que alterou o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, trouxe uma elementar objetiva do tipo penal para caracterizar a embriaguez: a quantidade mínima de álcool concentrado no sangue, de 0,6 decigramas por litro ou equivalente, o que não se pode presumir, apenas aferir por exame de sangue ou teste de bafômetro.
“A denominada Lei Seca inegavelmente diminuiu o número de mortes e as despesas hospitalares resultantes de acidentes de trânsito”, reconheceu. O relator ponderou que não há direitos sem responsabilidades e que, entre eles, é necessário um justo equilíbrio. “Nem só de liberdades se vive no trânsito. Cada regra descumprida resulta em riscos para todos”, advertiu.
Quanto ao direito de não se autoincriminar, Bellizze observou que em nenhum outro lugar ele ganhou contornos tão rígidos como no sistema nacional. Para o ministro, a interpretação de tal garantia tem sido feita de maneira ampliada. Nem mesmo em países de sistemas jurídicos avançados e com tradição de respeito aos direitos humanos e ao devido processo legal a submissão do condutor ao exame de alcoolemia é considerada ofensiva ao princípio da não autoincriminação. “Trata-se de um exame pericial de resultado incerto. O estado tem o ônus de provar o crime, não se lhe pode negar meios mínimos de fazê-lo”, afirmou.
De acordo com o voto do relator, os exames técnicos de alcoolemia têm de ser oferecidos aos condutores antes dos demais, mas nada impede que o Estado lance mão de outras formas de identificação da embriaguez, na hipótese de negativa do motorista de se submeter ao exame.
Bellizze entende que o exame clínico é medida idônea para obter indícios de materialidade para instaurar a ação penal. Ele explicou que o teste do bafômetro pode ser usado como contraprova do motorista, nos casos em que o condutor do veículo possua alguns sinais de embriaguez, mas tenha ingerido menos do que o limite fixado pela lei, ou tenha feito, por exemplo, uso de medicamentos. Caberá ao juiz da ação penal avaliar a suficiência da prova da embriaguez para eventual condenação.
Caso em julgamento
No recurso interposto ao STJ, o Ministério Público do Distrito Federal se opõe a uma decisão do Tribunal de Justiça local, que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a lei ainda não estava em vigor, e à época foi preso e encaminhado ao Instituto Médico Legal, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.
Denunciado pelo MP, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela Lei Seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica ao réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores a sua vigência. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Se essa tal de Lei seca e injusta definisse o que é um condutor alcoolizado e um condutor embriagado não haveria tanta polêmica jurídica.
Toda e qualquer prova visando comprovar que o motorista está dirigindo alcoolizado, tal como feita hoje no Brasil, é imprestável para fins de condenação penal. Isso porque, detectada a presença de álcool o Estado arrecadará com a multa administrativa, que nada tem a ver com as providências penais, e assim os agentes responsáveis pela coleta das provas, subordinados hierarquicamente ao chefe do Poder Executivo (estadual ou federal) acaba sendo induzidos a atestar o que não foi detectado. O Estado brasileiro só pensa em arrecadar dinheiro e distribuir a seus apadrinhados. Milhares de multas de trânsito ilegais são aplicadas todos os anos, uma espécie de segundo IPVA que abarrota os cofres públicos, muitas vezes sem que a infração de trânsito sequer exista, ou ainda sem o mínimo contraditório. Isso, obviamente, contamina a prova, que não pode ser aceita no processo penal.
Caro Dr. Marcos, acompanho todos os dias o Conjur e vejo que o senhor realiza comentários constantes a respeito de temas variados, os quais muitas vezes compartilho. Porém, com todo o respeito, depois de ler seu comentário me parece que o senhor pouco entende de direito penal, ou tem uma visão distorcida, para não dizer equivocada, do instituto. De acordo com a sua opinião, poderemos agora beber à vontade, conduzir veículos e causar acidentes, muitas vezes fatais, mas somente arcar com consequências administrativas (multa)??
Quem gosta de lei e ordem está quase conquistando uma vitória, falta pouco. Resta saber se os demais ministros estarão do lado da lei e de uma Constituição que assegura também o direito à segurança, ou do lado do "Constitucionalismo Achado na Rua" que amplia até não mais poder o direito de um indivíduo não se incriminar, em total detrimento do direito à segurança. O Brasil é o único país que apresenta tal jabuticaba, já que nem mesmo nas democracias mais avançadas do mundo o "nemo tenetur se detegere" é interpretado de forma absoluta e ilimitada. Se é assim, então que ao menos se forneça às autoridades outras maneiras de aplicar a lei. O que não pode acontecer é que a aplicação da lei seja submetida à vontade de um indivíduo, esvaziando-a por completo.
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No entanto, como o exame clínico não é capaz de assegurar a medida da concentração de álcool no sangue da pessoa examinada, jamais se terá a certeza de que ela estivesse sob influência superior a 6 dg de álcool/litro de sangue, ainda que visivelmente aparente estar completamente embriagada. Esse estado visível e perceptível do motorista pode justificar seja ele retirado do volante e da rua, mas não justifica nem a ação penal e muito menos uma condenação, já que as bases não são seguras para tão grave consequência.
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Pensar diversamente significa aceitar que o Estado possa oprimir o indivíduo com base em meras conjecturas, numa suposição que pode não corresponder à realidade. Quem tem o ônus de provar a culpa é a acusação, e ela não pode esperar que o acusado coopere para sua própria desgraça.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Além disso, há alguns medicamentos, portanto, drogas autorizadas, que fazem com que a pessoa se comporte como um ébrio sem nunca ter ingerido uma gota de bebida alcoólica. Como é que fica nesses casos a prova clínica?
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Afora essas ponderações, como eu já disse inúmeras vezes neste fórum de debates, a lei tem sido mal aplicada e se prestado a odiosos abusos por parte da Polícia, especialmente a PM. É que de acordo com a lei, o motorista só deve ser exigido a fazer o teste de bafômetro se apresentar suspeitas (fundadas, por óbvio), de estar dirigindo sob influência de álcool ou outra droga que cause dependência. O só fato de ter sido escolhido em uma blitz para apresentar documentos não autoriza nem justifica a exigência do teste ou de exame clínico. O que autoriza tais procedimentos é o fato de o motorista estar dirigindo de forma anômala, o que, diga-se de passagem, dificilmente poderá ser apurado numa blitz policial, ou seu estado de sobriedade ao ser abordado na blitz. Nessa segunda hipótese, somente aqueles que estiverem sob influência de muito, mas muito álcool, ou de outra substância que provoque efeitos análogos de embaralhamento da visão e confusão mental, como é o caso de algumas drogas alucinógenas e alguns medicamentos permitidos, é que poderão ser exigidos a fazer o teste ou sujeitar-se a exame clínico.
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De acordo com a notícia, o relator admitiu que a prova da embriaguez pode, EXCEPCIONALMENTE, ser realizada por outros meios, quando «o estado etílico [do motorista] é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial à incolumidade pública».
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Primeiro erro: o tipo penal não contém nenhuma alusão ao estado de perigo potencial. Nem poderia, pois mesmo um motorista sob influência de álcool pode ser vítima de um outro absolutamente sóbrio, mas que dirige feito louco. Nessa hipótese, as estatística anotariam uma ocorrência de acidente de trânsito com envolvimento de motorista sob influência. Fica, portanto, demonstrado que o perigo de dano em potência é algo tão abstrato que não pode ser erigido à condição de crime, como sucede também em outros casos, sob pena de se abrir uma avenida em favor dos erros e das iniquidades judiciais.
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Então, o crime previsto no art. 306 do CTB classifica-se apenas como crime de mera conduta, espécie dos crimes formais, por escolha ou vontade de política legislativa. E como está descrito o tipo penal? É parte da descrição da conduta típica a exigência de haver uma concentração de álcool superior a 6 dg de álcool por litro de sangue. Nenhum exame clínico será capaz de assegurar a medida da concentração de álcool por litro de sangue, jamais.
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Na verdade, prezado DiegoMV (Outro), devo lembrá-lo que valoração adequada da prova e eficácia da lei penal NÃO SÃO QUESTÕES ANTAGÔNICAS, ao contrário do que os mais simples pensam. Em outras palavras, não é a necessidade real de se coibir a condução de veículos por motoristas embriagados que vai transformar uma prova ilícita, ou de reduzido valor probatório, em uma prova que pode ser amplamente aceita em juízo. O agente público brasileiro é reconhecidamente negligente e corrupto. Está subordinado ao chefe do Poder Executivo, e mais das vezes faz somente o que lhe é mandado, independentemente de orientação adotada ser lícita ou não. Basta uma rápida 'googleada" para encontramos notícias a respeito de cotas de multas que alguns policiais tem que aplicar obrigatoriamente, visando abocanhar recursos para o Estado, e por aí vai. Assim, para que o problema tenha solução, deve-se buscar sanar sua fonte. Vamos então pensar em aparelhar melhor as polícias, dar independência aos institutos de perícias, enfim, trazer a atividade de produzir prova contra motoristas infratores para o terreno da legalidade, através das técnicas amplamente aceitas no mundo. Mas isso o Estado não quer.
Em primeiro lugar: não podemos tratar a exceção como regra, ou seja, de fato há corrupção na polícia, assim como em outras áreas, mas o Estado confere aos seus agentes a fé pública, haja vista atuarem nos interesses da coletividade, ou seja, de regra devemos depositar confiança naqueles que se arriscam para nos garantir direitos fundamentais. Portanto, se passarmos a não poder mais confiar no Estado representado por seus agentes públicos, tudo aquilo tudo que a CF/88 consolidou deverá ser esquecido, pois não passará de mera utopia. Em segundo lugar: conquanto nem todos compartilhem da posição do STJ, é certo que o Judiciário, mais uma vez, tem que agir, interpretando a Lei de maneira a beneficiar a sociedade e não o infrator, evitando, assim, a impunidade (ou sanções brandas) que tanto se vê nos delitos de trânsito, contribuindo essencialmente para a manutenção da ordem pública. O julgamento ainda não teve resultado, mas para o bem de todos, esperamos que o Relator seja seguido e que, embora não vinculante, os magistrados adotem a posição em seus julgados.
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