Começava a escrever esta coluna a respeito do que alguns constitucionalistas disseram ao ConJur sobre a legalidade da manutenção do mandato parlamentar do deputado federal Natan Donadon, quando soube de uma decisão que está circulando pelas redes sociais desde quinta-feira (29/8). Então, suspendi o projeto inicial e tomei outro caminho para tratar de um tema não menos importante e, de certo modo, correlato: o dever de fundamentação das decisões e o papel da doutrina.
A “doutrina” de Paolla Oliveira…
Num dos foros regionais da comarca de Porto Alegre, no mês de março deste ano, F.C. foi condenado pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente à pena de sete anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e à pena de 500 dias-multa fixados no valor mínimo legal.
Até aqui, nada de mais. Isto porque, como se sabe, centenas de réus são condenados diariamente em todo Brasil por este e outros crimes a penas equivalentes ou até mesmo superiores. O que chamou minha atenção, entretanto, foi a “fundamentação” utilizada pelo magistrado em sua sentença:
O Juiz é o Estado na busca da verdade-real, que efetivamente tem que se manifestar, é uma garantia do cidadão brasileiro.
Meu pai, […], Promotor de Justiça Jubilado, sempre me diz isso, em nossas conversas sobre Justiça e Verdade, citando o Padre Antônio Vieira: Juiz sem liberdade é como a noite que não segue a aurora. É a própria contradição!!!
Ou como disse a jovem atriz PAOLA OLIVEIRA, na Marie Claire de MAR 2011, PAG. 76: “Direitos Humanos é para quem sabe o que isso significa. Não para quem comete atrocidades de forma inconsequente, ao se pronunciar sobre a invasão do Morro do Alemão, no Rio de Janeiro”.
E disse mais a jovem atriz: “O sistema é muito frouxo. Tem que haver mais rigidez na punição”.
Creio que estamos caminhando para o lado inverso, ao dar mais liberdades e direitos aos acusados e criminosos, ao invés de garantir sim o devido processo legal, o contraditório e a mais ampla defesa, mas não podemos sonegar do Estado-Juiz, buscar elementos para sua convicção de julgamento, sendo essa mais uma garantia do cidadão-réu, porque ao julgar, seja para absolver ou condenar, o Juiz deve fazê-lo de forma fundamentada na prova colhida nos autos e ao realizar perguntas a réus e testemunhas, nada mais nada menos está fazendo o que lhe compete constitucionalmente.
[…]
Com efeito, há alguns anos passados, não muitos, cerca de 10 anos aproximadamente, a pequena quantidade de entorpecentes determinava a tipificação de “portar para consumo próprio”,do art. 16, da lei nº 6.368/76 (antiga lei de tóxicos), ou seja, qualificava o autor do delito como “usuário” de entorpecentes.Foi mais longe ainda não somente esse entendimento, mas que o usuário deveria ser considerado como “doente”, em razão dos efeitos nefastos dos entorpecentes no psique do agente criminoso, que não deveria ser “preso”, mas sim tratado!!!
Com isso, abriu-se as portas do inferno e passou-se à liberdade de consumo e, via de consequência, do comércio de entorpecentes, porque dessa forma determinou ao traficante A DISTRIBUIÇÃO DE PEQUENAS QUANTIAS AOS SEUS VENDEDORES – representantes comerciais – QUE SE FOSSEM FLAGRADOS COM A DROGA, SERIAM ENQUADRADOS COMO USUÁRIOS E DESSA FORMA NÃO SERIAM PRESOS.
[…]
Além disso, a prestação de serviço do acusado vai mais além de apenas “comercializar o entorpecente”, ele fornece o local para o consumo imediato!!! Como diz o ditado: barba, cabelo e bigode… serviço completo!!! Só faltava também fornecer sofá para curtir a “viagem” e o chocolate ou o sanduíche com refrigerante para a hora da “larica”!!!!
[…]
Na maioria das vezes, os réus sustentam Síndrome de Dependência Compulsiva, havendo necessidade de encaminhamentos do agente à especial tratamento curativo. Contudo, enquanto isso, esses mesmos agentes que precisam de tratamento especial curativo, realizam Latrocínios, Homicídios, Roubos a mão armada, com extrema violência e grave ameaça a pessoa.Foi essa frouxidão, como disse a jovem atriz Paola Oliveira, que resulta hoje numa quase incontrolável senda criminosa envolvendo todo o tipo de uso de entorpecentes!!!!
Sem adentrar no mérito, o teor da decisão evidencia que fracassamos. Não conheço o juiz que proferiu a decisão e, desde logo, registro que não se trata de qualquer questão pessoal. Minha crítica é bastante pontual: se para resolver casos jurídicos precisamos recorrer à filosofia de Paolla Oliveira — sim, ela inseriu mais um “ele” por causa da numerologia —, isto significa que a doutrina perdeu mais uma batalha. Marie Claire não é fonte de Direito! Se fosse, certamente já haveria uma edição especial de Caras, no Castelo da revista (certamente!), com os famosos e a aplicação do princípio da proporcionalidade. Lendo os comentários a respeito da decisão, encontrei quem sustente que o acerto no veredicto condenatório desonera o juiz de sua responsabilidade quanto à fundamentação. Outros alegam que, no fundo, a opinião de Paolla Oliveira representa a sociedade e, portanto, deve ser observada.
Por um instante, confesso que fiquei imaginando como seria um tribunal do júri composto de celebridades globais: Paolla Oliveira, para quem os direitos humanos não devem ser aplicados a todos; Carolina Ferraz, que defendeu publicamente o apartheid dos elevadores sociais e de serviço; Faustão, que pregou discursos moralistas contra a corrupção no embalo das manifestações de junho; Glória Perez, conhecida por sua iniciativa na criação da Lei dos Crimes Hediondos; Pedro Bial, para quem herói é aquele consegue sobrevier às dificuldades da casa mais vigiada do Brasil; Regina Duarte, cujo medo virou propaganda eleitoral contra o candidato Lula; Ana Maria Braga, que frequentemente também busca a verdade nos casos policiais que chocam o país, inquirindo testemunhas e entrevistando autoridades. Em tempo: Luciano Huck estava na lista, porém foi dispensado na última hora em face de suas amizades com o presidente do STF e o governador do Rio de Janeiro. Todos sob a presidência do juiz Arnaldo Cesar Coelho, para quem “a regra é clara”. Já pensou?!
Ora, não discutirei aqui “o direito segundo as celebridades” ou “a liberdade de expressão dos famosos”. Também não pretendo aprofundar a “hediondez da sentença” ou o “livre convencimento do juiz”, mas apenas o que a decisão nos revela subliminarmente: a dificuldade que ainda temos em compreender no que consiste o dever constitucional de fundamentar as decisões. Decidir não é o mesmo que escolher e, por isto, não depende da vontade do juiz. Se a opinião do juiz é igual àquela de uma atriz, por exemplo, isto é irrelevante para o julgamento do processo. Muito discutimos a respeitos do tamanho das sentenças e pouco nos preocupamos com seu conteúdo. Com isto, substituímos o problema principal pelo problema secundário. Estabelecemos metas para julgar mais, e não para julgar melhor. Um dos resultados disso é conhecido de todos: a absoluta inoperância da doutrina para a formação de um discurso jurídico crítico e autêntico.
… e a lição de Julia Roberts
No filme O Dossiê Pelicano (1993), dirigido por Alan J. Pakula e inspirado no romance homônimo de John Grisham (1992), assistimos a uma cena em que o professor de Direito constitucional de uma universidade norte-americana discute com seus alunos o famoso caso Bowers v. Hardwick, questionando-os acerca do referido precedente. Durante a discussão acerca do tratamento conferido pela constituição americana ao Direito à privacidade, uma aluna — de nome Darby Shaw, interpretada pela bela Julia Roberts, à época com 25 anos de idade — sustenta a inconstitucionalidade da legislação do estado da Geórgia, que criminalizava a sodomia. O professor, todavia, encerra o debate, dizendo que a Suprema Corte decidiu no sentido contrário: não é inconstitucional que os estados classifiquem como criminosa a conduta da sodomia. Ao final, ele dirige à aluna a seguinte pergunta: “– Por que isto?” Inconformada, ela responde: “porque eles erraram”.
Nos últimos anos, esta cena cinematográfica vem sendo utilizada inúmeras vezes — tanto por Lenio Streck quanto por José Juan Moreso — para reforçar o papel crítico que deve ser desempenhado pela doutrina do Direito, sobretudo porque a ela compete a fiscalização da atividade desenvolvida pelos tribunais, através da observação e da análise das decisões judiciais.
Trata-se, em suma, do chamado “fator Julia Roberts”: muito embora sejam os tribunais que, ao final, detenham a última palavra, isso não quer dizer que eles não se equivoquem e tampouco que suas decisões não devam ser questionadas e, sempre que necessário, criticadas.
Em um belo artigo, intitulado German Constitutional Culture in Transition (Cardozo Law Review, n. 14), Bernhard Schlink afirma que, de fato, o funcionamento da legislação e da administração depende em grande medida da supervisão por parte do poder judiciário à qual o legislativo e o executivo estão sujeitos. A atividade do judiciário, enquanto intérprete da constituição, é por sua vez suscetível à análise e crítica que devem ser realizadas pela ciência jurídica.
Adotando posição semelhante, em O Domínio da Vida, Ronald Dworkin adverte que, muito embora exerçam uma atividade essencial à Justiça, os juízes não são as personagens mais importantes do drama judiciário que se encontra, inevitavelmente, implicado em todo processo judicial. E conclui afirmando que os juízes devem justificar suas sentenças por meio de argumentos de princípios e de integridade, que possam ser criticados pelo meio jurídico e avalizados pela opinião pública, cuja influência deveria ser sentida sempre que os presidentes nomeiam os juízes.
Na mesma linha, porém sob um viés analítico, Luigi Ferrajoli ensina que, no paradigma garantista, a ciência jurídica também pode ser concebida como uma garantia, na medida em que tem a função de denunciar — e, portanto, impedir — toda e qualquer violação dos direitos. Para ele, ao contrário do positivismo kelseniano, a ciência do Direito deve assumir uma função pragmática: a crítica interna do Direito.
Em suma: a tarefa da doutrina é precisamente exercer o constante “constrangimento epistemológico” (Streck) ao qual deve estar submetida a atividade dos juízes e tribunais. Este é, afinal, o papel que o cientista do direito deve assumir, numa sociedade democrática, em defesa das garantias que conformam o Estado constitucional.
Em que pese a infelicidade do Juiz, em fazer uma citação sobre uma entrevista dada a um revista "futil", penso que o que ele quis demonstrar é a opinião de uma pessoa do povo sobre o tratamento dado aos criminosos do nosso País. Penso que, na análise da sentença, há de se deixar de lado a vaidade de de valorar apenas a opinião de "figurões" da doutrina e passar a ouvir mais e compreender o ponto de vista do cidadão comum, que clama por justiça e quer ver o marginal que leva seu filho para as drogas sendo punido pelo ato que cometeu.
Assim, se infeliz por um lado, em sua sitação, por outro, aquele magistrado buscou, apenas, refletir o clamor popular.
Essa sentença reflete um nefasto populismo punitivo que toma conta do judiciário! Juízes querendo se tornar heróis! E para isso abandonam a doutrina, aplicando o "direito" da forma que bem entendem, de acordo com o senso comum. Fico me perguntando que tipo de doutrina esse magistrado leu (se é que leu alguma coisa). Será que antes de falar sobre essa questão criminológica das drogas ele se preocupou em pesquisar algo além do jornal nacional? E mais, será que enrijecer o sistema vai resolver o problema??? A maioria da população carcerária no Brasil está presa por crime de tráfico.
Ao final da sentença o "douto" magistrado ainda condena o cidadão em regime totalmente fechado (sic). Além de citar Paola Oliveira cria um regime de comprimento de pena totalmente novo!!! Ora, estudar pra quê??? Ler doutrina pra quê??? Se o que importa é o que a sociedade fala!
E quanto ao comentário do Marcos Aurélio: vaidade de valorizar apenas a opinião de "figurões" da doutrina??? Meu caro, os tais "figurões" estudam durante anos para chegar a alguma conclusão (estou falando da doutrina de qualidade e não essas esquematizadas e semelhantes)! Por que deveríamos ouvir os leigos ao invés de ouvir os especializados? Só porque são maioria? Isso basta? Isso que é uma república democrática de direito? Vontade da maioria e pronto? Vamos ler o que dizem os figurões da doutrina antes de criticá-los!!!
E como disse Lenio Streck "[...] Dia desses li uma frase em um banheiro em Buenos Aires que traduz muito bem essa questão das maiorias:'coman mierda; mil millones de moscas no pueden estar equivocadas'. Captaram? Por isso não gosto de maiorias. Gosto da Constituição. Gosto da Constituição porque ela é um remédio contra as maiorias. [...]" (STRECK. Compreender Direito. p. 42)
Do jeito que a coisa anda, entre os doutrinadores de vanguarda teremos citações da Galinha Pintadinha fundamentando sentenças e acórdãos relacionados ao ECA. Já entre os clássicos, do direito italiano virão aos autos as preleções de Topo Gigio. Do direito norte-americano ornarão os discursos as lições de Paris Hilton e Lindsay Lohan. E por aí vai...
Isso é que é "livre convencimento".... quase um "sempre livre convencimento"...
Alguém, por favor, apresente o magistrado ao também gaúcho Prof. Lenio Streck e seu "O que é isto: decido conforme a minha consciência?".
Isso é que é "livre convencimento".... quase um "sempre livre convencimento"...
Alguém, por favor, apresente o magistrado ao também gaúcho Prof. Lenio Streck e seu "O que é isto: decido conforme a minha consciência?".
Devemos esperar que, neste ritmo, teremos em breve mais citações em sentenças de grandes nomes do "novo" cenário jurídico nacional rais como: Datena, Ratinho e Marcelo Resende. CORRETO?
¨Marie Claire" e a Paolla Oliveira.....
Era só o que faltava....
Pois é Dr. Marcos, concordo com seu comentário.Mas, no Brasil, tudo é levado à extremos para nada mudar.
Alguém discorda (Marie Claire deixada à parte) das distorções, em Bruzundanga, no tratamento dado à criminosos?E na nenhuma assistência à vítima, seus familiares etc?
Que criamos leis que só beneficiam marginais, traficantes e deixam a sociedade presa em suas casas, carros blindados e cheias de cuidados para ir e vir?Que há pena de morte no país?Só que não é o estado que a executa?E sim criminosos quando a vítima não tem dinheiro, demorou muito para sair do carro, olhou para cima, olhou para baixo, mexeu a mão desta ou daquela maneira ou o carrasco não estava em um dia bom?
Que somos uma país violento, de uma violência muitas vezes cruel e banal e que o crime aqui compensa?Ou não é assim?
Com a nossa realidade, esta discussão sobre a sentença do juiz chega a não fazer sentido.
Ele deveria ter mudado a frase da moça ( e a citação da revista ) por algo como:
"No inferno os lugares mais quentes são reservados àqueles que escolheram a neutralidade em tempos de crise." Dante
Pois aqui muitos ficam neutros diante de tanto descalabro e violência (como se a realidade não fosse o que é).
Penso que se faz necessário uma autorreflexão. Ora, nós operadores do direito sabemos que a "simplificação de fórmulas" e esse crescente "apego ao popular" quando o assunto é direito não vai nos levar a lugar algum, assim como não haveria resultado se abandonássemos a avançada medicina que temos hoje, fruto de décadas de estudos, para voltarmos ao curanderismo. Mas o fato é que o sistema de Justiça se encontra completamente falido e (isso o mais importante em nossa análise) COM A TOTAL COMPLACÊNCIA DOS OPERADORES DO DIREITO. Nós não vemos mais no dia a dia ninguém do meio jurídico criticando o sistema, apontando falhas, como se tudo estivesse "a mil maravilhas". As enormes falhas da Justiça brasileira derivam da falta de recursos, da incapacidade técnica de magistrados e agentes público em geral, do apadrinhamento, da parcialidade com que as decisões são cotidianamente praticadas. Mas na prática a crítica a esses problemas morreu, quando o cidadão comum passa a imaginar que a culpa é da "ciência do direito" que supostamente necessitaria de uma profunda modificação. E os magistrados, espertos, já identificaram desde há muito essa situação e passaram a atuar de forma populista, prolatando decisões que se aproximam às vontades de alguns para ganhar a confiança da população. A culpa da situação pode sem dúvida ser atribuída à Ordem dos Advogados do Brasil, que não tem defendido as prerrogativas da classe, levando boa parte dos colegas advogados a uma situação de comodismo, pois uma postura mais ativa pode significar perseguição sem o devido apoio por parte da Entidade de Classe.
Por ter familiares médicos, percebo a medicina como uma ciência que vive em constante desenvolvimento e mudanças.Nenhum médico que queira progredir (de fato)fica estagnado no que hoje é uma suposta certeza.Ele a usa como um norte a ser seguido mas é capaz de perceber quando o tratamento não funciona ou quando é necessário buscar novos elementos para tratar algo que fugiu completamente à doutrina.
O que sinto em seu comentário é uma certa falta de humildade que noto não só no direito mas em diversas áreas do saber em nosso eterno país em desenvolvimento.
Todo mundo é especialista, os outros são sempre "os leigos", estes mundos quase não se comunicam (como se a troca não fosse necessária e o saber fosse um fim em si mesmo)e vemos o "avanço" de tanta profundidade ao acordar e sairmos de casa para tomarmos nosso diário "choque de realidade".
Na minha visão, estamos em permanente estado de aprendizagem, e todos tem algo a ensinar.A doutrina nos aprofunda mas o leigo pode nos lembrar de nossa humanidade e, muitas vezes, jogar uma luz onde o ranço doutrinário já não permite ninguém enxergar.
A falta de humildade de nossos "especialistas" é uma das várias mazelas em nossa pátria.
Aquela frase de Sócrates sobre aprendizado e conhecimento não deve ser esquecida.
Com todo o respeito, mas o lugar de "refletir o clamor popular", "compreender o ponto de vista do cidadão de bem (sic)" e de "mudar leis que beneficam só os marginais" é no Congresso.
eu não vou me deter no mérito da sentença, levanto algumas considerações para pensarmos sobre o tema.Primeiramente, não acho que a Paolla Oliveira nessa opinião citada na sentença possa me representar como o senso comum.Entretanto, o saber não fica ilhado na doutrina. Para isso temos que aceitar ficar parados no modelo cartesiano de que só é certo o que é científicamente provado.E faz tempo que a física quântica demonstra que não é bem assim.Quem nas ciências humanas pode dizer que o senso comum não pode basear uma sentença?Acho que seria esse o paradigma emergente que essa sentença traz e que temos que refletir.Quem é a boca da justiça? O juiz,a doutrina, a lei ou a reflexão diante realidade? Devemos continuar construindo a prática a partir da doutrina, ou a doutrina a partir da prática? É uma pena continuarmos assim,fechados para a mudança.E essa visão perdura no ensino tradicional do Direito e o seu método reproducionista onde alunos aceitam a teoria sem questionar, estudam para a nota da prova e só o Professor é dono do saber. Ensinar com pesquisa, valorizando a dúvida e o erro.Isso poderia ajudar a -melhor fundamentar a sentença com dados e não só com Doutrinadores e também sem Paola Oliveira.
Li e guardei a SENTENÇA.
Uma beleza de exercício de APLICAÇÃO do DIREITO, com a consequente expressão da reação que se poderia inscrever na relação dos FATOS SÓCIO-ECONOMICOS, que SEMPRE deveriam INSPIRAR a NORMA JURÍDICA.
Parabéns ao MAGISTRADO que soube buscar, na oportunidade de uma entrevista, um parâmetro para bem fundamentar sua DECISÃO.
Eu exercito essa prática, não só com base na melhor doutrina, na jurisprudência, e na APLICAÇÃO dos FATOS SÓCIO-ECONOMICOS que evoluem com a SOCIEDADE e que PRECISAM e DEVEM INSPIRAR a APLICAÇÃO da NORMA JURÍDICA.
Esta combinação de vetores constrói a DINÂMICA da APLICAÇÃO o DIREITO!
É verdade que nosso pais é conhecido pela Giselle Bundchen, que pelo que pude observar , nao conseguiu falar 3 palavras e ser compreendida num ordinario anuncio de TV. Todavia é preciso dizer que direitos humanaos devem ser aplicados aos humanos e nao aos fronteiriços e animais que matam, estupram, torturam , por um tenis, um carro ou uma ideologia. Direitos humanos para aqueles que agem e pensam como humanos e nao para marginais.
Nesse momento, seria bom por a culpa nos estagiários.
Quando um Juiz de Direito, 'coxinha', 'proleta', rico, ou 'bem nascido e bem relacionado' precisa recorrer à fala da mileide Paola Oliveira, numa revista direcionada à "classe C, B e A" desse frangalho de sociedade que é a brasileira, é porque ELE está agindo como um 'fruto do seu meio'; ao contrário do que disse Montesquieu (o juiz é a boca que repete as palavras da lei). Esse arremedo de sentença deve ser observado sob uma perspectiva antropológica e SOCIOLÓGICA CRÍTICA, senão o intérprete não conseguirá compreender o próprio 'posicionamento jurídico e social' do Juiz de Direito.
Acreditem, senhores e senhoras leitores, que se fosse um 'playboy' ou um 'coxinha' que estivesse sendo julgado a conclusão seria outra. Diria o Juiz de Direito que: "o sistema penitenciário é a Universidade do Crime e é preferível manter o réu LONGE, BEM LONGE do contato com esse mondo cani, porquanto substituo a pena de reclusão por restritivas de direito. P.R.I."
O ponto nevrálgico não é a 'fala da mileide Paola Oliveira', não é nada disso. O que essa sentença evidencia é a 'falência múltipla dos órgãos de todas as Instâncias do Poder Judiciário'.
Mal sabe esse abençoado Juiz de Direito que "na luta entre o bem e o mal, santos e profanos são produtos uns dos outros"; conforme dizia São Tomás de Aquino.
É na forma em que é usada a linguagem no discurso jurídico, e no conteúdo da fala, que podemos 'identificar' a ideologia de quem está fazendo uso dela.
Por mais que eu me esforce para defender o direito de pensar e se expressar desse Juiz de Direito, em homenagem a Jean-Marie Arouet, o Voltaire, sinceramente devo confessar que estou psicologicamente sob o efeito da "VERGONHA ALHEIA".
É isso.
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