No Mercador de Veneza, William Shakespeare alerta-nos que o demônio pode citar as Escrituras para seus fins. Nada mais correto. Não há nenhuma norma mais elevada ou ideia democrática que não possa ser usada com alguma técnica mais ou menos sofisticada pelo autoritarismo. Não deixa de ser irônico que o decisionismo judicial hoje imperante tenha por apoio normas que nada mais são do que reflexos necessários da garantia constitucional do contraditório.
Com base na garantia de fundamentação das decisões judiciais prevista no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, os tribunais tem repetido à exaustão a cantilena de que não é necessário que o juiz enfrente todas as teses e questões levantadas pelas partes, contanto que venha a decidir fundamentadamente. Daí, admite-se frequentemente que o juiz deixe de enfrentar todas as teses apresentadas pelas partes.
Semelhante fenômeno tem acontecido quanto à norma do artigo 131 do Código de Processo Civil, que determina que o juiz apreciará livremente a prova, atentando aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, a qual vem sendo aplicada como uma franquia a um discricionarismo judicial de impossível controle pela via recursal.
Em apoio a essa postura, os discursos judiciais costumam ser entremeados por citações de expressões latinas como narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me os fatos que te darei o direito), como forma de libertar os juízes do dever de prestar contas sobre o que foi debatido no processo. Usando essa expressão, os julgadores entendem-se desobrigados de deliberar sobre os argumentos jurídicos apresentados pelas partes, pois a palavra por eles dita seria inevitavelmente o direito. A decisão judicial, nesse estado de coisas, não deriva propriamente da dinâmica do processo, nem da ação, nem da defesa, assemelhando-se, em verdade, a um dito divino ou mágico. O princípio é o verbo, puro e simples, e não o diálogo ou a deliberação.
Entretanto, a partir da percepção de que é o contraditório o princípio basilar e inarredável de todo o direito processual, nota-se que a norma do inciso IX do artigo 93 da CF, os dizeres do artigo 131 do CPC, e as expressões latinas citadas são, em verdade, fatores de constrição do discricionarismo judicial. Encerram deveres e limites à magistratura e direitos às partes e à sociedade em geral. O contraditório, muito mais do que uma franquia de simples participação formal no processo, é a possibilidade de influir na construção de uma decisão estatal, garantida com o dever de os órgãos de decisão deliberarem a respeito dos argumentos produzidos. É, enfim, fator de legitimação do exercício do poder estatal.
Com efeito, o dever de fundamentação das decisões judiciais (inciso IX do artigo 93 da CF) não permite que os julgadores fundamentem de qualquer modo, aleatoriamente, de forma desconectada da discussão engendrada pelas partes. Não basta que haja uma coerência abstratamente considerada entre a decisão e o fundamento produzido, como se a sentença fosse um texto independente. A fundamentação de que trata o comando do artigo 93, IX, da CF, é uma coerência entre o que se decide e todo o processo, com todas as suas vicissitudes, o que repugna a prática tão difundida de decisões estandardizadas, que pouco se referem à concretude da discussão travada nos autos.
A partir da percepção de que o ordenamento processual exige das partes, por seus advogados, a apresentação de arrazoados sobre questões de fato e também de direito tendentes a fundamentar seus pedidos aos órgãos judiciários, percebe-se que o dever de fundamentação das decisões judiciais é a contraparte do ônus de fundamentar suportado pelas partes. O contraditório, afinal, envolve, não só a oportunidade de falar, como também a de ser ouvido. A garantia do contraditório exige dos órgãos judiciários atenção e deliberação a respeito do que dizem as partes sobre os fatos e sobre o direito. Além de demonstrar que compulsou os autos, que leu os arrazoados das partes, por meio dos relatórios das decisões, devem os julgadores verter em palavras a deliberação que fazem sobre os fundamentos de fato e de direito que as partes apresentam.
Num quadro em que o princípio é o verbo da autoridade, não é de se estranhar que haja tantos recursos em que as partes questionam a total ausência de deliberação sobre suas teses. Ao decidirem esses recursos, costumam os tribunais enunciar, à exaustão, é certo, que “o juiz não está obrigado a deliberar sobre todas as teses apresentadas pelas partes, conquanto que decida de forma fundamentada nos termos do inciso IX do art. 93 da Constituição”, e citam-se aos borbotões julgados que repetiram essa cantilena enfadonha e antipática, mas uma ideia como essa frustra frontalmente o princípio do contraditório, a título de dar cumprimento à regra do artigo 93, IX, da Constituição.
Efetivamente, a partir de uma leitura bem literal e fragmentária da regra da fundamentação das decisões judiciais, ninguém diria que seria desfundamentada uma sentença que se limitasse a transcrever, a título de fundamentação, o que disse a parte autora como causa de pedir. Atender-se-ia à literalidade do inciso IX do artigo 93, mas se desatenderia o postulado maior do contraditório, sobretudo naqueles casos em que o réu vem a juízo, contesta, produz prova, alegações finais, etc. Fundamentar uma decisão unicamente com os fundamentos da parte autora, tratando o réu que se mostra cioso na defesa de seus interesses como se revel fosse, significa fraudar o princípio do contraditório e a verdadeira razão de existir do disposto no inciso IX do artigo constitucional 93.
Tristemente, também a regra do artigo 131 do CPC vem sendo aplicada tortuosamente em afronta ao contraditório. Quando se diz que o juiz apreciará livremente a prova presente dos autos, significa, antes, um alerta ao julgador para que não julgue com base em fatos e circunstâncias não constantes dos autos. A norma do artigo 131, antes de conferir liberdade de apreciação das provas ao magistrado, limita-lhe o conhecimento aos elementos que estão efetivamente presentes nos autos e que, por esta razão, foram ou puderam ser objeto de debate pelas partes.
Além disso, normas como a do artigo 131 que estipulam a livre apreciação da prova significam a necessidade de fechamento do sistema processual de influências externas. Apreciar livremente, significa, deliberar sem pressões externas. Trata-se de garantia aos indivíduos de que o judiciário irá apreciar suas postulações de forma independente, desinteressada, e dentro de parâmetros estreitos, previsíveis e controláveis: aquilo que consta documentado nos autos.
Conexa à norma do artigo 131 do CPC, apresenta-se a expressão latina narra mihi factum dabo tibi jus. Não se trata de um penhor de confiança adredemente conferido aos juízes no sentido de que será tido como o justo aquilo que porventura venha por eles decidido, o que, no limite, justifica a própria supressão do direito de recorrer. Bem diversamente, significa mais uma constrição ao decisionismo judicial, a partir da colocação de uma baliza para além da qual não pode ir o julgador: os fatos alegados pelas partes. Além de estar limitado pelos elementos de prova constantes dos autos, o magistrado encontra-se acicatado pelas alegações das partes. Não podem os juízes abandonarem a postura de inércia para deflagrarem, eles próprios, demandas judiciais. Por isso se diz que o processo depende da iniciativa das partes. Devem elas narrar o fatos como condição sem a qual os juízes não podem dizer o direito. Assim, nunca o direito será dito pelos juízes se o interessado a quem beneficiaria alguma decisão judicial não se anima de, pelo menos, narrar os fatos. Esse é o conteúdo limitador da arbitrariedade judicial da expressão latina.
É evidente que o juiz não está limitado pelos fundamentos de direito da ação nem da defesa, podendo dar a qualificação jurídica que reputar mais adequada à demanda deduzida. No entanto, isso não significa que o juiz não precise prestar conta às alegações jurídicas apresentadas pelas partes, demonstrando que o direito evocado por elas não é o mais adequado. Não se admite a discordância gratuita, desfundamentada, sobre os fundamentos jurídicos aduzidos pelas partes.
Sobretudo num modelo constitucional de contraditório influenciado pela posição proeminente da advocacia, erigida à condição de função essencial à justiça, não se podem aceitar por trás do narra mihi factum dabo tibi jus disposições judiciais autoritárias que reduzem o papel dos causídicos ao de mero narradores de histórias. Mais do que narrar os fatos, os advogados contribuem com a decisão judicial com propostas de enquadramento desses fatos nas normas jurídicas, as quais merecem ser objeto de deliberação pelos destinatários. Aliás, não é demais lembrar que é inepta a petição inicial que não traga os fundamentos jurídicos do pedido (CPC, arts. 283, III c/c 295, parágrafo único, I), a significar que, desde o nível infraconstitucional, atribui-se à advocacia um papel muito mais relevante do que o de mera instituição contadora de fatos para um futuro e mágico enquadramento jurídico a ser feito pela autoridade judicial.
A narrativa dos fatos pelos postulantes é condição necessária para o exercício da jurisdição. É uma condição necessária, porém não suficiente. Jamais será o direito aquilo que vier a ser dito pelo juiz se não houver deliberação sobre os argumentos apresentados pelas partes, por seus advogados.
Bem vistas as coisas, embora as normas dos artsigos 93, IX, da CF e do artigo 131 do CPC estejam sendo evocadas para destruir o contraditório, chega-se até a pensar, num gesto mais radical, em revoga-las. Porém, sem tais normas, a compreensão do contraditório ficaria na absoluta dependência de uma doutrina pujante que conquistasse os corações e as mentes dos estudantes e professores de Direito, e a crítica ao autoritarismo perderia alguns de seus mais importantes esteios. Os demônios não precisariam de malabarismos argumentativos para dominar tudo. É, enfim, preciso não perder de vista que as Escrituras não deixam de ser santas se o demônio as usa para seus fins.
O demônio estuda mesmo as escrituras, tanto é que nunca se viu tanta pregação, como se vê atualmente - é o "pemba" em ação, para tirar um dindinho dos pobres. Juízes fundamentam mais na procedência do que na improcedencia da ação, sempre se omitem e sempre se há de embargar para pré-questionar. Por aí pode se ver que os próprios juízes são os maiores responsáveis pelo acumulo de ações e lentidão da justiça, favorecendo o banco de empregos para os burgueses apadrinhados. No TJ RJ são mais de dez mil cargos comissionados.
O demônio estuda mesmo as escrituras, tanto é que nunca se viu tanta pregação, como se vê atualmente - é o "pemba" em ação, para tirar um dindinho dos pobres. Juízes fundamentam mais na procedência do que na improcedencia da ação, sempre se omitem e sempre se há de embargar para pré-questionar. Por aí pode se ver que os próprios juízes são os maiores responsáveis pelo acumulo de ações e lentidão da justiça, favorecendo o banco de empregos para os burgueses apadrinhados. No TJ RJ são mais de dez mil cargos comissionados.
Lendo o artigo de um procurador, o comentário de um advogado ( Zé Machado ) e outro de um magistrado (assim presumo ser o comentarista rode )chego à conclusão que visões tão diferentes sobre o mesmo tema não podem facilitar, no judiciário, a vida do cidadão comum.
Com as devidas vênias, acho nosso judiciário inchado, lento e voltado para si.
Tem horas que parece que estão fazendo um favor à população quando exercem seus diversos papéis perante a sociedade.
Peço desculpas antecipadas caso minha visão esteja equivocada.Sinceramente, no dia-a-dia dos meros mortais, assim me parece.
Que cada um enfie a sua carapuça , seja Magistrado , Advogado , Procurador , Curioso , Jornalista , etc... , pois , o que se vê de excrecências , em Decisões , Pareceres , Opiniões , matérias , comentários , etc... , não dá para nefastamente priorizar qualquer categoria , como foi deselegantemente referenciado .
Lamentável !
A questão da fundamentação das decisões judiciais é tema que restou superado pelo tempo e pela nova realidade da Justiça brasileira. Houve época no Brasil na qual havia apego científico quando se escrevia sobre algo da área jurídica, havendo assim um "norte" a ser seguido em quase todos os temas, muito embora controvérsias jurídicas sempre existiram. Na medida em que a Ditadura Judicial evoluiu, e o ensino e pesquisa jurídica se deterioraram, perdeu-se completamente os juros. Hoje, "fundamentadamente", qualquer juiz pode chegar a qualquer conclusão sobre qualquer coisa, pois sempre haverá decisões judiciais e "artigos doutrinários" visando amparar a conclusão.
Ainda há pouco eu fazia uma pesquisa jurisprudencial sobre a validade de contratos firmados por pessoa analfabeta. Encontrei, por exemplo, inúmeros julgados considerando que em se tratando de contratos bancários não se pode alegar analfabetismo para a anulação, muito embora todos conheçam o regime de proteção ao consumidor. Há inúmeros julgados na qual o analfabeto ainda é condenado por litigância de má-fé, ao requerer judicialmente a anulação de contratos bancários alegando analfabetismo, prevalecendo o "entendimento" de que se a pessoa é capaz, o contrato é válido, e ponto final. Quando se altera a parte, no entanto, as conclusões são bem outras. Em contrato de honorários advocatícios a maior parte dos julgados só vem admitindo a validade do contrato de honorários firmado por analfabeto quando lavrado em cartório. Para eles, juízes, em se tratando de contrato de honorários não há validade mesmo quando o analfabeto apõe o polegar, outra pessoa assina a rogo, e três testemunhas subscrevem. E em todos esses casos há diversos outros julgados e citações doutrinárias, amparando ambas as conclusões. Enfim, fundamentar hoje não significa mais nada. Qualquer um escreve qualquer bobagem (não raro mediante paga), chama aquilo de "doutrina", quando os juízes passam a sacramentar a bobagem visando amparar a vontade prejudicada de lesar ou favorecer. Questionados, alegam que julgam "de acordo com a consciência".
Já disse e torno a repetir: a Justiça brasileira é a Torre de Babel. Cada um fala uma língua e puxa a sardinha para o seu lado. A sua impressão está correta. Outra coisa: o problema da Justiça se chama Estado. É o maior criador de demandas, basta conferir as estatísticas, pois cobra muito e não paga ninguém. E o que é pior: sucateou todas as Instituições. Esse é o País que tem tudo para não dar certo, uma verdadeira nau sem rumo.
Pois é.É a impressão que tenho.Espero que pessoas como o senhor, que não sei se pertence ao mundo jurídico, consigam, com este pensamento, dar um mínimo de rumo à este país cheio de mazelas.
A maior contribuição - que considero fundamental - é o judiciário acabar com a sensação de impunidade que, imperando como está no país, causa desamparo, desesperança, medo, confusão sobre que regras seguir e no que acreditar etc, inviabilizando uma caminhada firme rumo à um destino melhor do que o que se apresenta no momento.
Mais uma vez agradeço as impressões do senhor à respeito do meu comentário.
Cabe ao juiz decidir as causas que lhe são submetidas, boa parte delas porque as partes não foram capazes de resolver sozinhas e pedem, assim, ao Estado para que resolvam seu problema em seu lugar.
O juiz deve decidir o pedido formulado e dizer porque o fez, com fundamento jurídico.
Há, porém, no Brasil uma perda desta noção fundamental.
O que se vê são petições quilométricas, que demandam um tempo que simplesmente não existe para analisá-las com a mesma eficiência se fossem redigidas de forma objetiva e clara.
Espera-se lealdade processual de todos os agentes do processo. Espera-se comedimento, concisão, objetividade de todos. Antes de cobrar, acho que cabe exame de consciência de todos os que atuam perante o Poder Judiciário e não só dos juízes. Todos estão no mesmo barco (que, com 100 milhões de ações está afundando).
Trago uma situação concreta para demonstrar, mais uma vez, como o Prætor (Outros) está errado. Como todos sabem, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a chamada "PEC do Calote". Desde que esse assalto aos bolsos do cidadão comum foi promulgado, nós advogados da área previdenciária temos gastado montanhas de papéis para demonstrar aos juízes conchavados com o Palácio do Planalto, todos ávidos por nomeações políticas e vencimentos, que as disposições da PEC não podem ser aplicadas, sendo os argumentos sistematicamente ignorados como se nem existissem. Fato é que, mesmo após o julgamento pelo STF, e com todas as alegações lançadas nos autos, os juízes continuam em regra a simplesmente ignorar a ilegalidade da mudança. Quando analisam, o fazem de forma tímida e lacunosa, quando não mediante pretextos como "a ação em curso pelo STF ainda não transitou em julgado". Ora, os argumentos que determinam a inconstitucionalidade da "PEC do Calote" estão, via de regra, todos elencados nas ações judiciais, e o Judiciário, de forma geral, os ignora por completo, mesmo após a mais alta Corte do Pais ter declarado a inconstitucionalidade. Assim, diante dessa omissão visando favorecer o Executivo, o que os advogados devem fazer? Parar de argumentar?
O fato é que para os magistrados é um suplício manipular a decisão sabendo que todos os argumentos para decidir de forma contrária estão nos autos. E a solução, assim, é dizer que as partes não agem objetivamente.
O problema de MAP é que ele toma a sua experiência pessoal (que pelo que conta aqui é bastante turbulenta, belicosa e confusa) e acha que todos vivem nesta realidade lastimável que criou para si mesmo.
É o tal do prequestionamento...
Ao menos o STF aceita, visto informe 126, magistral voto do Ministro Sepúlveda Pertence, o prequestionamento ficto... O Tribunal passa por cima como um trator, a matéria constitucional devidamente suscitada nas razões de apelação, reapresentadas fundamentadamente nos embargos de declaração, providos ou não, a matéria é devolvida ao STF...
Agora o que eu já vi de Magistrado fundamentar decisão com peças que não existem nos autos...
Depois são os Advogados a raça que não presta...
Como observa o Professor Lenio Streck, daqui a um tempo vão querer petição máxima do tamanho de um post no twiter... Então se substitua os Magistrados por computadores... e tudo corre bem.
O Judiciário soçobra por que não aceita a realidade dos fatos... que já aparece no Relatório do CNJ sobre os Juizados Especiais e no enunciado nº550 da VIª Jornada de Direito Civil do CJF.
Não é uma boa hora para aprofundar em polêmicas, trazidas à argumentos dignos de fazer Goebbels sorrir no inferno, não após ter travado uma luta contra alguma praga no computador de trabalho em tempos de PJE, daquelas derivadas das variantes do Vondu, tendo de passar por 40 horas o algoritmo US DoD 5220.22-M... para só então começar a reinstalar o S.O. Ao contrário do serviço público que dois berros e aparece o pessoal do TI... O Darik's Boot and Nuke seria útil para todos que tenham de sair de algum lugar, copiando seus dados sensíveis, pois se acreditam que a formatação do HD pelos sistemas operacionais apaga dados...
O que já vi de concisão judicante em cima de provas inexistentes nos autos... Enfim, há a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e então quando tive de enfrentar tal problema, foi fácil, foi recolher as decisões, colocar num CD os autos digitalizados, demonstrar que para casos idênticos os tratamentos são tão díspares, e então instruir uma petição na CIDH-OEA. Costuma demorar mais que qualquer processo no nosso Judiciário, mas enfim, havendo uma boa base...
Particularmente como Advogado, não em processo judicial público, para não provocar muito, não quis, deveria, em apelação demonstrar que no cível quando uma Magistrada afirma que um jurisdicionado apresenta "muito sérias dificuldades de viver em sociedade", segundo melhor leitura de estudos de psiquiatria, da USP e outros trabalhos obtidos no Scielo, sem muito fundamentar está acusando os jurisdicionados de sintomas de sociopatia... Conforme pelo menos três ou quatro estudos sérios de psiquiatria. E os Jurisdicionados e Advogados que engulam coisas como estas, fundamentadas em quê? "A Excelência está dizendo que é assim e acabou". Interessante a tese, violação do inciso LVI do art. 5º da CRFB-88, a mais insidiosa prova ilícita, aquela que precisaria de demonstrações inexistentes nos autos....
Quanto ao enunciado 550 da VIª Jornada de Direito Civil do CJF, até hoje não vi um único estudo envolvendo cálculos autuariais de quanto é lucrativo terceirizar o lixo de gestão para o Judiciário.
Isso sem falar nos casos que passam por minhas mãos, o Autor ganha, o Réu, bancos, não cumprem a sentença, mantém o nome do Autor com restrições e anotações, e ainda protestam em cartórios de títulos mais boletos já pagos... E o Judiciário queda-se inerte...
Não creio, prezado Prætor (Outros). Prefiro considerar que quem está no "front de batalha", com várias centenas de processos e com a obrigação de implementar o direito de trabalhadores honestos, sistematicamente espoliados pelo sistema judiciário brasileiro, está em melhores condições de avaliar a situação. De fato, para que não põe a mão na massa, é muito fato construir teorias e elucubrações sem base fática. Afinal, foi assim que Walter Elias Disney construiu um império com seus personagens.
PARABÉNS ao articulista! Foi o mais completo e lúcido texto que já li a respeito do assunto. No TJSP, por exemplo, o que se constata, atualmente, com dezenas de juízes de primeira instância sendo deslocados para "atuar" como desembargadores (mas que ainda continuam pensando e agindo como juízes de suas varas originais, impedindo a verdadeira análise pela segunda instância), é uma avalanche de decisões "pela metade", propositadamente (ao menos nos fazem crer) elaboradas para BLOQUEAR de qualquer maneira que seja, o recurso especial. Decisões sobre Embargos Declaratórios são verdadeiras "malas diretas", com textos absolutamente iguais em várias turmas diferentes, que apontam nitidamente a total AUSÊNCIA da devida acuidade na sua análise e julgamento, como se todos os advogados somente pretendessem adiar a solução final do processo. Afinal, acabam sendo eles próprios, julgadores, que motivam os recursos decorrentes de sua falta de relatório, análise e julgamento de pontos da mais alta importância para solucionar devidamente o litígio.
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