Quando me preparava para escrever o artigo de conclusão de especialização em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo me senti irresistivelmente atraído pelos primeiros artigos do Código de Defesa do Consumidor. Fiquei assombrado, sobretudo com o relativo silêncio da doutrina e jurisprudência sobre alguns de seus pontos mais fundamentais.
Autores do quilate de José Geraldo Brito Filomeno, Nelson Nery Jr., Olga Maria do Val e Henrique Alves Pinto assinalaram a importância dos Princípios da Política Nacional das Relações de Consumo, contemplados no artigo 6º do Código, mas curiosamente o princípio apontado como o mais importante de todos não mereceu nenhum trabalho específico, ao menos com que me haja deparado em minha pesquisa. O princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo remanesce como o princípio esquecido – e, como tudo que se esquece, desprezado na prática.
O discurso do presidente Kennedy ao Congresso americano em 1962 é apontado por muitos como o nascedouro do Direito do Consumidor e é sintomático que esse direito de terceira geração haja vicejado justamente na economia mais capitalista e liberal do mundo. É que o Direito do Consumidor é um instrumento de equilíbrio, de dosagem das forças em conflito no universo capitalista. O Direito consumerista nasce para corrigir uma distorção, distorção que brota do balanço desigual de forças econômicas do mundo capitalista, contudo, sua aplicação não passa, muitas vezes, de estratégia de distribuição de riqueza.
A História demonstra com vívidas tintas o perigo de, para se corrigir uma distorção, criar outra em sentido inverso. Este não foi o interesse do legislador brasileiro, já que na Carta Magna estabeleceu que a ordem econômica, que tem como princípio fundamental a livre iniciativa, tem também como um de seus princípios a defesa do consumidor. São interesses que não conflitam, mas concorrem para um mesmo fim. Este objetivo está explicito no artigo 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece como um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo a “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico… , sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. O equilíbrio é o fim máximo do direito do consumidor e, segundo Sergio Pinheiro Marçal, o verdadeiro coração do Código de Defesa do Consumidor é o princípio do artigo 4º, III.
Mas, se é assim, por que se costuma tropeçar em sentenças judiciais em que se afirma, com orgulho justiceiro, que se determinados modelos de negócio precisam deixar de existir para que consumidores sejam protegidos, que assim seja? Por que o noticiário frequentemente nos brinda com tentativas de Ministérios Públicos e Procons para banir ou desfigurar completamente negócios de que os consumidores se valem de forma massificada e nos quais, portanto, vêem virtudes? Onde estão os esforços harmonizadores dos aplicadores do direito?
Um bom exemplo do esquecimento do princípio da harmonização dos interesses nas relações de consumo é a forma descuidada como operadores do Direito tratam prestadores de serviços de Internet. São modelos de negócio novos, larga e alegremente adotados pelos consumidores do século XXI e que, entretanto, para os operadores bem poderiam deixar de existir, unicamente porque seu manuseio requer certos cuidados ainda desconhecidos por uma parcela dos consumidores. Ora, banir ou desfigurar tais ferramentas novas, impondo-lhes responsabilidades que, grosso modo, implicam em desconsiderar completamente o imperativo de se verificar o nexo de causalidade entre dano e atitude (ativa ou passiva) empresarial, não trabalha a favor do consumidor nem muito menos do equilíbrio nas relações de consumo. Além de tudo, tal medida despreza justamente a intenção do legislador de não coibir o avanço tecnológico e econômico, mencionada na mesma norma. A mesma dinâmica se pode enxergar em diversas atitudes hostis a outros modelos de negócio.
Um clamor para que se recupere a importância do coração do código consumerista é minha homenagem ao princípio que ficou esquecido.
CONTINUAÇÃO
Isso irá mudar, ou seja, os fornecedores pensarão antes de: fazerem publicidade enganosa; não devolverem o dinheiro ao consumidor quando tem que devolver; colocarem cláusulas no contrato que não poderiam estar ali; mentirem ao consumidor (aqui entra uma gama enorme de abusos e CRIMES); venderem produtos vencidos; não informarem de forma clara e adequada os consumidores sobre os produtos e serviços? NÃO. Pelo simples fato de que, até o presente momento está compensando e muiiiito lesar o consumidor.
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O Judiciário? A maior parte dele não está interessada em fazer com que o fornecedor pense duas vezes antes de praticar ilícitos, abusos e crimes contra o consumidor. Quem não conhece mais de uma pessoa que já foi lesada mais de uma vez por fornecedor de serviços e produtos?
Carlos - Mestre em Direito do Consumidor
CONTINUAÇÃO
Agora pergunto? Quem paga os danos causados pela irresponsabilidade da Telefônica, em verder a mais do que seu sistema comportava?
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Vão dizer: Ora, o consumidor que se sentiu lesado pode procurar o Judiciário.
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O Judiciário (não quero aqui generalizar) que não sabe aplicar os direitos do consumidor? O Judiciário que brinca de aplicar condenações, fazem os dirigentes das empresas rirem de felicidade (pois entendem que podem deixar de cumprirem as leis pois, se depender do Judiciário, quase nada irá acontecer) e os lesados consumidores chorarem? O Judiciário que pune uma bilionária empresa a pagar 100 reais por danos morais (sim, existe uma sentença com este valor) .
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Como está atualmente, fica evidente que não há harmonização nas relações de consumo. Os fornecedores estão ganhando de quase 10 X 0. Se eu for listar aqui os milhares de danos que tenho conhecimento, causados por fornecedores (desculpe o palavreado, quadrilheiros mesmo), conseguirei escrever um livro com 1000 páginas...
CONTINUA
Dr. Marco Aurelio Brasil Lima,
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O senhor disse:
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"...O princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo remanesce como o princípio esquecido..."
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"Um bom exemplo do esquecimento do princípio da harmonização dos interesses nas relações de consumo é a forma descuidada como operadores do Direito tratam prestadores de serviços de Internet."
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Eu não vejo operadores do direito querendo extinguir prestadores de serviços de Internet. Se é que é isso que o senhor se referiu.
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O que tenho visto hoje em dia, é um total desequilíbrio nas relações de consumo, em prol das empresas/fornecedores de um modo geral (dentre elas as de serviços de internet).
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As empresas lesam centenas de milhares de consumidores diuturnamente (e pode ter certeza que elas sabem disso). Cobram caro por serviços e produtos (sim existe o lado tributário....mas...) e, quando causam danos (muitos fornecedores enganam, mentem, não cumprem os contratos, não cumprem as leis, e muitos praticam crimes contra as relações de consumo e contra a ordem econômica - Lei 8.137/90) são "premiadas" por grande parte do Judiciário com ridículas condenações.
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Em passado recente, a Telefônica/SP, estava comercializando a banda larga Speedy com diversas promoções e vantagens(nisso elas são ótimas). Ocorre que começou a apresentar falhas no sistema. Os usuários do serviço as vezes ficavam horas ou dias sem conseguir utilizar a banda larga Speedy. Imagine os incontáveis danos que ela, Telefônica causou na época.
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A Anatel determinou que durante certo tempo, até a Telefônica adequar seus sistemas (infra-estruturas), não poderia mais comercializar a banda larga Speedy.
CONTINUA...
FELIPE G CAMARGO (Assessor Técnico),
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O senhor tocou em um ponto crucial. Alguns juízes adoram dizer a frase "o valor da indenização não deve provocar o enriquecimento sem causa". Mal sabem eles, alguns juízes que, esta simples frase faz a festa de muitos fornecedores picaretas que são requeridos/réus/parte passiva contumazes em milhares de processos que tramitam no "fictício" Judiciário. O Judiciário com esta frase acima, passa de um Poder que deveria levar pacificação para as relações sociais a mero "enxugador de gêlo".
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E o senhor respondeu com 4 palavras. Como assim sem causa?.
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Creio que com os seus devidos comentários, parece-me que o senhor está anos luz na frente de milhares de juízes que fizeram 5 anos de direito, passaram mais 3 anos estudando (indo vez ou outra no escritório do amigo assinar uma peça processual para contar como atividade jurídica...) e depois passaram no concurso da magistratura. Agora muitos podem fazer tudo. Inclusive não fazer o que a lei manda, o que seria justo, como no exemplo acima dado pelo senhor. E assim, com o Judiciário que temos, com juízes que preferem "presentear" um fornecedor que lesa milhares de cidadãos a condenar que o tal bilionário fornecedor pague de indenização cem mil reais por ex., caminhamos para o abismo. Aliás já estamos nele.
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Existe uma tese, e eu acredito nela, de que, a função do magistrado no BRASIL é, além de julgar, tentar NÃO alimentar a vontade do cidadão que sofreu danos de ir buscar justiça no falido Judiciário.
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Já ouvi juiz dizendo que se condenasse tal empresa a pagar valores altos, muitos consumidores lesados estariam tentados a levarem os seus casos de danos para o Judiciário. E isso tornaria o Judiciário um caos (mais do queu está).
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Esse é o sistema...
Concordo com as observações dos demais comentaristas de que falta de clareza ao texto principalmente ao seguinte trecho: "Um bom exemplo do esquecimento do princípio da harmonização dos interesses nas relações de consumo é a forma descuidada como operadores do Direito tratam prestadores de serviços de Internet."
A rigor o articulista parece referir-se a provedores de internet. Se é assim, a crítica revela-se infundada pois a prestação de serviço defeituoso é corriqueira e notória e não fica difícil demonstrar o nexo de causalidade existente entre as falhas de serviço e prejuízos patrimoniais e morais impostos a consumidores. Vários parlamentares tem inclusive denunciado os altos preços praticados no mercado brsileiro em relação aos preços praticados no exterior e que a Anatel tem se dedicado apenas a proteger as concessionárias e não os consumidores.
Porém, se o articulista se referia aos sites de compras coletivas (estes sim modelos de negócios novos pois a "prestação de serviço de internet" já não pode ser considerada um modelo de negócio novo) é possível que haja decisões que imputem a esses sites a responsabilidade por danos que não tenham nexo de causalidade com o serviço fornecido.
Mesmo assim, deve ficar claro que há relação de consumo entre o adquirente de um produto ou serviço ofertado e o site de compra coletiva que divulga a oferta.
Não há completa omissão sobre o tema, como defende o articulista. Confira-se, neste sentido, a obra "Direitos do Consumidor", de Humberto Theodoro Júnior, que aborda satisfatoriamente o tema, não obstante o citado enfoque tenda a defender os interesses da classe empreendedora.
Gostaria apenas de lembrar que se o direito comparado é tido como quinto método de hermenêutica (na verdade, não existem métodos de hermenêutica, apesar de ainda se ensinar equivocadamente neste sentido), seria necessário que se fizesse uma leitura do Direito do Consumidor com base na proteção dispensada em países que são exemplos de capitalismo, como os Estados Unidos e a Alemanha.
Ressalto este ponto uma vez que geralmente muitos juristas nacionais, sobretudo os que se enriquecem advogando contra o consumidor, tendem a dizer que o Código de Defesa do Consumidor seria exagerado, desnecessário, um absurdo. Em face deste pensamento, que segue a linha do artigo, sugerimos seja consultado o nível de proteção jurídica do consumidor nos países tidos como modelo, pois a conclusão será exatamente outra: nosso CDC não é exagerado nem desnecessário, na realidade é até tímido, acanhado, e precisa ser urgentemente reformado para permitir que o país viva uma efetiva economia de mercado, pois aqui o que vige, ainda, são feudos de proteção de setores econômicos.
Costumo opor à falaciosa existência da "indústria do dano moral" (promovido pelas empresas de má-fé e acolhido muitas vezes por juízes incautos) a "indústria da lesão ao consumidor" (lesione-se todo mundo e corrija apenas de quem reclamar, normalmente 10%).
A bondade do Juciário com essas empresas concesionárias de serviços públicos, e até com bancos (pasmem!), incentiva o dano e a litigiosidade.
Há empresas de Internet, TV por assinatura, e, pasmem, Bancos, que na verdade praticam verdadeiros estelionatos a céu aberto, enganando consumidores no atacado.
Por exemplo, confira-se essa anunciada internet tartaruga de "10MB" da Net. Trata-se de um estelionato acobertado pela "tolerância" nociva da Justiça.
De fato muitos juízes deixam que serviços e produtos falhos continuem sendo ofertados no mercado em razão da benevolência com que tratam fornecedores que exploram a tese da "indústria do dano moral".
No entanto, quando o CNJ se opõe a que bancos e empresas de telefonia patrocinem eventos destinados a magistrados (entre desembargadores e ministros de tribunais superiores) em resorts de luxo, sem que estes gastem um centavo pela hospedagem, a insatisfação é geral.
Uma lei como o CDC, que garante segurança ao consumidor, é benéfica ao fornecedor idôneo pois assegura um ambiente propício à aquisição de produtos e serviços favorecendo a circulação de riqueza.
O equilíbrio nas relações de consumo ainda está longe de ser alcançado e a balança ainda está pendendo para o lado do fornecedor.
O articulista foi totalmente vago, não apresentando qual é o verdadeiro problema e nem fundamentos – chegando a recorrer ao argumentum ad terrorem ao alegar que querem “desfigurar negócios” ou acabar com os de internet. Ao que parece, o que o articulista tem como finalidade no artigo é criticar a observação do CDC por juízes, promotores e representantes do PROCON, principalmente no tocante aos serviços de internet. A Lei 8.078/90 não é omissa nestes casos, até porque é principiológica e muitos artigos são exemplificativos – não se exaurem. Assim como a jurisprudência não é de forma alguma omissa!
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É de se lembrar que as empresas de prestação de serviços pela internet têm hábito de violar o Código de Defesa do Consumidor – tal como diversas empresas de outros setores consumeristas. Dou como exemplo, além dos já citados pelos comentaristas, a prática de apresentar uma velocidade de internet nas propagandas massivas, mas, na hora da contratação, inserir uma cláusula quase imperceptível em contrato de adesão garantindo somente 10% da velocidade contratada. Quando não oferta uma “internet ilimitada”, todavia, cheia de obstáculos para seu uso após determinado uso de dados. Práticas abusivas consideradas reprováveis não somente no Brasil, mas em quase todo o mundo. (continua)
Terminando, e complementando os comentários anteriores, cito o fato de grandes empresas trabalharem com o conceito do risco calculado, ou seja, calcula-se a média de indenizações a serem pagas no judiciário, e observa-se que sai bem mais barato do que investir para a melhoria do serviço. Isso só ocorre por dois motivos: indenizações quase que tabeladas, e valores baixos das mesmas. O tal medo perpetrado pelo discurso da pseudo existência de uma “indústria dos danos morais”, somada a construção doutrinária defasada do “enriquecimento seu causa”, acabou gerando um sistema lucrativo para empresas que desrespeitam as leis e o consumidor. Lembrando que a situação que gera um dano moral é uma situação anormal do cotidiano, portanto, o ganho com a indenização também não precisa se basear na normalidade cotidiana da renda do ofendido, mas sim nos critérios compensatórios, de dissuasão de novas práticas ofensivas e na proporcionalidade ao caso concreto! E não num suposto “enriquecimento sem causa”!!!
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