Com a indicação de Luís Roberto Barroso para ocupar uma vaga no STF, a presidente da República leva para a nossa mais alta Corte uma geração de juristas progressistas que, rompendo com antigo hábito de nossa cultura jurídica, não se seduziram pelo poder e, guiados por um discurso de tolerância e qualificação intelectual, ousaram pensar um Direito Constitucional que colocava o ser humano no centro de suas preocupações. Capitanearam essa belíssima história, inspirando a minha e outras gerações, tanto o professor Barroso como o professor Clèmerson Merlin Clève, para referir as suas maiores estrelas. De fato, uma geração que provou do brilho e da competência sem jamais perder a generosidade.
Se já não fora bastante, com um estilo insuperável, Luís Roberto Barroso transportará para o Judiciário um algo mais de elegância e sensibilidade. O dia é, portanto, da mais profunda alegria e das mais justificadas esperanças. Como o mote central deste artigo é precisamente a argumentação e a tolerância na ciência jurídica, presto com ele uma singela homenagem a esse grande jurista, que, enfim, teve a sua hora.
I. O Direito e a exigência de racionalidade
Os juristas têm acalentado a expectativa absolutamente humana de poderem deduzir racionalmente a Justiça do seu próprio ofício. Decidir racionalmente é, com efeito, um dos propósitos centrais da prática jurídica. Como acredita Martin Kriele, a necessidade de considerações jurídicas racionais domina o direito completamente[1].
Mesmo quando a sociedade se desencantou com a antiga promessa de uma Justiça alcançada diretamente de alguma fonte divina, ou se frustrou com a ideia de um “Direito justo” oferecido por alguma espécie de legislador sobre-humanamente racional, os juristas não se deram por vencidos. Passaram, então, a propagar a ideia de que, já agora no universo do possível, uma medida de justiça tangível estaria à disposição dos homens por intermédio de uma ciência jurídica que, procedendo por meio de raciocínios estritamente lógico-indutivos, facultaria às autoridades encarregadas de aplicar o Direito a capacidade de concretizar, sem desvio de entendimento, os conteúdos abstratamente dispostos nos textos legais. Para tanto, acreditou-se num paradigma de ciência jurídica que, por sua vez, teve como principal matriz uma concepção de ciência e de raciocínio, oriunda de René Descartes, que influenciou de maneira decisiva, como se sabe, a ciência e a filosofia ocidentais dos três últimos séculos[2]. A ciência, através da lógica formal, tomou o lugar da divindade, pretendendo-se absoluta.
Não é difícil concluir que muitas das dificuldades que a ciência jurídica tem hoje que suportar encontram ali sua mais remota origem. Como demonstra Chaïm Perelman, foi Decartes que, no seu Discours de la Méthode, fazendo da evidência a marca da razão, não admitiu considerar como racionais senão as demonstrações que, a partir de ideias claras e bem definidas, graças a provas apodícticas, propagavam a evidência dos axiomasa todos os teoremas[3]. O raciocínio more geometrico foi o modelo que se apresentou aos pensadores desejosos de construir um sistema de pensamento que pudesse atingir a dignidade de uma ciência[4]. Essa forma de conceber a ciência, depois transportada para o raciocínio jurídico, mostra-se, desde a origem, absolutamente tirânica, pois traz em seus próprios fundamentos a afirmação de uma absoluta impossibilidade de desacordos[5] no âmbito do discurso científico e, por consequência, em sua versão mais extremada, nega a possibilidade de discussão ou argumentação retórica (destinada ao convencimento) entre sujeitos racionais[6].
Conforme o que então se acreditava, uma ciência racional não podia contentar-se com opiniões mais ou menos verossímeis, pelo contrário, era tarefa do teórico e do cientista alcançar um sistema de proposições necessárias que seria capaz de se impor a todos os seres racionais como acordo inevitável. Para um raciocínio assim concebido, não é difícil compreender que “o desacordo” seria mesmo um sinal de erro e um mal a ser evitado. Assim, não era de se admirar que segundo Descartes, todas as vezes que dois homens formulam sobre a mesma coisa um juízo contrário, é certo (…) que um dos dois se engana[7]. E se a conclusão já não fosse por si mesma bastante surpreendente, Descartes ainda fez questão de acrescentar: Mais do que isso, nenhum deles possui a verdade; pois se um deles tivesse da verdade uma visão clara e nítida, ele poderia expor a seu adversário de tal sorte que ela acabaria por forçar a sua convicção[8].
A intolerância com opiniões divergentes encontrava aí o seu suporte lógico. Para o Direito ou para a sociedade democrática, as consequências de tal raciocínio não poderiam ser mais deletérias. Se para os seguidores das ciências experimentais e indutivas, o que conta no seu ofício é alcançar a verdade, ou seja, a conformidade das proposições com os fatos, no Direito, ao lado da busca da verdade, pontificam princípios de tolerância, possibilidade de divergência e necessidade de convencimento. Enquanto nas ciências naturais impõe-se a aceitação de conclusões lógicas inafastáveis, no Direito, para além de uma verdade sem contrastes, exige-se a prevalência do melhor argumento. Quem argumenta não impõe nem “se” impõe, convence.
O lógico, influenciado pelo ideal cartesiano, só aceitaria como idôneas as provas que Aristóteles qualificava como analíticas, raramente investigando os meios de prova utilizados nas ciências humanas. E essa tendência apenas iria, com o tempo, intensificar-se, quando há mais de um século, sob a influência dos lógicos-matemáticos, a lógica torna-se limitada à lógica formal, ou seja, ao estudo dos meios de prova utilizados nas ciências matemáticas[9].
Não obstante o que hoje reconhecemos como diferenças essenciais entre o pensamento jurídico e as ciências naturais, a conclusão que muitos acabariam por retirar da incrível influência do modo cartesiano de raciocinar foi a de que ou o pensador das ciências humanas — e do Direito em especial — se submetia ao paradigma prevalecente, ou, então, nada mais lhe restaria do que entregar-se às forças irracionais, ao sabor dos próprios instintos humanos, à mera sugestão, ou à violência. Segundo esse modo de ver, não se podendo desconsiderar os formidáveis avanços promovidos pela lógica formal, fora desse modelo, nos domínios que escapam ao cálculo e onde nem a experiência nem a dedução lógica podem nos fornecer a solução de um problema, a razão torna-se totalmente incompetente[10].
II. Chaïm Perelman e a lógica dialética
Como se sabe, boa parte da produção teórica de Chaïm Perelman destinou-se precisamente a confrontar essa forma de pensar. Por isso, a idéia de desacordo converter-se-ia, então, em um dos temas prediletos e mais incômodos para Perelman. A recusa cartesiana do desacordo, fundada na crença de que a verdade, sempre certa e clara, não se abriria à possibilidade de qualquer desacordo entre seres racionais foi o que justificou, segundo o próprio Perelman, que ele se tornasse um anticartesiano. Portanto, com razão tem-se afirmado que o “desacordo sobre o desacordo” está na base fundamental da diferença entre Descartes e Perelman[11].
De fato, Perelman se propôs a tarefa de demonstrar através de uma teoria da argumentação que, ao lado da verificação empírica e da dedução lógica, existe uma série de outras possibilidades de argumentar e fundamentar racionalmente[12]. Consoante suas próprias palavras: “Parece-nos ao contrário que esta é uma limitação indevida e perfeitamente injustificável do domínio onde intervém nossa faculdade de raciocinar e de provar”[13].
A diferença entre um pensamento voltado à teoria e um outro voltado à praxis, isto é, entre uma ciência dirigida ao conhecimento e uma reflexão voltada a uma ordem do agir e do atuar humano era já conhecida na Antiguidade[14]. Além disso, como demonstra Zippelius, contra um monismo naturalista, que queria fazer das relações humanas mero objeto de consideração das ciências naturais também já se voltara Samuel Pufendorf, para quem a ação humana não é mero processo causal, já que os homens têm a capacidade de conduzir-se em conformidade com decisões voluntárias numa ou noutra direção; e nessas decisões eles poderiam ser motivados por obrigações, ou seja, por deveres[15]. Aliás, não foram poucos os juristas que se puseram a tarefa de distinguir entre “o conceito de causalidade” — próprio das ciências naturais — e de “imputação” — próprio do Direito. Por isso que não se poderia confundir as ciências do “ser” e as ciências do “dever-ser”.
Para demonstrar seu ponto de vista, Perelman iria recuperar historicamente, com interesse lógico-sistemático, o ensinamento dos antigos (principalmente, Aristóteles, Cícero e Quintiliano)[16]. O autor já fizera notar que Aristóteles além das provas analíticas também estudara as provas dialéticas, ou seja, além de juízos de necessidade o grande sábio grego se interessara também pelos juízos de verossimilhança. Enquanto o raciocínio por relações de necessidade e causalidade, que levam à evidência, serve à demonstração, o raciocínio e a argumentação por verossimilhança servem à deliberação[17].
Perelman não buscava com isso substituir ou eliminar a lógica formal ou o raciocínio por evidência ou as deduções necessárias. Como avalia R. Alexy, com seu trabalho, o filósofo e jurista polonês, radicado em Bruxelas, buscava apenas completá-los[18]. Como afirmara o próprio autor, a nova retórica por ele elaborada não busca afastar ou substituir a lógica formal, diversamente, visa somar a ela um campo de argumentação que, até então, tinha escapado aos esforços de racionalização, nomeadamente, a argumenação prática[19].
De um jeito ou de outro, hoje parece indiscutível que o trabalho de Chaïm Perelman recolocou a argumentação jurídica no centro do espaço em que as decisões jurídicas são tomadas. A partir de seus estudos, tornaram-se clássicas algumas proposições retóricas.
Quem é portador de um discurso que pretende convencer “o outro”, seja em concreto ou em abstrato (o auditório universal), está ao mesmo tempo, por óbvio, dirigindo-se a si próprio, com o que deve excluir dos argumentos que submete “à sua audiência” aquelas afirmações nas quais não acredita e as propostas que ele próprio não aceita. Assim, os seus argumentos devem se mover sob as condições prévias de sinceridade e seriedade[20]. Nota-se aqui, como em tantos outros pontos, uma clara aproximação das teorias de Perelman com as de Habermas, ou de Alexy.
Por outro lado, quem deseja uma anuência universal precisa buscar não ser partidário (fala-se aqui do cientista do Direito, não do advogado), pois o orador partidário, desde que seja sincero, muito provavelmente apenas alcançará convencer o grupo no qual ele próprio está inserido. Assim, para ser e demonstrar-se imparcial, aquele que busca o acordo do “auditório universal” deve admitir — para a discussão — quaisquer espécies de argumentos contrários, tornando-se válida a regra audiatur et altera pars. Também aqui vemos vínculos de semelhança entre Perelman, Habermas e Alexy[21].
No que respeita ao ponto de partida de toda argumentação, Perelman admite que não existe distinção entre a argumentação desenvolvida diante de uma audiência universal e aquela outra que se realiza perante um auditório particular. Como toda argumentação está vinculada a atitudes e convicções, o orador deve sustentar-se, ao início, naquilo que os ouvintes admitem em primeiro lugar. Isso apenas significa dizer, em outros termos, como também revelado por Habermas e por muitos outros, que toda argumentação desenvolve-se num contexto histórico e social onde se situam os sujeitos do discurso[22].
Obviamente, no ponto de vista aqui revelado não se veicula a ingenuidade de que alguém possa pretender, em matérias tão controvertidas como aquelas que se mostram quase sempre presentes em conflitos constitucionais, a exemplo da colisão de direitos fundamentais, normalmente configuradoras de casos difíceis, alcançar sempre, ou sequer frequentemente, acordos universais. O que se tem, no entanto, é a certeza de que, nesses hard cases, só quem apresente o espírito desarmado, com disposição honesta de ouvir os argumentos contrários bem como a convicção sincera de estar defendendo pontos de vista nos quais realmente acredita, é que terá condições de, ainda que não alcançando um tão pretensioso acordo universal, enxergar um pouco além dos seus próprios interesses, ou dos interesses do grupo a que pertença.
Para concluir, como exemplo de superação de visões partidárias ou limitadas, tem-se tornado célebre, nos Estados Unidos, o desapontamento que alguns juízes da Suprema Corte têm imposto aos presidentes conservadores que promoveram as suas indicações ao Senado, precisamente, pelo fato de, uma vez tomando assento naquele Tribunal e abrindo-se para argumentos opostos às suas próprias convicções iniciais, esses magistrados acabam por chegar a conclusões inicialmente por eles próprios recusadas. O presidente Eisenhower, por exemplo, indicou Earl Warren como Chief Justice da Suprema Corte, precisamente, por sua reputação conservadora de militante do movimento lei-e-ordem no governo na Califórnia. Tempos mais tarde, tendo a Corte Warren se caracterizado como uma das mais liberais da história norte-americana, Eisenhower reclamava ter sido essa indicação um de seus maiores erros como presidente da República. Também, como se sabe, a posição mais favorável ao aborto em Roe v. Wade só foi possível por conta da abertura de juízes conservadores da Suprema Corte. Além disso, tanto o presidente Reagan como o presidente Bush se decepcionaram abertamente com as indicações dos Justices O’Connor, Kennedy e Souter, os quais, embora no geral tenham mantido posições que deles eram esperadas, surpreenderam o público ao negar os seus votos para conferir uma orientação mais conservadora em casos fundamentais[23]. Sabe-se, por exemplo, que, promovendo a indicação desses juízes, os presidentes republicanos esperavam anular (overrule) a posição jurídica mais favorável ao aborto, concretizada em Roe v. Wade, o que, para desespero da ala conservadora da política norte-americana, sobretudo com a postura mais moderada da Justice Sandra Day O’Connor, não ocorreu[24].
Tudo resumindo, o conhecimento do direito não se pode reduzir a juízos de causalidade, de certezas absolutas, ou à lógica do necessário ou da única resposta correta. O discurso do direito não desconhece a verdade natural ou a lógica formal, mas é e será sempre mais do que isso. Abre-se com tolerância à possibilidade de desacordos e contenta-se com a verossimilhança. No âmbito do direito, especialmente nos chamados “casos difíceis”, o conhecimento não se impõe por meio de juízos lógicos irrefragáveis, mas apenas convence pela lógica da argumentação. É certo que se sustenta na verdade dos fatos e não desconsidera a lógica formal, mas tem a obrigação de nem sempre parar por aí.
Acho que posso concluir com a inspiração do grande jurista norte-americano,Oliver Wendell Holmes, em célebre passagem: A vida do Direito não tem sido lógica: tem sido experiência. As necessidades sentidas numa época, a moral predominante e as teorias políticas, intuições de políticas públicas, expressas ou inconscientes, mesmo os preconceitos que os juízes partilham com seus concidadãos, têm contado mais do que o silogismo na determinação das normas pelas quais os homens devem ser governados. O Direito incorpora a história do desenvolvimento de uma nação através de muitos séculos, e não pode ser tratado como se contivesse apenas axiomas e corolários de um livro de matemática[25].
Gostaria de agradecer ao nobre dono desta coluna pelo que eu acabei de ler, em meio ao meu estágio, poder ter esse tempo para ler tão articulada matéria me faz pensar que realmente escolhi a carreira certa em minha vida. Fico triste ao perceber que há tão pouco espaço para a discussão da Filosofia, Filosofia do Direito, Hermenêutica, nas salas das instituições de ensino em nosso país. Algo que tornou-se como um encargo para determinadas faculdades, pois infelizmente estão procurando descomplicar o mundo do direito mas pelo método errado, formulas prontas, pensamentos prontos, pensamentos "preparados" para agradar a quem está olhando.
A confluência de pensamentos restou-se prejudicial em nosso sistema, são cada vez mais raros debates calorosos, em minha faculdade, eu só tive oportunidade de ver um.
Tenho medo do Direito que eu idealizo, que eu acabei de ler nessa coluna deixar de existir, deixar de ser interessante pelos colegas que aqui convivo, pois muitos não se preocupam com o método, querem logo o resultado. Acho que é o mal da minha geração, pelo qual eu tento me segurar.
Leituras como Descartes, Perelman, Alexy, sem contar com outros pelos quais estimo, Spinoza, Nietzsche, Borges, sempre foram consistentes em minha vida, no entanto a técnica apurada de estudos e conhecimentos desses gênios do Direito e da filosofia em geral por mim ficam difíceis, dada a falta de apoio de um ensino forte nessas áreas, infelizmente não nasci com a habilidade de um autodidata.
No entanto, não deixo de agraciar textos como esse e procurar entender esse universo maravilhoso do Direito.
Obrigado pela leitura, até a próxima.
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Cumpre ressaltar, ninguém, nem mesmo Chain Perelman, teve a ousadia de afirmar que a Lógica não é também instrumento da razão em matéria de Direito, ou não se aplica ao Direito. Todos, invariavelmente, afirmam que buscam agregar à Lógica outros elementos que, segundo a perspectiva por que examinam a questão, também lhes parece importante ser levado em conta. Tal conduta desses pensadores apenas consolida e consagra que a Lógica é uma transdisciplina, que sobrepaira todas as áreas do conhecimento humano a orientar a razão na conquista do conhecimento verdadeiro e do argumento válido, tanto para as ciências ditas exatas quanto para as ciências humanas.
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De minha parte, afirmou, sem temer estar errado, que se a Lógica fizesse parte das grades curriculares dos cursos médios e superiores, principalmente dos cursos de Direito, e não só dos de Filosofia, então, certamente, o modo como todos (não só os operadores do Direito, mas a sociedade em geral também) encarariam o Direito seria bem diferente, e muitas mazelas que hoje permeiam decisões judiciais, jamais teriam a menor chance de ocorrer.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Segundo, a evolução da Lógica a partir do séc. XIX visava não apenas ao aperfeiçoamento e à axiomatização da Matemática, como principalmente a formalização de um método que atendesse às necessidades da Filosofia, especialmente à filosofia da linguagem. Graças ao desenvolvimento da Lógica a filosofia da linguagem pôde experimentar avanços inestimáveis ao longo do séc. XX. Lógica e linguagem estão intimamente relacionadas, se não são mesmo imanentes. Aquela se desenvolve para eliminar as imperfeições desta e obsequiar o raciocínio, já que não há raciocínio sem linguagem. E como também não há argumentação sem linguagem, é lício concluir que a Lógica favorece a correção do argumento.
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A eterna confusão que se faz quando se tenta distinguir dicotomizando em ciência do ‘ser’ e ciência do ‘dever-ser’ decorre da falta de percepção de que o ‘dever-ser’ não passa de uma vontade do ‘ser’ em potência, isto é, da vontade de impor uma determinada realidade por imputação, isto é, uma determinada expressão do ‘ser’. Em outras palavras, a realidade pode ser ou vir a ser de diversos modos. Quando é, ou seja, quando ocorre, elimina as demais possibilidades. Por meio da imposição de um ‘dever-ser’ o homem tenta forçar a ocorrência de uma e apenas uma dentre as possibilidades da realidade, e se esta não ocorre, mas outra, impõe instrumento de correção ou compensação. Assim, o ‘dever-ser’ não passa de um direcionamento do ‘ser’ quando este ocorrer.
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Quanto ao direito, é bom que se diga, trata-se de criação do homem por imitação das lei apreendidas da natureza, com a diferença de que estas não têm o rigor daquelas, mas em ambos os casos a relação de causalidade opera do mesmo modo.
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Por isso, é falso afirmar que o Direito não se submete à Lógica. Matê-lo fora dos balizamentos impostos pela Lógica implica admitir possa ser desvirtuado para deformar a objetividade que dele se espera e permitir que sua função social de controle e pacificação seja deturpada em dominação subjetiva por submeter as pessoas ao alvedrio de outra ou de um grupo.
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Não se pode fazer tábula rasa dos avanços da Lógica no último século, em especial da lógica modal, com destaque para a deôntica, e da lógica informal, catapultada a um patamar de sobrelevada relevância nas últimas duas décadas do séc. XX no que diz respeito à teoria da argumentação, tudo o de que se valem o Direito, a Filosofia, o debate político, etc.
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Também não é verdade que “há mais de um século, sob a influência dos lógicos-matemáticos, a lógica torna-se limitada à lógica formal, ou seja, ao estudo dos meios de prova utilizados nas ciências matemáticas”. Primeiro, o que se deve entender por “meios de prova utilizados nas ciências matemáticas” não passa de uma referência ao método de demonstração dos teoremas em matemática.
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Já a razão, como dizia Baltasar Gracián, não teme contrariar a afeição nem ao próprio interesse. Deve prevalecer porque toca à correção. E como se afere ou deve aferir-se a correção? Que tipo de relação a correção inspira? A razão assim entendida como a operação mental bem encadeada, fundada em relações de causa e efeito, funda-se na postulação de premissas que levam inexoravelmente a uma conclusão. Por isso, devem sobrepor-se ao argumento que não estabelece um conexão forte entre as premissas e a conclusão.
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Finalmente, não é verdadeiro que “nas ciências naturais impõe-se a aceitação de conclusões lógicas inafastáveis”. Ao contrário, as ciências naturais sujeitam-se à falseação de seus resultados. Utilizam a Lógica como instrumento, porém, uma lógica indutiva, subordinada à experiência. Daí que suas conclusões não passam de juízos sintéticos assertóricos. Jamais apodíticos. O juízo apodítico, que exprimem uma necessidade lógica, somente podem advir de proposições analíticas. E estas, por sua vez, somente podem emanar da razão abstrata do homem, ou seja, das criações humanas, pois os resultados dessas criações racionais não podem ser de outra natureza senão também racional. São exemplos a matemática e o direito.
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Com todo o respeito que devoto ao articulista, cujos artigos coleciono, hoje, ouso dele discordar. Seus argumentos, como de resto os argumentos daqueles de quem se mostra epígono, pelos quais visa a depor a Lógica como instrumento da razão a debelar as imperfeições das línguas naturais por meio das quais o raciocínio encontra sua única forma de realização, não passam de pura retórica imprecisa, repleto de falhas, exatamente das falhas a que a Lógica tem por objetivo eliminar.
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De acordo com o articulista a Lógica não se aplicaria ao Direito porque nesta seara o que importa é a possibilidade de divergência e ulterior convencimento. Conforme o articulista, “Enquanto nas ciências naturais impõe-se a aceitação de conclusões lógicas inafastáveis, no Direito, para além de uma verdade sem contrastes, exige-se a prevalência do melhor argumento. Quem argumenta não impõe nem ‘se’ impõe, convence”.
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Convence como, com que tipo de argumento? Em matéria de argumentação, só existem dois tipos: o racional e o emocional. Este sói prevalecer por atender às idiossincrasias e simpatias da pessoa a quem se dirige, e sob esse aspecto prescinde totalmente de qualquer relação etiológica; exercem uma força persuasória incontestavelmente forte, à medida que tocam aos interesses da pessoa, massageiam-lhe o ego, acenam para a possibilidade de sua vontade ou seus interesses prevalecer. No argumento emocional a conexão entre as premissas e a conclusão, quando não é inexistente, é fraca.
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(CONTINUA)...
Já estamos cansados de teoria neste País. Está na hora da funcionalidade, ninguém mais aguenta blá-blá-blá. Essa conversa de mais um ministro que chega ao STF cheio de teoria e teses, pouco importa para uma sociedade sofrida e sem paz social, além de outras mazelas que afligem o cidadão. Está na hora do judiciário atuar firme para contribuir para o bem-estar social e o equilíbrio das relações coletivas e individuais. Nós necessitamos de ações concretas, com resultados. Isso nos faz lembrar o episódio de 02 (dois) estados brasileiros, que no passado, enquanto um deles plantava café o outro fazia poesia. O que pantou café se desenvolveu e que fez poesia tem o pior índice de desenvolvimento do País. Assim é esse teorismo academicista, que não nos leva a nada.
Realmente, enquanto houver quem pense que poesia e teoria são a mesma coisa, nós nunca sairemos da lama onde estamos há séculos patinando. E o pior é que muita gente letrada, até autoridades, pensam assim. Carambola, onde vamos parar? Será influência do ministro Ayres Britto, que era poeta e não hesitava em entremear nas suas decisões antologias para chamar a atenção, e agora sua vaga será ocupada por um jurista que é um estudioso e teorizador do direito? Será que a autoridade para quem poesia e teoria parecem ser sinônimos saberia dizer o que é e para que serve uma teoria? Será que saberia informar o que os teóricos devem fazer quando uma teoria não tem correspondência no mundo dos fatos? E se souber a resposta para essas perguntinhas básicas, será que ainda insistiria em equiparar teoria e poesia? Francamente, afe! Assim não dá. Seu delegado, espero, sinceramente, que seus livros de cabeceira sejam as aventuras de Sherlock Holmes, de Arthur Conan Doyle. Pelo menos ele mostra como a lógica pode ser útil na condução de uma investigação criminal.
Espero que seu comentário toque, de forma profunda, aqueles que estão em formação e serão nossos futuros juízes e promotores.
O Delegado Pavão, externa um cansaço de muitos com as mazelas que o senhor bem aponta, fruto da desconexão do Direito brasileiro - muitas vezes - com a lógica.Gerando, na minha opinião, uma abstração teórica cada vez mais distante da realidade para o qual o Direito deve ser voltado.
Copiei e colei seu ótimo comentário.
A desconexão entre o direito brasileiro e o modo como é aplicado ou realizado por meio de decisões judiciais ou é fruto de um uso pervertido da Lógica, como faziam os sofistas a quem Aristóteles dedicou-se a desmascarar quando desenvolveu a lógica de modo sistemático (Categorias, Primeiros Analíticos, Segundos Analíticos, Tópicos, Sofistas, livros que compõem o que depois se batizou de Órganon), ou é fruto de desconhecimento da Lógica. Para dar uma aparência de legitimidade a tal prática, muitos dedicam seu tempo à criação de “teorias” nas quais depois vão fundar seus argumentos, como se fosse uma fonte de conhecimento válido e verdadeiro. Na verdade, são teorias com aplicação prática, o que as torna, pelo menos na aparência, teorias válidas. Contudo, quando examinadas sob a perspectiva da Lógica e submetidas a um escrutínio epistemológico rigoroso, não se sustentam. A mim, parece que os que agem desse modo o fazem com o reto propósito de transformar o Direito em uma ciência cada vez mais obscura, inacessível aos demais seres pensantes, como ocorria com as antigas ciências ocultas, muito parecido com o ocultismo das religiões. O direito não é para ser assim tão complicado. De rigor, quem quer que se oriente pela Lógica conseguirá compreender as soluções do Direito com maior ou menor esforço, por mais que excepcionalmente apareçam situações a exigirem maior esforço para serem resolvidas. Mas lembro: são excepcionais. Porém, indago: a quem interessa um direito descomplicado?
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Lembro-me de um texto do José Ricado Cunha em que ele lembrava das diferenças entre "esprit de géometrie" e "esprit de finesse" que foram propostas no Século XVII por Blaise Pascal.
O espírito de geometria é positivista, pragmático, opera com raciocínios mecânicos e ordenados a partir de modelos objetivos. É interessado na eficiência e no poder.
O espírito da finura, ao contrário, é o espírito da sensibilidade e da sutileza. É o que busca os princípios entrevistos e pressentidos. Atua com sagacidade, agudeza do espírito e eficácia. A modernidade, sempre foi dirigida pelo espírito da geometria associando-o ao pensamento cientificista, deixando ao espírito de finura um plano tido como secundário, menos importante, associado à poesia e às artes.
A hermenêutica e a interpretação - como exemplo - foram capturadas e controladas pelo espírito da geometria para sempre apresentadas simplesmente como técnicas de leitura e delimitação das proposições jurídicas.
Ref.:
CUNHA, José Ricardo. Fundamentos axiológicos da hermenêutica. In: BOUCAULT, C.E.; RODRIGUEZ, J.R. (Org). Hermenêutica Plural – possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 309-351.
Obrigado pela elegância da resposta e paciência com este cidadão, para alguns doutos, mais um néscio que dá opiniões em site jurídico sem conhecimento de causa.
O respeito - e não significa concordância - com que o senhor - e alguns outros - tem pelo conhecimento e opiniões alheias, causam espécie porque raro se tornou.
A soberba ( não na escrita, mas nas idéias ) e a vaidade, há muito tomaram conta de diversos ( não sei se maioria ou minoria )operadores do direito.
Que, assim me parece, fazem questão de dificultar o simples, tornar complexo o razoável e alijar aqueles que deveriam servir, que é este sofrido e cada vez mais manipulável, povo brasileiro.
Que os ventos sejam sempre favoráveis à pessoas da sua estirpe.
"Por outro lado, quem deseja uma anuência universal precisa buscar não ser partidário (fala-se aqui do cientista do Direito, não do advogado), pois o orador partidário, desde que seja sincero, muito provavelmente apenas alcançará convencer o grupo no qual ele próprio está inserido."
Com esse trecho, o articulista toca num ponto que na condição de julgador me incomoda, qual seja o que eu penso ser um "deficit de imparcialidade" nos estudos, de modo geral. A "sinceridade" argumentativa, como virtude do orador/argumentador, é tributária da uma imnparcialidade do cientista que deve admitir/refutar todas as teses que contrapõe a sua tese, e não somente aquelas que a sustentam. É um problema que existe no Brasil já que a academia via de regra, não é em dedicação exclusiva.
O que o comentarista Finger (Juiz Estadual de 2ª. Instância) chama de “‘deficit de imparcialidade’ nos estudos, de modo geral” é, na verdade, um vício da imparcialidade dos juízes brasileiros de um modo geral, pois partiu do STJ a construção de uma jurisprudência em causa própria dos órgãos jurisdicionais para legitimar a mais vil desobediência à lei. Refiro-me ao preceito que está contido no art. 458, II, do CPC, cujos destinatários únicos são os juízes, preceito este que manda os juízes apreciarem as questões (= todas as questões) de fato e de direito discutidas na demanda. Porém, o STJ, para livrar os juízes desse dever legal (a lei a todos vincula, pois todos, inclusive os juízes, estão sob seu império) passou a afirmar que o juiz não é obrigado a apreciar nem a responder todas as questões formuladas pela parte. Deste modo, exonerou os juízes do dever de apreciarem todas as teses que possam contrariar aquela que pretende adotar para julgar a causa, permitindo-lhe referir apenas àquelas que lhe deem guarida. E todos os juízes, de todas as instâncias, não hesitam em lançar mão desse nefasto entendimento do STJ para esquivarem-se de enfrentar as teses que as partes lhes apresentam e que contrariam a tese perfilhada na decisão. Ou seja, o déficit de imparcialidade está antes na jurisprudência do que na academia. E isso, com todo respeito, é um nojo! Pois despreza as produções da razão mais atentas e conformes à correção do argumento apresentado pela parte. Torna o direito uma ilusão e sua aplicação, a prática do ilusionismo, atitude típica de um justiça “Mandrake”.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Receio que o douto articulista, como Desembargador Federal que é, chegou a esse posto depois de ter sido, logicamente, selecionado em detrimento de outros concorrentes à mesma vaga, por força dos critérios utilizados no procedimento para tal fim.
Logo, quando leio um artigo com matizes filosóficas em cores alienígenas, como este, me sinto obrigado a refletir e no azo indagar: onde foi que salvei aquela tese de doutorado de um professor brasileiro que conseguiu "provar" que o Poder Judiciário é - respeitadas as ramificações de parentesco e os círculos sociais de relacionamento - "comandado" por uma dezena de famílias, as quais se alternam, hereditariamente e em gerações, no exercício desse Poder.
Eros Grau, verbi gratia, era advogado e é amigo de Paulo Maluf: foi para o STF.
Luís Roberto Barroso, por sua vez, prestou serviços para clientes "de peso", dentre eles a REDE GLOBO, e isso só reverbera a sua competência, tanto que ele tem enaltecida e reconhecida pelos futuros colegas de STF a sua exímia capacidade prática e teórica.
Porquanto, esperemos o andar da carruagem, até porque o futuro Ministro, como Advogado, já expôs o seu entendimento sobre a distribuição dos "royalties" do petróleo do pré-sal.
Ainda é cedo amor...
A nova retórica não favorece relativismos? Ou melhor, ela é capaz de evitá-los?
Pondo a nova retórica em contraposição à hermenêutica filosófica, indaga-se se o consenso (que nem precisa ser total, como ressaltou o articulista) bastaria para justificar a legitimidade e a adequação (cf. Habermas)?
Resumindo: a nova retórica, diante de uma constituição analítica, como é a brasileira, não possibilita ao orador falar qualquer coisa sobre qualquer coisa?
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