Os atalhos hermenêuticos
Há muito tenho insistido na tese de que uma lei votada pelo Parlamento só pode deixar de ser aplicada em seis hipóteses: a) se for inconstitucional, b) se for possível uma interpretação conforme a Constituição, c) se for o caso de nulidade parcial sem redução de texto, d) no caso de uma inconstitucionalidade parcial com redução de texto, e) se se estiver em face de resolução de antinomias e f) no caso do confronto entre regra e princípio (com as ressalvas hermenêuticas no que tange ao pamprincipiologismo). Fora disso, estar-se-á em face de ativismos, decisionismos ou coisa do gênero. Portanto, o judiciário possui amplo espaço. Nada mais, nada menos do que seis maneiras. Mas parece que, na cotidianidade, o judiciário prefere um atalho. Sim, um atalho silipsístico.
Um dos dispositivos que simboliza isso é o artigo 212 do Código de Processo Penal. Ali claramente está escrito que o juiz só pode fazer perguntas complementares quando da oitiva das testemunhas. Ali está inscrito o sistema acusatório. Juiz não faz prova. As partes é que fazem. Não é porque eu quero que seja assim. Simplesmente “está na lei”. O legislador, ao votar a nova redação do CPP, disse: não haverá mais inquisitivismo. Simples, pois.
O resultado, entretanto, é que o Judiciário, em sua maior parte, respaldado por equivocadas leituras do STJ e do próprio STF e por uma literatura jurídica conservadora e distante da Constituição, rasgou o texto legal. E onde está escrito “apenas perguntas complementares”, passou-se a ler, “continuemos a fazer audiências como era antes”. E a lei? Bem, a lei…
Um caso emblemático
Recentemente, o TJ-RS, examinou o seguinte caso: em uma cidade do interior, o Promotor de Justiça não pôde comparecer à audiência e o juiz fez toda a prova, inquirindo testemunhas e tudo o mais. E depois, condenou o réu com base na prova que ele mesmo, juiz, produziu. O advogado fez uma preliminar alegando nulidade. O juiz rechaçou, do mesmo modo que o TJ fez na sequencia.
Na apelação, o desembargador relator votou pela nulidade, em preliminar. Com esse voto, a defesa interpôs embargos infringentes, que foram improvidos. Decidiu-se, assim, que o fato de o juiz ter de assumir a exclusividade da inquirição das testemunhas devido à ausência do promotor na audiência não-anula-o-processo-criminal. Afinal, segundo o Tribunal, os artigos 201 e 203 do CPP obrigam o julgador a ouvir vítimas e testemunhas para formar a sua convicção. Já de pronto podemos jogar com a hermenêutica: de fato os artigos 201 e 203 dizem isso… só que, logo depois, explicando como isso se dará, há um dispositivo, novinho em folha, o 212, que estabelece que o juiz não poderá inquirir as testemunhas, com exceção de perguntas complementares. Ah: “complementares”, ao que sei, complementam e, portanto, vem depois de alguma coisa, correto?
Mas o mais inusitado é que o juiz e o tribunal sustentaram que “a defesa não apontou o efetivo dano causado pelo fato de o juiz ter iniciado as perguntas.” Confesso que não entendi. Como assim? O sujeito foi condenado a sete anos e meio de reclusão, com prova feita exclusivamente pelo juiz e ainda assim necessita provar que houve prejuízo?
Outro ponto interessante é que a relatora dos embargos, no grupo, sustentou que a nulidade prevista no artigo 564, inciso III, alínea ‘d’, do CPP, é relativa e foi considerada sanada. E isto porque a irregularidade (sic) não foi arguida em tempo oportuno, como prevê o artigo 572 do mesmo diploma legal. Mas o que diz o artigo 564, III, “d”, do CPP? “A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III — por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública.”
Pronto. Isso não quer dizer nada? Se o MP não está na audiência, não faz a prova, tal circunstância não se enquadra na hipótese desse dispositivo? Mais: somando a clareza meridiana do artigo 212 com a do artigo 564, III, d, a pergunta é: poderia a audiência ser realizada? E, se sim, como ultrapassar a nulidade decorrente da prova feita pelo juiz?
Ainda: onde está escrito que essa nulidade é relativa? E onde está escrito que o advogado deve “protestar” em tempo hábil? Não seriam as regras que estabelecem o sistema acusatório “regras procedimentais de direitos fundamentais” e, por isso, a simples violação já não acarretaria nulidade insanável? Aliás: diz-se, hoje, que todas as nulidades são relativas. Pois é. E digo eu: se tudo é, nada é. Logo, todas não são relativas. Questão de lógica.
Convenhamos: o juiz fez a prova. Fez as perguntas às testemunhas. De que modo? Ora, o inquisidor só faz perguntas que venham a sustentar a decisão que ele já tomou. Esse é o cerne do inquisitivismo. O resultado já está dado. Busca, então, a argumentação. Por isso, o prejuízo é evidente. E é por isso que as provas devem ser feitas pela defesa e pelo MP.
Tentarei ser mais claro: o juiz que conduz a produção da prova, por mais bem intencionado que seja, termina se contaminando pelo objeto da busca, saindo do seu lugar de isenção. Vincula-se psicologicamente ao que procura. E como diz o adágio, “quem procura, acha”. E por que procura? Diante do princípio constitucional da presunção de inocência — que impõe à acusação o ônus de buscar provas — qual a motivação de um juiz que se substitui ao acusador? Será que alguém desinteressado, imparcial, procuraria? Indo mais a fundo, o que motiva alguém que deve estar em um lugar imparcial a produzir provas? Essa separação de funções no processo, em todos os seus atos e em todas as fases, é uma garantia não só para o acusado, mas para a sociedade.
A justificativa mais comum para essa anomalia na atuação do juiz se dá com base no falacioso princípio da “verdade real”. Vai-se no guarda-roupas do voluntarismo, despe-se da toga e veste a beca da acusação. E por que a da acusação? Porque o ônus de provar o alegado é do acusador. Ora, se a função do acusador é comprovar a materialidade a e autoria dos fatos, o magistrado que também investiga termina por usurpar a prerrogativa do Ministério Público nesse ônus. Sai do seu lugar de fala imparcial. A cadeira do juiz fica vazia. Onde isso ocorria? Na inquisição. A missão do juiz em uma democracia tem que ser maior do que isso. Que deixe as partes atuarem e cumprirem seus papéis. O trabalho do juiz é o de resgatar a historicidade dos fatos. Atuar assim é elevar a função de juiz.
O furo é mais embaixo
O caso pode nem ser importante (a não ser, é claro, para o réu, condenado a 7 anos e meio de reclusão, se me permitem a ironia). O mais importante é o simbólico. O STJ, o STF e os tribunais em geral insistem em descumprir a lei (pelo menos em parte considerável do território nacional). O STF, em vários HCs, decidiu que a nulidade decorrente do descumprimento do artigo 212 do CPP é relativa. Em um deles, disse que o advogado deveria “protestar”, sob pena de a nulidade ser convalidada. Impressionante como os limites semânticos valem tão pouco. E por que isso é assim? Porque continuamos a desconfiar do Parlamento. Consideramos o Parlamento impuro. Por isso, apostamos na virtuosidade — que seria sempre decorrente da técnica — do Judiciário. A técnica seria inerente apenas ao Judiciário. Consequentemente, como o Parlamento faz política, o faz sem técnica. Com isso, a política fica relegada a uma a-tecnicidade. Assim, a técnica corrige a lei, porque é mal feita, imprecisa, injusta…. E como fazemos isso? Com nossos juízos morais. Sim, substituímos os juízos que são do legislador pelos nossos. E por que os nossos seriam melhores do que daqueles que se elegem? Afinal, queremos uma demo-cracia ou uma juristo-cracia?
Temos que nos livrar do “fantasma de Oskar Bülow”, isto é, a aposta no protagonismo judicial que atravessou os séculos. É evidente que o judiciário deve zelar pelo cumprimento da correta aplicação da legislação. Para tanto, ele dispõe do controle de constitucionalidade difuso e concentrado, além das técnicas de interpretação conforme, etc.. O que ele — o Judiciário — não pode fazer é se substituir ao legislador. Se o legislador é ruim para mim, o é também para todos. E se ele for bom, o é para todos. Esse é o mínimo de previsibilidade que eu exijo, como cidadão.
Minha leitura lenta, lentíssima, do artigo 212 do CPP
Vejamos como se formou esse ovo da serpente. Guilherme Nucci, logo que saiu a Lei, sustentou aquilo que o Poder Judiciário queria ouvir (v.g. STJ – HC 121215/DF DJ 22/02/2010), isto é, que a “inovação [do artigo 212 do CPP], não altera o sistema inicial de inquirição, vale dizer, quem começa a ouvir a testemunha é o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido.”[1] No mesmo acórdão e no mesmo sentido, foi citada doutrina de Luís Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, que dizem: “A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impressão de que as partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir daí, possa intervir o juiz, a fim de complementar a inquirição. Não parece se exatamente assim. (…) Melhor que fiquemos com a fórmula tradicional, arraigada na ‘praxis’ forense (…)”.[2]
Minha pergunta: uma leitura apressada, professor? Então eu sou muito lento. Na verdade, alguém poderia me chamar de Esse-lentíssimo (se me entendem a ironia). Vamos ler, juntos, de novo o dispositivo? Assim: “as perguntas serão formuladas pelas partes, diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.” E no parágrafo único fica claro que “sobre pontos não esclarecidos, é lícito ao magistrado complementar a inquirição”. Veja-se: sobre pontos não esclarecidos. Somente sobre estes é que é lícito ao magistrado complementar a inquirição. Bingo.
Consequentemente, parece evidente que, respeitados os limites semânticos do que quer dizer cada expressão jurídica posta pelo legislador, houve uma alteração substancial no modo de produção da prova testemunhal. Repito: isso até nem decorre somente do “texto em si”, mas de toda a história institucional que o envolve, marcada pela opção do constituinte pelo modelo acusatório. Por isso, é extremamente preocupante que setores da comunidade jurídica de terrae brasilis, por vezes tão arraigados aos textos legais, neste caso específico ignorem até mesmo a semanticidade (ou a sintaxe) mínima que sustenta a alteração. Daí a minha indagação: em nome de que e com base em que é possível ignorar ou “passar por cima” de uma inovação legislativa aprovada democraticamente? É possível fazer isso sem lançar mão da jurisdição constitucional?
E, permito-me insistir: por vezes, cumprir a “letra da lei” é um avanço considerável. Lutamos tanto pela democracia e por leis mais democráticas…! Quando elas são aprovadas, segui-las “à risca” é nosso dever. Levemos o texto jurídico a sério, pois! Por isso, não é possível concordar com as considerações de Nucci e Luiz Flávio sobre a “desconsideração” da alteração introduzida pelo legislador democrático no artigo 212.
E, por favor, que não se venha com a velha história de que “cumprir a letra ‘fria’ (sic) da lei” é assumir uma postura positivista…! Aliás, o que seria essa “letra fria da lei”? E qual seria a letra “quente”? Na verdade, confundem-se conceitos. As diversas formas de positivismo não podem ser colocadas no mesmo patamar e tampouco podemos confundir uma delas (ou as duas mais conhecidas) com a sua superação pelo e no interior do paradigma da linguagem. Tudo isto já deixei explicitado em inúmeros textos. Apenas quero relembrar que saltamos de um legalismo primitivo, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos códigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia de direito presente no positivismo normativista), para uma concepção da legalidade que só se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal — e me recordo aqui de Elias Dias —, não seríamos capazes, nesta quadra da história, de admitir uma legalidade inconstitucional.
Portanto, não devemos confundir “alhos” com “bugalhos”. Obedecer “à risca o texto da lei” democraticamente construído (já superada a questão da distinção entre direito e moral) não tem nada a ver com a “exegese” à moda antiga.
Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da Teoria do Direito e da hermenêutica jurídica. Olhando para a decisão do TJ-RS e para as posições doutrinárias citadas, é de se pensar em que momento o direito legislado deve ser obedecido e quais as razões pelas quais fica tão fácil afastar até mesmo — quando interessa — a assim denominada “literalidade da lei”[3].
Indago: juristas críticos (pós-positivistas?) seriam (são?) aqueles que “buscam valores” que estariam “debaixo” da “letra da lei” (sendo, assim, pós-exegéticos) ou aqueles que, baseados na Constituição, lançam mão da “literalidade da lei” para preservar direitos fundamentais?
Numa palavra final: vale a pena insistir? Eis a Montanha do Purgatório
A questão fulcral, aqui, não é discutir o caso ou os milhares de casos em que as leis são descumpridas e mutiladas. O ponto do estofo é saber o que queremos de nossas instituições. Já não estamos cansados de tanto ativismo?
Qual é o sentido se, em uma democracia, uma vez construída a legislação, no dia seguinte o judiciário decida simplesmente não cumpri-la. E o Ministério Público se queda silente… E a OAB se queda silente… O próprio Parlamento se queda silente…
E isso vai de seca à meca. Um dia é o STF determinando posse de juiz em TRF em decisão flagrantemente contrária à “letra” da Constituição; noutro, em nome de argumentos meta-jurídicos, a Suprema Corte cassa mandato que, dias antes, dissera ser prerrogativa do Parlamento; o próprio STF descumpre a Lei 9.868, ao emitir liminares e não as levar ao Plenário da Corte, como por exemplo, a ADI 4.917 (dos Royalties), cuja liminar é de março de 2013, além de outras sete ações desde 2009[4] que pendem de ir a Plenário; o STJ emite súmulas contra-legem… Os tribunais descumprem o artigo 212 e o 564 do CPP. E assim por diante.
E a doutrina? Bem, a doutrina já de há muito se entregou, assumindo um lugar confortável de reproduzir o que os tribunais dizem. Pior são os doutrinadores que sustentam que o direito é o que o Judiciário diz que é, como que a repetir, tardiamente, um bordão do realismo jurídico.
O que levou a tudo isso? A resposta é simples: com esse ensino jurídico e com a mediocridade que tomou conta do imaginário jurídico, nada mais pode nos surpreender. Confesso que estou cansando. Com pouca ajuda, penso em recolher minhas armas epistêmicas. Angariar antipatias cotidianas… vale a pena?
Enfim… Sinto-me como Ulisses — e a inspiração me veio de um texto do jornalista Luis Antonio Araujo — que, ao deixar os encantos de Circe, conduz sua expedição até as Colunas de Hércules (o Estreito de Gibraltar), onde era o limite do mundo, e exulta os companheiros a transpô-lo para conhecer o que se encontra mais além (“Feitos não fostes para viver como animais mas para buscar virtude e conhecimento”). Mas, no meio do oceano, sua última visão é a da Montanha do Purgatório, que se ergue no poente, mas já um tufão se levanta e sepulta o navio e seus tripulantes (“Até que o mar sobre nós se fechou”)!
O judiciario hoje reflete a contaminação da ideologia esquerdista, totalitaria, que infesta o país. A avacalhão geral e a liquidação das instituições parte não somente de fora mas principalmente de dentro para fora. O ativismo judiciario está a todo vapor. Mais ainda, com a implantação dos tais julgamentos virtuais adeus esperança de provimento judicial coerente. Se antes ainda se podiam conhecer os tais "assessores" que são os juizes de fato que decidem os processos nos tribunais, agora nem isso. Sabe-se la quem estará atras dos computadores proferindo decisões? O tal juiz com certeza poderá muito bem justificar a sua atitude. Ele funcionou como PROMOTOR VIRTUAL...
Não mudo de país porque a minha profissão so vale aqui.O Brasil ja era. Ou melhor, NUNCA FOI.
Parece ter ocorrido o mesmo ontem, no julgamento dos ED dos ED da AP 470, em que o Min. Teori Zavaski argumentou que os embargos infringentes daqueles que não tiveram os quatro votos favoráveis – e assim contrários à regra do Regimento Interno do STF – impediam a decretação do trânsito em julgado, de forma que eles, os condenados, terão mais tempo para começar a cumprir a pena. Ou seja, mesmo sem ter direito aos infringentes, a maioria do plenário entendeu que o pedido deveria ser considerado para efeito da decretação da prisão imediata. No caso, esses condenados deduziram pretensão (infringentes) contra texto expresso de lei (se considerarmos o RISTF) ou fato incontroverso (eles não tiveram quatro votos favoráveis). Isso não poderia reputado como litigância de má-fé, nos termos do art. 17, I, do CPC. É certo que se tratava de uma ação penal, e o CPP não trata da matéria. Em suma, levaram em conta os infringentes de quem não tem direito. Uma hora o RISTF vale; outra não.
Prof. Lenio Streck_Oficial, impossível ler o seu texto e não rememorar de algumas "pá-lavras" de Luís Alberto Warat: "Operador Totêmico e Pré-moldado significativo". É. Pois é. O sic princípio do prejuízo é um ótimo exemplo deste "pré-moldado significativo". A propósito, sempre que me deparo com menções de Juízes acerca deste pamprincipiologismo - chamado de "princípio" do prejuízo -, indago o seguinte: não há prejuízo para quem, cara pálida? Para o senhor, julgador? Ora, ora e ora...! Este - "princípio"? - não passa de mera retórica (e de baixíssima qualidade!). Sejamos francos, pois. Como o senhor disse, no Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, 3 edição, 2013, fl. 29: "Visivelmente há uma crise que, antes de mais nada, precisa ser des-coberta "como" crise". Isso assim se passa porque, ademais, "o véu do ser" que se abateu sobre o direito necessita de uma clareira (idem, fl 33). Deveras, o famigerado "princípio do prejuízo" (que não é princípio, registre-se!) tem um nítido caráter metafísico, porque procura estabelecer categorias para servir de premissas dedutivas. Trata-se, é bem verdade, da tentativa - equivocada, porque, como se disse, metafísica -, de construir discursos de justificação (validade) prévios, que "contenham" - de antemão - todas as hipóteses futuras de aplicação... mas, façamos justiça - como diz o querido Alexandre Morais Da Rosa, no seu (ótimo!) livro Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos: Muitos de boa fé - reconheço -, acreditam que ensinam o Direito, quando na verdade ensinam o estudante de Direito a fazer a "feira de jurisprudência" (fl. 2). É. Pois é... por derradeiro, é importante dizer/detectar, onde está o cerne desse problema. Cito, uma vez mais, trechos colhidos da obra do prof. Morais Ros
Cito, uma vez mais, trechos colhidos da obra do prof. Morais Rosa: "A primeira questão, com efeito, a ser enfrentada é a do "ator jurídico analfabeto funcional", ou seja, ele saber ler, escrever e fazer conta; vai até a feira sozinho, mas é incapaz de realizar uma leitura compreensiva.(...) Sua biblioteca é composta, de regra, pela "Coleção de Resumos", um livro ultrapassado de Introdução ao Estudo do Direito - desses usados na maioria das graduações do país -, acompanhado da lamúria eterna de que o Direito é complexo, por isso é seduzido por Paulo Coelho" (idem, fl. 1). Numa palavra: o senso comum teórico - ainda - do(mina!) o Direito. Até quando???
o colunista tocou no ponto correto: o silêncio constrangedor que se estabelece sobre a "doutrina" majoritária, mesmo em casos de evidente descumprimento legal por grande parte dos tribunais. Trata-se de uma omissão terrível, constrangedora. Fico a me questionar, se os "doutrinadores" quedam silentes (ou, pior, amparam expressamente entendimentos antidemocráticos, ilegais e inquisitivos), qual o papel que estão a cumprir em prol da democracia? O que é isto - a democracia? Por isso, continue insistindo. Então, poderemos falar: Ainda há doutrina no Brasil.
Sabe Professor, muitos querer estudar para ganhar dinheiro. Outros para suprir a vaidade ou outras carências.
Acompanho o senhor desde a volta da katchanga e dos longos comentários ao art. 212 do CPP (e chamaram o Sr. de Positivista!) e posso dizer que estou diante de um garantista da legalidade, da boa lógica, da boa Filosofia, do bom Direito etc.
Para que o Senhor estuda? PRA ISSO!
Então continua, pois se está gerando antipatias é porque está tocando na ferida emocional dos "manés" que não sabem reconhecer os erros praticados e suas consequências e, pior, não sabem refutar suas palavras com substância jurídica.
Como diria minha Mãe: "Os cães ladram e a caravana passa!"
Alguém entendeu a profundidade do fato de o juiz ter tomado a palavra do MP e instruiu o processo? O MP não compareceu à audiência? ...
Abraço.
Os juízes negam a aplicabilidade do art. 212 do CPP, porque para obedecer ao ditame de seu parágrafo único será preciso estudar ou conhecer o conteúdo do processo previamente para saber que existem pontos não esclarecidos a serem supridos pela prova testemunhal.
Você precisa ver o que ocorre na produção de proava testemunhal em audiências trabalhistas. Ali o Juiz produz a prova testemunhal em conformidade a atender o seu pre-julgamento da causa. Sequer constam das atas a discriminação dos formuladores das perguntas. Perguntas dos Juízes, do reclamante e do reclamado integram um depoimento único. O Juiz entremeia perguntas à testemunha quando um das partes litigantes está com a palavra, e consta a resposta sem identificar o formulador da pergunta (ele Juiz).
até mesmo JB não quis comentar. o problema está na total e completa INEFICIENCIA do STF em cumprir seu mister, que demora e demora muito, por exemplo em exercer o juízo de admissibilidade dos EDs ou EIs, neste ponto, não se salva ninguém, ou melhor, talvez a Ministra Carmen. Quanto aos demais, adoram os holofotes e gastam tempo demais em questões simples.
Ainda assim insisto: não perca a fé, Lênio!
Não fosse você e outros "predadores do bem" esse regime(atrevo-me a chamá-lo de) fascista já teria fincado suas perenes raízes no solo jurídico brasileiro. Ademais, tem sido possível acreditar num novo rumo para este status quo, diante da aderência da nova geração à ideias aqui e alhures propaladas pela "Liga da Justiça (Constitucional) e Coerência".
No hay que perder lá fe!
O desrespeito ao se alterar o sentidos é não só com a lei, mas também com a própria história institucional do direito pós-Constituição 1988 ao modificar-se o limite semântico do texto legal que institui o modelo acusatório no processo penal.
Muitas vezes a razão para essa confusão de papéis entre o MP e o Juiz (melhor dizendo, substituição do MP pelo Juiz, porque o contrário eu nunca vi nem ouvi falar que ocorresse), ocorre por razões mais prosaicas, como se percebe do seguinte diálogo real, que aqui reproduzo valendo-se de minha memória.
“O doutor se importa que a audiência ocorra sem a presença do Promotor?”
“Se me permite, Excelência, prefiro que não, para evitar qualquer nulidade...”
“Então, vou mandar chamá-lo... [pausa] É que ele está aqui ao lado, redigindo umas peças importantíssimas e urgentes, o senhor compreende, excesso de serviço... “
Enfim, uma relação de compadrio, trabalham juntos, vêem-se todo dia, naquela comarca do interior. Provavelmente se frequentam, é difícil, realmente, encontrar uma pessoa de alto nível intelectual nessa cidadezinha.
E os réus lá, nervosos, se entreolhando, acabam relaxando um pouco com esse diálogo. Sentem-se mais à vontade... Esses homens corteses aqui são tão compreensivos, pelo teor da conversa... Acho que irão ser compreensivos também conosco, quando analisarem nosso caso...
Eu também estou cansando disso tudo professor Lenio... E olha que sou bem mais jovem!
Todos parecem perceber que alguma coisa em nossa sociedade não anda bem – o mal não se restringe ao direito/judiciário, acredite! Quer dizer, todos aqueles “contaminados” com o “vírus” da sensibilidade humana! A questão é que outros tantos (a maioria - sempre ela!) já foi vacinada e curada desse “mal”. Portanto, de que democracia estamos falando? Sinceramente, o modelo aí posto, ou praticado no atacado ou no varejo - para ser mais exato, nunca representou tão bem o todo. A sensação que tenho é de que esse “ativismo” aí denunciado, não está naqueles que o praticam, mas nos que o denunciam... É isso, estamos no caminho da involução, o mundo mudou de direção e só agora começo a dar conta!
Queria dizer aquelas conhecidas palavras de incentivo do tipo: “Não desista! Siga em frente! A esperança é a última que morre” etc, mas, não quero ser cúmplice e torturá-lo ainda mais com esses dilemas... Sim, pois é assim que me sinto todas às vezes que leio seus belos textos. Vejo uma espécie de paraíso ao centro e o inferno a minha volta. Penso comigo mesmo: Ou esse cara é de marte – assim como eu, ou padecemos da mesma doença crônica...
Será que essa vacina algum dia fará efeito em nós – a minoria?
É simples. Tem lei que não pega.
A lei do reajuste anual do subsídio, por exemplo, não pegou.
Peço, professor, que continue, pelo bem de todos nós, seus leitores assíduos, a angariar desafetos sim. Além do mais, já lhe disse: você contribuiu para a mudança, pode ter certeza.
Por favor, Lênio, não desista!
Você não tem ideia de como suas colunas e livros iluminam os pensamentos de muitos que antes pregavam a fé no protagonismo judicial. Graças aos seus artigos, e a um livro seu (O que é isso: Decido conforme minha consciência), percebi como o ativismo judicial é anti-democrático e autoritário.
A luta pelo respeito à Lei e à Constituição é árdua e pouco compreendida, mas não há luta mais enobrecedora do que esta para um jurista. Afinal, o "togalitarismo" (ditadura dos juízes) é totalmente incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Sobre a baixa qualidade dos parlamentares não justificar o ativismo, concordo com o senhor: antes viver sob o arbítrio dos legisladores, que mudam a cada 4 anos e que são escolhidos em uma eleição em que eu posso participar (votando e defendendo minhas ideias com amigos, parentes, blogs, campanhas, etc), do que sob o arbítrio dos magistrados.
http://oglobo.globo.com/pais/brasil-resp
O site acima é do Jornal O Globo. Poderão dizer anti governista, a verve, o âmago direitista...
Quanto ao nosso Judiciário, praticamente já cansei de umas e outras, e axilio, oriento clientes à entrarem com petições contra o Brasil.
Vejamos algumas decisões da Corte Interamericana úteis a todos os operadores do Direito.
http://www.corteidh.or.cr/d
Consolidou-se a obrigação de todos os Judiciários de todos os países realizarem ex officio,independente de provocação, e independente do direito interno, o controle difuso, material, de convencionalidade dos atos judiciais.
Em relação ao Brasil tal asserção vem escrita a ferro e fogo no caso abaixo.
http://www.corteidh.or.cr/do
Inclusive em vários parágrafos da sentença a Corte afirma claramente que pode rever, e faz de fato rever procedimentos adotados, inclusive por Tribunais Superiores.
Se eu fosse Advogado do Réu primeiro suscitaria o dever dos Tribunais Superiores realizarem controle difuso de convencionalidade das Leis e da Constituição, e tem um belíssimo precedente.
http://corteidh.or.cr/do
SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2012
190. La Corte Interamericana resalta que, si bien es cierto que en el presente caso se han declarado algunas violaciones a la Convención (supra párrs. 146, 155 y 178), una violación del artículo 8.1. por la presunta falta de imparcialidad judicial de los jueces debe establecerse a partir de elementos probatorios específicos y concretos que indiquen que se está efectivamente ante un caso en el que los jueces claramente se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales.
(...)
por unanimidad, que:
6. El Estado es responsable por la violación de la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo 8.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, respecto a la investigación disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los párrafos 234 a 237 de esta Sentencia."
A propósito, não é sugerir o que não faço. Tenho processo no STF onde prequestionou em embargos de declaração a violação da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos pela jurisprudência defensiva, esta história de Tribunais Locais não permitirem subida de agravos, e o STF bater palmas. Viola os artigos 8 e 29 da Convenção, por que não se pode retirar o duplo grau de jurisdição disposto pela Lei em prejuízo do ser humano. O CPC diz que cabe ao STF analisar por fim a admissibilidade de recursos, e o próprio tribunal local decidir por último, espero resposta do STF para peticionar na CIDH...
Apenas para colocar uma questão, contra aqueles que afirmam que a Corte Interamericana não se intromete e não modifica sentenças dos juízes nacionais.
Jogando na busca o nome, se encontra a totalidade da sentença. Como Advogado do Réu onde o Juiz interrogou, e condenou, eis um belíssimo caso para pesar sobre o Brasil. Precedentes, abaixo mais um, de que a Corte Interamericana determina aos Estados a tornarem sem efeito condenações de seus judiciários.
CASO KIMEL VS. ARGENTINA
SENTENCIA DE 2 DE MAYO DE 2008
(...)
Y DECIDE:
Por unanimidad que:
7. El Estado debe dejar sin efecto la condena penal impuesta al señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos de los párrafos 121 a 123 de la misma.
8. El Estado debe eliminar inmediatamente el nombre del señor Kimel de los registros públicos en los que aparezca con antecedentes penales relacionados con el presente caso, en los términos de los párrafos 121 a 123 de esta Sentencia.
(...)
11. El Estado debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado (supra párrafos 18, 127 y 128) se corrijan para satisfacer los requerimientos de
seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
Prof. Lênio,
Nao desista. Seus textos iluminam muitos que compartilham perplexos os mandos e desmandos do judiciário, e a engenharia hermenêutica vale-tudo.
Siga em frente. Somos muitos.
Fico feliz de ler esse artigo porque me dá a grande esperança de não ser o único que detesta o Ministro Joaquim Barbosa e tudo o que representa.
Certa vez ao ser julgado na OAB lembro-me de um furioso Conselheiro que, de pé, batia no peito e dizia: EU NUNCA ERREI.
É isso, tem gente que acha que nunca erra, que sabe mais do que o legislador que fez a norma, que tem o dever de ser mais realista do que rei para solucionar os problemas do reino, de resto constituído por idiotas.
Espero que esse que se atreve a continuar dizendo que o rei está nu não se canse de denunciar a nudez que nos envergonha: do juiz inquisidor.
Mas há uma razão para tudo isso: a velha busca pelo poder político mediante a supremacia de uma elite que se organiza em torno de uma ideia qualquer.
Nos dias de hoje são tão comuns comentários ácidos ou insultuosos que quero elogiar não apenas colunista como também os comentaristas pelos textos consistentes e mesmo acrescentadores de informação.
Uma boa reflexão pode ser encontrada em Carlos Santiago Nino, "Um país à margem da lei", Ariel, Buenos Aires.
Excelente texto. Não desista PROFESSOR. ACREDITO QUE VALE A PENA LER A REFLEXÃO ABAIXO:
"Queres vencer? Conserva-te íntegro.
Trabalha sério, confia nos resultados. Vais
desagradar a muitos, que farão de tudo para
te desconstruir no que tens de mais
inalienável, que é tua honra. Reforça a
couraça para as pedradas, que não serão
poucas. Ao fim, lá no fim, quase no acabar da
história, quando estiveres muito cansado,
resiste, prossegue. Vencer cansa. E vencerás.”
Édson Vidigal – Ministro aposentado do STJ
Parabéns pelo brilhante artigo Lênio.
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Agem assim pela certeza da impunidade.
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Muitos anos atrás, era comum juiz de primeiro grau praticarem atos absurdos.
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Agora, cada vez mais, é regra no Tribunal.
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Tenho um caso, em que na fase de execução, o juiz emitiu 5 ordens de cumprimento de sentença. A parte não só não cumpriu como não justificou.
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Ora, a Lei é clara que, em não cumprindo ordem e NÃO justificando, haverá aplicação de multa, dentre outras medidas.
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Está na Lei. Não cabe ao juiz achar se deve ou não aplicar a lei em caso de não justificação. Trata-se de ato vinculado que passa longe do poder de livre convencimento do juiz.
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PASMEM. Apesar dos meus pedidos de aplicação de sanção, o juiz disse que não irá aplicar multa nenhum pois ACHA que a empresa pode estar em dificuldade. Isso não é uma piada. É verdade.
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O caso vai para a Corregedoria E CNJ.
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Este juiz está cometendo infração ético-disciplinar (art. 35 LOMAN - deixar de cumprir a lei...)
(CONTINUAÇÃO)...
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Contudo, o que temos visto é uma justiça (assim mesmo em minúsculas, porque há muito perdeu a dignidade de ser referida em letras capitais) “Mandrake”, composta por magistrados “Mandrakes”, que perderam todo o pudor em utilizar toda sorte de truques e outros expedientes ilusionistas para decidirem com desfaçatez por meios de passes de mágica do tipo “Abracadabra”, tirando da cartola, ops!, debaixo da toga um ou vários coelhos, conforme conveniências nem sempre reveladas. A lei... ora a lei, é conversa para boi dormir. Vale o que querem os órgãos jurisdicionais. Uns querem uma coisa, outros, outra... E “la nave va”.
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Argumentação séria, racional, que reclama o pudor da razão... isso já não nos pertence mais. A justicinha brasileira mais parece uma arena de vale tudo em que qualquer panaceia pode ser aplicada. O direito deixou de ser razoável porque já não segue mais os trilhos da razão racional que não receia contrariar a própria afeição. Nunca o direito esteve tão debilitado e tão mutilado...
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Lênio Streck sintetiza denodadamente e de forma brilhante o que muitos, como eu e os comentaristas que me antecederam, pensam e não se cansam de denunciar.
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O direito no Brasil virou o resultado de uma grande Babel. A lei, malgrado seja escrita em vernáculo, parece ser impregnada de um código cifrado cuja chave para decriptografá-la somente uns poucos iniciados têm acesso, mais ninguém. Apesar disso, todos continuam a ser julgados como se conhecessem o exato conteúdo transportado pelas normas jurídicas, afinal, ninguém se escusa de cumprir a lei alegando desconhecê-la, pois não?! E “la nave va”.
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Não é só de filosofia que os operadores do direito se mostram carecedores. Antes, é de gramática, linguística, filosofia da linguagem, lógica, retórica, teoria de argumentação, interpretação de texto, pois a lei, toda lei, somente poderá ser considerada como portadora de conteúdos vinculantes se for escrita numa linguagem compreensível por aqueles a quem se dirige, os seus destinatários.
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(CONTINUA)...
Como se ve, a Jurisprudencia patria consegue ter audacia de readequar as regras e principios do nosso ordenamento juridico a ''conveniencia e oportunidade'' de cada julgado. As inovacoes trazidas nos ultimos pelo Legislador na seara processualistica penal teve como papel primordiar fortalecer o sistema Acusatorio, extirpando em alguns dispositivos remanescentes no CPP que se regia pelo sistema inquisitorial - como era o caso do art. 212 do CPP -. No sistema acusatorio, o papel fulcral do Magistrado e fiscalizar as regras do jogo e, em algumas situacoes excepcionais, atuar no processo de forma imparcial, no intuito de consubstanciar o devido processo legal, o contraditorio e a ampla defesa. E a inovacao trazida pela Lei n. 11.690-08 ao art. 212 do CPP foi nesse sentido: cabe as partes a producao das provas em audiencia, por meio de inquiricao direta das testemunhas (direct examinatiorn), incumbindo ao orgao julgador apenas complementar circunstancias elementares ao julgamento da acao penal.
Infelizmente, a doutrina cada mais vez ensina aquilo que os Tribunais Superiores decidem, sem um minimo de juizo critico sobre estes julgados, - como bem destacou o eminente professor LENIO STRECK -.
Ai surge os perigos diantes de decisoes isoladas - como e o caso do julgamento do Mensalao (AP-470) -. Agora, os livros especializados publicarao que os embargos infringentes no processo penal e um recurso exclusivo da defesa, destinado a recorrer de decisos oriundas de tribunais (tjs ou trfs) ou do STF (e tao somente este!). Ou seja, um Governador de Estado ou desembargador estadual que estiver sendo processado pelo STJ nao tera direito a este recurso, mas um Senador julgado pelo STF tera direito a este recurso. Ai, pergunto: isso nao viola o principio da isonomia?!
No Direito e nas Ciências as boas cabeças acabam deixando o país, diante de tanta estupidez. O que acaba contribuindo para que a estupidez perpetue-se. Sempre um ou outro têm ataques irracionais de saudades e patriotismo e tentam voltar com ideias novas, mas não suportam a resistência e acabam desistindo, permanecendo nos lugares onde a inteligência é de fato valorizada e a vida é consequentemente melhor.
Acho que o Sr. se sairia bem na Alemanha, tal qual o ilustre colega Luís Greco.
Primeiramente, é sempre um prestígio visualizar seus artigos professor Lênio, mesmo nos que discordo, encontro, a ponto de brilhar os olhos, imensa lógica na exposição de suas ideias. Me pergunto se lerei algum dia, um artigo seu que não venha a me acrescentar muito academicamente!
Enfim, quanto ao assunto levantado, de certa forma em contra ponto aos inúmeros constitucionalistas e filósofos que sustentam unidade e democracia ao se utilizar a legislação de forma positivista, vale lembrar que o Direito costuma ter uma reação tardia às necessidades de uma sociedade. Não é a toa que inúmeras leis venham com "nomes prontos", onde casos específicos respaldaram sua legalidade. Veja bem, trata-se, na verdade, de uma questão de escolha. Eu por exemplo, prefiro essa judicialização do ordenamento jurídico! Me chame de antedemocrático, de adepto da insegurança jurídica, do que for, mas nenhuma legislação começa e termina com a sua publicação, pelo contrário, ali começa a integração e a parte fundamental de um dispositivo legal. Eis o papel democrático (a meu ver - é claro) do judiciário alheio a aplicação strictu sensu das leis.
antidemocrático* oO
Não entendo uma coisa: Se o juiz é imparcial para não poder inquirir da forma que bem entender, por que ele deve não aceitar as perguntas que induzem a resposta? Por essa ótica, durante toda a instrução, o magistrado deve ficar parado como um pássaro empalhado, para só ganhar vida na hora que o processo está concluso para sentença. Ora, se existe equívoco na interpretação desse dispositivo legal pelos Tribunais, é certo que a sua interpretação do artigo (por mais literal/gramatical que ela seja), ao impedir a realização de perguntas que induzem a resposta, também é equivocada. Aí sim, isso considerado, tenho que concordar que todo o dispositivo legal em comento está equivocado, porquanto somente produz interpretações errôneas, sejam elas defensivas, sejam elas acusatórias. Desta forma, assumindo que nossas leis e interpretações são um lixo, chego a uma conclusão indagativa (se é que isso é possível): Para que respeitamos as leis escritas?
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