O pamprincipiologismo em terrae brasilis
Em 2010, junto com Ferrajoli, fiz a conferência de abertura do grande Congresso Bianual da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), em Curitiba. Lembro-me que Ferrajoli ficou impressionado com o tema que apresentei: o pamprincipiologismo em terrae brasilis. Disse ele ter dificuldade em acreditar que “fomos tão longe em nossa criatividade”. Na sequência, ele levou essa temática para um Congresso em Alicante, apresentando ponencia sobre a temática, no debate que promoveu sobre o positivismo e o pós-positivismo (registre-se minha diferença teórica em relação ao positivismo com o mestre fiorentino). Minha luta contra o pamprincipiologismo já vinha de antes dessa conferência, é claro. Havia feito uma longa lista de princípios que não passam de álibis teóricos, despidos de normatividade.
De todo modo, como deixo explicitado em Verdade e Consenso e no novo Jurisdição e Decisão Jurídica, não é a imperatividade da lei (juiz como “boca da lei”) ou a criatividade (sem limites) do intérprete que se constituem como “inimigos da autonomia do Direito” e da democracia, mas, sim, as condições pelas quais se dá a atribuição de sentido no ato interpretativo-aplicativo.
Essa temática dos princípios, aliás, é sedutora. Veja-se o que escreveu a respeito, há poucos dias, Mauricio Saliba Alves Branco. Não é necessário falar a respeito do que disse o referido articulista, que cai na armadilha do pamprincipiologismo e na esparrela dos “valores”. O leitor atento Sergio Niemayer matou a charada, com um certeiro comentário postado no mesmo dia do artigo (clique aqui para ler).
A angústia epistemológica
É evidente que em uma coluna não dá para explicar isso tudo. A função da coluna é levantar problemas e aguçar o senso crítico dos leitores. Se a coluna alcançar isso, já é sucesso. Ou seja, a função da coluna é provocar “angústias epistemológicas”. E, a partir do des-velamento da angústia, deixar que cada angustiado vá tratar dos gaps epistêmico-hermenêuticos resultantes dessa des-coberta.
Como venho referindo, o pamprincipiologismo tem origem complexa. Resumidamente, diria que vem da simplificação da tentativa de superação do velho positivismo. Expliquei isso na coluna passada, na parte das cinco recepções. Acrescento, apenas, ainda, que tudo isso tem origem na aposta na discricionariedade, cuja origem bem definida em Kelsen e Hart, tinha o objetivo, ao mesmo tempo, de “resolver” um problema considerado insolúvel, representado pela razão prática “eivada de solipsismo” (afinal, o sujeito da modernidade sempre se apresentou consciente-de-si-e-de-sua-certeza-pensante), e de reafirmar o modelo de regras do positivismo, no interior do qual os princípios (gerais do direito) — equiparados a “valores” — mostravam-se como instrumentos para a confirmação desse “fechamento”.
O ranço neokantiano e os discursos axiológicos do e no Direito
Aliás, a referência reiterada aos “valores” demonstra bem o ranço neokantiano que permeia o imaginário daqueles que lidam com a dogmática jurídica (com pretensões críticas ou não). De fato, não é exagero afirmar que, em termos teóricos, a maioria dos juristas brasileiros permanece, de algum modo, atrelada ao paradigma filosófico que se formou a partir do neokantismo oriundo da escola de Baden (e da noção de moral convencional).
Ou seja, ainda estamos reféns de um culturalismo ultrapassado que pretendia fundar o elemento transcendental do conhecimento na ideia sintética de valores, sendo que a união de todos esses valores, portanto, representaria o mundo cultural. Chega a ser intrigante o fato de que toda tradição constituída depois do linguistic turn — inclusive alguns setores da filosofia analítica — tenha criticado o objetivismo ingênuo dessa concepção do neokantismo valorativo, demonstrando que a questão dos valores não dava conta radicalmente dos fundamentos linguístico-culturais que determinam o processo de conhecimento.
A própria formação da cultura é algo muito mais propriamente ligado à linguagem e a constituição de contextos significativos do que propriamente ao problema da formação e transformação deste enigma chamado “valores”. Isso fica bem representado na formulação do “paradoxo de Humboldt”: nós possuímos linguagem porque temos cultura ou temos cultura porque possuímos linguagem? Portanto, o discurso axiológico no interior do Direito deveria ter sucumbido junto com o paradigma filosófico que o sustentava. A despeito disso, continua-se a falar — acriticamente, por certo — em “valores”, sem levar em conta a sua conhecida e problemática origem filosófica. Quando alguém fala em valores, tenho tremores. E vejo o direito esfarinhando.
O início da amostragem
“Positivaram-se os valores”: assim se costuma anunciar os princípios constitucionais, circunstância que facilita a “criação” (sic), em um segundo momento, de todo tipo de “princípio” (sic), como se o paradigma do Estado Democrático de Direito fosse a “pedra filosofal da legitimidade principiológica”, da qual pudessem ser retirados tantos princípios quantos necessários para solvermos os casos difíceis ou “corrigir” (sic) as incertezas da linguagem. Veja-se, nesse sentido, uma pequena lista de princípios utilizados largamente na cotidianidade dos tribunais e da doutrina — a maioria deles com nítida pretensão retórico-corretiva, além da tautologia que os conforma:
Princípio da humanidade: Pode-se fazer qualquer coisa com ele. Quem quer ser desumano? O que quero dizer — e esse me parece ser um bom exemplo pelo qual uma palavra pode ser absolutamente anêmica — se os princípios são apenas “valores” ou “mandados de otimização”, como querem, por exemplo, as teorias argumentativas, então, sim, tem sentido apostar em um catálogo infinito de slogans e standards aptos a servir de “capas de sentido” ao Direito. Caso contrário, partindo-se de uma concepção deontológica dos princípios (código lícito-ilícito), a invocação de um “princípio” desse quilate não passa de argumentação retórica.
Princípio da nulidade do ato inconstitucional: magnífico esse “princípio”, não? Sua inutilidade é autoexplicativa.
Princípio da não surpresa: segundo a doutrina e a jurisprudência, esse princípio garantiria a segurança do cidadão contra uma surpresa inesperada. Veja-se que há farta recepção do standard na jurisprudência. Mais uma vez, indago: por que a garantia da não surpresa seria um princípio? E seria um princípio constitucional? Derivado de que e de onde? Ou seria uma construção feita a partir dos velhos princípios gerais do direito? De todo modo, o paradoxo reside na seguinte questão: de que forma uma demanda é resolvida utilizando o princípio da não surpresa? Antes da “violação” do aludido princípio, não haveria a violação de uma determinada regra processual?
Princípio da absoluta prioridade dos direitos da Criança e do Adolescente: Ora, trata-se de um “princípio” que procura “corrigir” e/ou “otimizar” a própria Constituição, que já trata dessa prioridade. Em um universo jurídico calcado no protagonismo judicial e no sujeito solipsista, o referido “princípio” procura eleger, de acordo com a preferência do intérprete, quais políticas públicas, por exemplo, devem privilegiar a concretização dos direitos das crianças e adolescentes. Convalidar o referido princípio seria excluir a condição de deliberação democrática em benefício da centralização desses direitos nas escolhas dos juízes. No fundo, trata-se de um retorno à tópica-retórica, em que esse “princípio” seria um topos. Aliás, uma pergunta: como lidar com a palavra “absoluta”?
Princípio da afetividade: embora esse standard possa ser considerado “fofo” (quem não gosta de que sejamos afetivos?), na verdade apenas escancara a compreensão do Direito como subsidiário a juízos morais (sem levar em conta os problemas relacionados pelo “conceito” de afetividade no âmbito da psicanálise, para falar apenas desse campo do conhecimento). Isso para dizer o mínimo. Daí a perplexidade: se os princípios constitucionais são deontológicos, como retirar da “afetividade” essa dimensão normativa? Trata-se, na verdade, de mais um álibi para sustentar/justificar decisões pragmatistas. É evidente que a institucionalização das relações se dá por escolhas pela relevância delas na sociedade. Ocorre que as decisões devem ocorrer a partir de argumentos de princípio e não por preferências pessoais, morais, teleológicas, etc. No fundo, acreditar na existência deste “princípio” é fazer uma profissão de fé em discursos pelos quais a moral corrige as “insuficiências ônticas” (sic) das regras jurídicas. Ou seja, nada mais do que uma espécie de “terceiro turno” do processo constituinte: os juízes – apoiados em forte doutrina, “corrigem-no”. Aliás, a vingar a tese, por que razão não elevar ao status de princípio o amor, o companheirismo, a paz, a felicidade, a tristeza, enfim, todo o que pode ser derivado do respeito (ou não) do princípio da dignidade da pessoa humana, alçado, aliás, à categoria de “superprincípio”?
Princípio do processo tempestivo: que bom que o processo deva ser concluído dentro de um prazo razoável, não? Alvíssaras!
Princípio da ubiquidade: esse standard interpretativo considera o bem ambiental onipresente, de forma que a agressão ao Meio Ambiente, em determinada localidade, é capaz de trazer reflexos negativos a todo o planeta Terra e, consequentemente, a todos os povos; não só à espécie humana, mas também a todas as espécies de habitantes do planeta. Novamente, vale a indagação: e como se aplica o referido princípio em um caso concreto?
Princípio do fato consumado: na verdade, trata-se de uma variante da segurança jurídica, ínsita ao Estado Democrático de Direito. Não tem, evidentemente, status de princípio. Afinal, princípios obrigam. E no que esse enunciado performativo vincula? Novamente, se está diante da questão: princípios são valores, mandados de otimização ou são mais do que isso? Ora, ora. Se, por vezes, uma situação já consolidada deve ser mantida — fazendo soçobrar a “suficiência ôntica” de determina regra —, isso não transforma a “consumação” de um fato em padrão que deva ser utilizado “em princípio”. Fosse verdadeira a tese e estar-se-ia incentivando as pessoas a descumprirem a lei, apostando na passagem do tempo ou na ineficiência da justiça. Na verdade, é possível afirmar o contrário, isto é, o fato consumado é exceção na aplicação de uma regra.
Princípio do deduzido e do dedutível: segundo consta, esse instrumento retórico trata do reconhecimento do julgamento de causa anterior da qual se pode deduzir (sic) a existência da mesma causa de pedir por uma nova ação. O que não está explicitado pela doutrina e pela jurisprudência é: por que uma “dedução” seria um princípio jurídico? Cabe lembrar que, de há muito, a filosofia — inundada que foi pela linguagem — superou o “dedutivismo”. Numa palavra: admitida, ad argumentandum tantum, a “validade” do aludido princípio, ficaria ainda a pergunta — nos demais raciocínios/interpretações, não se faria “deduções”?
Princípio da instrumentalidade processual: por intermédio desse princípio, que trata do desprezo das formalidades desprovidas de efeitos prejudiciais, autoriza-se o juiz estabelecer os caminhos necessários para chegar a um determinado lugar, desde que não cause prejuízo as partes. Um exemplo é a fixação de multa com caráter inibitório por arbitramento do juiz. No fundo, é uma aposta na tradicional delegação processual em favor da prudência do juiz. O processo deixa de ser considerado um direito (“material”) para ser um mero instrumento para alcançar um fim maior. Pode-se dizer que, no espaço “aberto” por este princípio, localiza-se, por exemplo, a possibilidade do juiz julgar improcedente a demanda (artigo 285-A, do CPC) de plano, pois já teria julgado causa similar, alcançando o fim da celeridade eleito pelo sistema. Ou, com outras palavras, abreviando caminhos. Se o juiz já conhece o fim (resultado), não precisa transitar novamente pelo meio (compreensão/interpretação). A aposta é feita a partir de uma “verdade essencialista”. A instrumentalidade do processo é herança antiga do paradigma da filosofia da consciência (na verdade, de sua vulgata).
Princípio da delação impositiva: esse standard interpretativo tem base (sic) no artigo 6° da Lei n° 10.741/03, que “estabelece” a obrigação da comunicação de práticas que venham a violar garantias estabelecidas a idosos. Mas por que esse “princípio” teria normatividade mais eficaz que a própria lei (que, aliás, estabelece o próprio “princípio”)? Ainda, outra indagação: esse “princípio” se estende a outros crimes?
Princípio do máximo aproveitamento dos atos processuais: por esse “princípio”, apesar da ocorrência de irregularidade processual (p.ex., inobservância do art. 552 do CPC), deve ser considerada a regra segundo a qual o ato não se repetirá, quando não prejudicar a parte. Ora, em que casos esse “princípio” é cabível? Aplicado “principiologicamente”, pode ser uma pedra filosofal para “salvar” atos nulos. Isso para dizer o mínimo.
Princípio da eventual ausência do plenário: A par de seu caráter inusitado, poderíamos dizer que, neste caso, o tal “princípio” poderia ser aplicado, sim, para dar falta a quem não compareceu, se me permitem a blague.
Princípio da cortesia: por ele, quer-se dizer que a prestação de serviço público demanda um bom tratamento do público. Pergunto: poderia ser diferente? E quem não atender bem? Esse “princípio” terá normatividade para demitir ou punir de alguma forma o funcionário? Não querendo ser descortês, mas, qual é a sua efetiva serventia?
Princípio da inalterabilidade ou da invariabilidade da sentença: este enunciado garantiria que a sentença, depois de publicada, não pode ser alterada pelo juiz. Alvíssaras! Um breve exame do Código de Processo Civil aponta claramente para essa garantia. Há regras que a estabelecem. Parece evidente que uma sentença, depois de publicada, não pode ser alterada. Por que esse princípio daria essa “segurança” ao utente? Não seria melhor escrever: está proibido alterar uma sentença depois de publicada? Hein?
Princípio da cooperação processual: esse prêt-à-porter “propicia” que juízes e mandatários cooperem entre si, de modo a alcançar-se, de uma feição ágil e eficaz, a justiça no caso concreto. Mas, afinal, quem deve “cooperar”? E se alguém não quiser cooperar? Será punido? Chicoteado? Convenhamos: em que condições um standard desse quilate pode ser efetivamente aplicado? Há sanções no caso de “não cooperação”? Qual será a ilegalidade ou inconstitucionalidade decorrente da sua não aplicação?
Por enquanto, paro por aqui. Breve haverá mais.
O manual de instruções e o kit “ponderação”
Ouço em palestras e em salas de aula e leio em artigos e livros comentários duros e enfáticos, do tipo: “o direito das regras, da subsunção, do juiz boca da lei, esse está morto, enterrado”. “Hoje estamos na era dos princípios. E o que são princípios? Ora, princípios são valores. O que vale hoje são os princípios”. E mais blás, blás e blás…
Os adeptos de tais teses transformaram a autonomia do direito em um território “fofo”, “dúctil”. Flambaram o Direito. O resultado? Isso tudo que está por aí.
Um dos mecanismos para esse desiderato é o verbo “pamprincipiologizar”. Cada um pode abrir uma fábrica de álibis e enunciados performativos, colocando a grife “princípio”. É um produto cuja venda está assegurada de antemão. No kit, o cliente recebe o manual de instruções, sendo um dos itens “a ponderação”. Na verdade, os princípios, no modo como são apresentados por parte considerável da doutrina e a totalidade da jurisprudência, não passam de topoi. Aliás, o grande problema do pamprincipiologismo é transformar os princípios em topoi. Quem trabalha com a tese de que princípios são valores, não faz sequer uma retórica. Faz apenas uma proto-tópica.
Vejam os leitores que, se substituirmos os aludidos princípios por qualquer palavra com caráter retórico (por exemplo, canglingon), nada mudará, por uma razão simples: onde está a normatividade dos aludidos standards? Onde está o caráter deontológico? Se princípios são normas (dever ser), a par da ausência desse requisito na referida listagem, restaria ainda uma pergunta fatal: qual é a legitimidade de sua constituição? Quem os elaborou? Em que condições? Se princípios são normas, então valem. Mas, e a lei e a Constituição, construídos democraticamente, o que fazer com esse material? Respostas para a coluna.
Encerro esta primeira parte, tudo com base no “princípio da economia de páginas” e no “princípio do máximo de espaço que pode ser ocupado por uma coluna”. E, invocando o “princípio da máxima expectativa dos leitores”, prometo a continuação desta saga “antipamprincipiológica”.
entendendo princípios como valores só diminui a autonomia do direito e a força da Constituição!
Muito boa a coluna professor Lênio.Sempre tive duvidas acerca sobre o que são princípios, e como saber quando e como aplica-los ao caso concreto, acredito que não deva ser uma coisa simples como parece ao saber sobre a pratica jurídica nos Tribunais.Espero que a doutrina brasileira se de conta disso para que os cidadãos não fique ao arbítrio dos julgadores.Estou no 4 semestre de direito e já estudei muitos princípios desde os constitucionais , administrativo , os princípios gerais do direito e assim vai ..sempre me perguntei todos eles são a mesma coisa? ambos cabem no conceito de principio(por que a unica coisa que os professores falam são conceitos , que na verdade não explicam muito bem a questão).
Cumprimento o autor pelo texto. Sobre uma proposta de perfil pós-positivista diversa, menciono a Teoria Complexa do Direito, disponível gratuitamente em ebook em http://acadjud.tjsc.jus.br/e-books e também no www.academia.edu. O referido texto traz uma nova proposta paradigmática para as quatro plataformas básicas da Ciência Jurídica (Fontes, Ordenamento, Normas e Decisão). Segundo tal proposta, inclusive, princípios jurídicos não são consideradas normas propriamente, sem que isto implique regressão ao positivismo exclusivo.
Os escritos do professor Lenio, tal como a presente coluna, desvelam aquilo que se esconde por detrás do nosso imaginário jurídico e da nossa práxis, que ainda encontra-se, em grande medida, presa numa repetição acrítica. O problema não está no princípio, da mesma maneira que não está na lei, entendo que, sob olhar hermenêutico, encontra-se no modo que os compreendemos. Isto é, o direito deve ser invadido inteiramente pela faticidade, de modo que a regra não possa ser interpretada/aplicada (sem cisão) como se fosse tudo ou nada, e os princípios como se pudessem tudo, tornando o direito num amontoado de decisões pragmaticistas que não dialogam, que não constítuem.
(Continua...)
(Continuação)
A saga pamprincipiológica talvez seja um locus privilegiado para estas observações, é emblemático vermos dezenas, para dizer o mínimo, de princípios que apenas repetem quase que ipses litteris mandamentos legais e ou constucionais (será que isto torna a decisão judicial mais legítima?), ou tão anêmicos de sentido que poderiam receber qualquer outro nome sem nehuma repercussão compreensiva. Ademais, temos métodos como a ponderação, sobretudo a versão brasileira, que nos casos difíceis (se é que é possível falar nisso...) apartam-se da discplina legal, criando um espécie de grau zero, em que dois princípios serão pesados na balança do intérprete-juiz. Observem que os denominados hard cases, principalmente nos exemplos didáticos, são de um modo geral, casos em que existe uma projeção jurídica de sentido (princípio-regra/regra-princípio) sendo questionável a utilização da ponderação/balanceamento, somente sob este aspecto, para não dizer dos outros como a persistente aposta na discricionariedade. O direito, como bem fala o colunista, é um fenômeno complexo, e isto impõe um (re)pensar, um perguntar constante, a fim de que seja possível uma construção hermenêuticamente democrática do direito, do paradigma da subjetividade para o paradigma da intersubjetividade, nos quais tanto as regra como os princípios projetam sentido, e nesse contexto podem ser controlados.
Essa comuna veio mais "ilustrada" e mão na massa e dia a dia.
Essa comuna veio mais "ilustrada" e mão na massa e dia a dia.
O princípio passou a ser o coringa do baralho. Serve para tudo, não é? Aí é que mora o perigo! O intérprete começa a inserir suas convicções, opiniões e achismos na decisão. Luhmann, o da Teoria dos Sistemas, explicaria bem essa influência de um determinado sistema em outro, gerando um verdadeiro caos. É uma saída (considerada politicamente correta) par dar um ar de normatividade a uma opinião do intérprete por meio de um standart que se chama de princípio. Foi o que fez aqule juiz de Sete Lagoas (MG) sobre a Lei Maria da Penha. Só faltou dizer que mulher tem que apanhar em homenagem ao princípio da superioridade masculina ou da violação do fruto da árvore do Éden. Sem falar que até no STF tem ministro falando do alinhamento dos astros para conceder ordem em HC. Qual o princípio utilizado? Daí pode-se inventar um novo princípio, não é? Dr Lenio, como sair do caos pelo qual passa o Direito?
Lênio, gostaria de saber sua opinião sobre essa decisão de SP:
http://blog-sem-juizo.blogspot.c
Obrigada!
Esse princípio de instrumentalidade não é mais que a negação das leis processuais. Por ele, o juiz pode seguir seu próprio código, permitindo, por exemplo, que as partes juntem provas documentais intempestivamente, que uma parte não tenha vista de documento juntado pela outra ou que o próprio juiz anexe prova documental à sentença, ou acórdão.
Intriga-me, entretanto, o porquê, depois dessa genial descoberta, querem fazer um novo CPC no Brasil. Não bastaria editar uma lei revogando o CPC vigente (que tem servido apenas para ser negado), com um único artigo que determinasse que o processo seria conduzido de acordo com a vontade do juiz, desde que não causasse prejuízo às partes?
Edevaldo de Medeiros
A grade curricular do ensino jurídico no Brasil ressente-se de uma disciplina própria, dedicada ao estudo da teoria geral dos princípios. Por vezes, o tema é tratado incidenter tantum nas aulas das diversas disciplinas. Em verdade, quando abordados no plano acadêmico, os princípios já vêm “envasados” para o aluno, restando-lhe apenas a aplicação inadvertida em questões-problemas envolvendo os famosos Caio e Tício .
E os princípios se tornaram licenças para positivação do ato de vontade do julgador. Daí se passou a inverter a lógica do art. 4º da LINDB, segundo o qual, os princípios gerais de direito só deveriam ser evocados na omissão da lei, à falta de fonte normativa secundária (analogia ou costumes), mas assumiram posição de destaque tão escorchante que, na rara ausência de um suposto princípio (porque naquele dia bateu uma preguiça de inventar um), o sujeito volta-se à lei.
Lamento o trocadilho, mas não resisti: no direito alienado de hoje, tudo (pan) começa pelo princípio...
Tava estudando um certo tema ligado ao processo trabalhista e me deparei com esse rol de princípios, bem na linha do "panprincipiologismo". Eis a listagem:
.
01. Princípio da simplicidade;
02. Princípio da informalidade;
03. Princípio do jus postulandi;
04. Princípio da oralidade;
05. Princípio da subsidiariedade;
06. Princípio da celeridade;
07. Princípio da Extrapetição;
08. Princípio da Irrecorribilidade Imediata das decisões interlocutórias.
09. Princípio da Identidade física do juiz.
10. Princípio do Protecionismo temperado ao trabalhador.
11. Princípio da Conciliação.
.
Aliás, essa deve ser apenas a escalação dos onze titulares, pois deve haver um banco de reservas maior ainda, bem como muitos outros aspirantes-a-princípio sendo desenvolvidos nas categorias de base.
Professor, vou fazer o mesmo comentário que fiz na página do prof. Alexandre Morais da Rosa: "Aqui, no RJ, participei de um debate em que utilizaram o "princípio do neoliberalismo". Pode isso, Arnaldo? Rsrs... daqui a pouco a law and economics, também, se tornará "princípio"... e a autonomia do direito fica onde??? É o fim!!!". A prática social deve ser interpretada construtivamente e não inventada. Levemos, pois, o direito a sério (Ronald Dworkin). "A percepção do princípio faz com que este seja o elemento que termina se desvelando, ocultando-se ao mesmo tempo na regra. Isto é, ele (sempre) está na regra. O princípio é elemento instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas no direito. Lumen Juris, fl. 258.
Estou aguardando a continuação da coluna "O Cego de Paris". Ou será que você esqueceu?
Digo que hoje as petições e decisões tratam os princípios como se fossem a "a batata frita nas refeições", ou seja, acompanham bem e se adaptam a qualquer prato.
Num baralho todos os jogadores querem a carta coringa para terem vantagens no jogo. No Direito não é diferente. O intérprete quer um princípio (mandado de otimização, segundo Alexy) para fundamentar uma decisão. Aí começam a inventar princípios. O princípio da afetividade (fofo para o prof. Lenio Streck) é nada mais do que transformar a relação paterno-filial em dinheiro (money). Todos querem a carta coringa e aí se inicia o caos, porque a opinião do intérprete vira princípio e ganha uma roupagem de norma jurídica. Olha só que caminho perigoso. Já temos ordem de HC baseada em astrologia (alinhamento dos astros) e juiz dizendo que a Lei Maria da Penha é uma heresia porque a mulher foi a causadora da expulsão do paraíso. Fica a pergunta no ar: aonde chegaremos? Como reverter este quadro de decisionismo baseado em solipsismo (para não dizer achismo)? Ao Dr Lenio o nosso aplauso, pois é um dos que denuncia esta situação, que é preocupante. Parabéns Dr Lenio Streck!!!
Primeiro, relativizaram a lei - que é, por excelência, a expressão democrática do direito -, exaltando os tais "princípios" e combatendo o positivismo como se fosse um espírito das trevas. "Legalista" passou a ser xingamento no meio jurídico.
Só que sem a lei, ou sendo a lei sempre "relativizada" pelos princípios, caímos no mundo do subjetivismo, que, consequentemente, leva ao arbítrio.
Mas muitos do que hoje reclamam, contribuíram no passado com o combate ao "positivismo" e ao "legalismo". O país paga o preço agora por estes equívocos.
Parece que o ilustre professor já foi mordido por algum princípio! É ódio mortal! Ainda pequenino lá no meio da roça eu ouvia os mais velhos se referirem aos desviados da boa conduta como sendo "homem sem princípios". Eu não ousaria contestar os grandes doutrinadores que elencam "princípios como sendo pontos cardeais disponibilizados aos legisladores e intérpretes do direito na eleboração das leis e aplicação do direito ao caso concreto (Pontes de Miranda, José Afonso, etc..) O ilustre articulista deveria fazer algo semelhante com a tal de "Natureza Jurídica" dos institutos. Pessoalmente, não abro mão dos princípios, principalmente na Justiça do Trabalho.
Eis que de repente quero me insurgir contra o notório e tão bem capacitado articulista, que, data venia, admiro e leio com profundidade todas as semanas. No entanto, é necessário pautar um simples questão: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei." Bingo!!! Inciso II, Art. 5º da CRFB/88. Ora, como aplicar determinadas leis a casos concretos que, definitivamente, no nascedouro dessas famigeradas leis, bem sabemos como são feitas e por quais lastros são efetivadas, já nascem desprovidas de critérios mínimos de aplicabilidade? Eis o motivo pelo qual buscamos nos princípios tais respostas! Como levar para dentro dos presídios quem furtou uma simples barra de chocolate? E a lei prevê claramente que tem que ser preso. Agora, seria plausível, para não adentrarmos na retórica dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levarmos para dentro dos presídios os furtos de coisas alheias móveis que tenham um valor irrisório? Daí, nasceu o princípio da bagatela! Bingo!!! Que bom que fomos socorridos e somos ainda, por vários outros princípios que não nos deixam engolir "goela" abaixo, quaisquer leis que são tramitadas como fossem "rolos compressores" e que não buscam, efetivamente, o bem social. Pois bem, caríssimo Lênio, deixo a minha pequena e irrisória manifestação em dizer, sim, que os princípios são ainda de extrema utilidade em vários segmentos de nosso tão versátil Direito.
Os princípios são, hoje em dia, cartas brancas para o juiz decidir o que quiser, independentemente da Lei e de "meras regras" constitucionais.
Ora, se a Lei é ruim, que seja modificada pela via democrática. O que não é dá é pra transformar cada juiz em um Congresso inteiro, com o poder de revogar leis ao seu bel prazer usando algum princípio semanticamente aberto.
O comentário abaixo diz que se não fosse pelos princípios o "ladrão de barra de chocolate" iria pra cadeia. Que eu saiba o Código Penal não diz isso, admitindo a incidência de privilégio pelo pequeno valor E a conversão em pena restritiva de direitos.
Enfim, temos que concluir: ou vivemos em um Estado de Direito, onde o DIREITO POSTO é de observância obrigatória, inclusive e principalmente pelos juízes, ou vivemos em um ToGalitarismo, em que podemos rasgar nossos livros, as leis e a Constituição, porque no final o juiz vai decidir o que quiser e fundamentar em qualquer princípio que lhe sirva como desculpa...
Você lê "profundamente" as colunas? E mesmo assim, indo ao fundo, ao âmago, ao cerne do pensamento do articulista, mesmo assim, não fostes capaz de compreender que ele em momento algum afirma que princípios são o problema, ou que são desnecessários, ou que devam ser expurgados. Pelo contrário. Devem os princípios serem dotados de normatividade, eficácia, pois senão virão meros chavões, e de tanto fazer mal uso deles acabarão por ser desprezados, ou, ao oposto, acabarão por servir para burlar a própria lei.
Através dos princípios é que se faz a Lei. Ocorre que, muitas leis são omissas ou mesmo devido a erro do legislador não atende ao fim a que se destina obrigando o julgador a utilizar os princípios e isso já é previsto em nossa legislação. Os uso dos princípios em uma decisão pode promover injustiça quando a decisão trata de confrontos de princípio visto que ao optar por um determinado princípio para fundamentar uma decisão, a decisão pode não ser justa, apesar de legal. Isso ocorria, no caso de contratos de locação residencial e havia idosos e crianças residindo no local quando a justiça decidia contra o locador em ação de despejo.
Com o devido respeito às posições alheias, mas por honestidade acadêmica e pela necessária existência do diálogo/debate de ideias, acredito ser imperiosa uma reflexão acerca de alguns comentários neste espaço veiculados. Observa-se um posicionamento no qual certas perspectivas teóricas sobre os princípios não poderiam/deveriam ser questionadas diante envergadura de quem as produziu, e que não abriria mão do uso dos referidos standarts, como se o articulista assim o fizesse. Noutro comentário, tem-se uma manifestação a respeito da imprescindibilidade do princípios para corrigir a lei que por vezes teria sido produzida em condições questionáveis e ou desprovidas de critérios mínimos de aplicabilidade. Conclui dizendo que os princípios ainda são de extrema utilidade, dando a entender, como foi um post crítico, que o colunista acreditasse em posição diversa.
(Continua...)
(Continuação...)
De início, é importante destacar que precisamos nos afastar de um dogmatismo assentado na autoridade do jurisconsulto. Não obstante, as efetivas contribuições dos aludidos juristas estes, como qualquer outros, podem apresentar equívocos ou minimamente perspectivas parciais sobre certos temas. Em outras palavras, quem quer que seja, ao produzir teoria jurídica, ao doutrinar, devem ser lidos de modo crítico, a fim de que seu acolhimento ou rejeição possuam um embasamento racional\razoável. Como coloquei em posts anteriores, a crítica hermenêutica do direito desenvolvida pelo colunista, propõe um (re)pensar não apenas para os princípios como também para as regras. Ou seja, tem-se um afastamento da concepção de que a lei seria aplicada “goela” abaixo, já que esta não é um prêt-à-porter, um enunciado objetificado, autosubsistente, não é um conceito sem coisa. Assim, a aplicação dos princípios não se fundamenta numa função corretiva para alguns casos diante da insuficiência da regra (conforme dispõe a LINDB). Os princípios estão ou deveriam estar de modo explícito ou implícito em todas as decisões judiciais juntamente com as regras, pois representam a comum-unidade que estamos inseridos. Dworkin nos ajuda a entende isto (community of principle). Dito estas palavras, o colunista não é contrário a utilização dos princípios, não abre mão deles (salvo os pseudoprincípios), ao contrário, compreende a importância de tal forma que posiciona-se contra determinadas vertentes teóricas que mais ajudam a destruir ou fragilizar aquilo que os princípios estariam a (re)contruir no nosso modo de fazer e pensar o direito.
Atentemos para a questão de que o articulista não é contra os princípios no mundo jurídico. Ao contrário, a crítica do professor é que, com o advento da “era dos princípios constitucionais”, grande parcela da comunidade jurídica optou por considerá-los como um mero sucedâneo dos velhos princípios gerais do direito ou, ainda, a “positivação dos valores da sociedade”. Desse jeito, facilitou-se a criação (isso, criação!) de todo e qualquer tipo de princípio, sendo eles inventados tantos quantos necessários para que pudéssemos resolver os “casos difíceis” ou corrigir as incertezas da linguagem. Ao fim e ao cabo, o professor critica o modo como, no Brasil, a vulgarização dos princípios acabou fragilizando a própria Constituição (basta dizer: princípio “tal” e resolvido o caso). Contra essa visão chamada de “pamprincipiologismo”, no posfácio de Verdade e Consenso o autor explica que os princípios são importantíssimos e devem ser entendidos como fechamento interpretativo contra subjetividades, retirando seu conteúdo normativo de uma convivência intersubjetiva que emana dos vínculos existentes na moralidade política da comunidade. Isto é, os princípios, na perspectiva da Crítica Hermenêutica do Direito, são normas, portanto têm um caráter deontológico, e por isso são elevados ao “status” de constitucionalidade, “facticizados” por toda a comunidade política. Princípios não abrem, mas sim, fecham a interpretação. Abraços!
Creio que o pior de tudo isso é que os verdadeiros princípios jurídicos, os que realmente existem na doutrina, são válidos e abalizados, estão mortos e enterrados nos tribunais.
Nos idos tempos, ter princípios significava ter "postura", ter "posição definida", enfim ter uma história de vida e uma forma pela qual portou-se durante a vida. Era coisa séria. Agora os achamos por aí, descobrindo-os e os desvelando nas ruas e nas praças por onde andam apresentando-se exatamente para serem descobertos. É o direito em busca do sucesso. Já dizia o Prof. Calmos de Passos que quando o jurista inventa/descobre um "novo" vocábulo sente-se como uma mãe que dá a luz. Imagine-se ao descobrir um novo princípio?
Prof. Lenio,
Parabenizo-te pela coluna. A indico para todos os estudantes de Direito que conheço. Na praxe forense diuturnamente tenho me deparado com o desrespeito ao que está claramente disposto na lei (principalmente na 8.213), sob os mais variados argumentos ("princípios" principalmente). Ultimamente, no entanto, tenho notado que a prática de não se cumprir a lei (aquilo que democraticamente se estabeleceu) tem ganhado o requinte da absoluta ausência de fundamentação, com base naquele ardiloso argumento de que o julgador não precisa refutar um a um todos os fundamentos deduzidos pelas partes. Indago-te: falta muito para se instaurar uma crise generalizada entre os Poderes?
Professor,
Primeiro veio Hamurabi, depois Parmênides, Platão, Aristóteles, Cícero, Gaio, as institutas. Depois os pandectistas.
Quem sabe não seja hora de parar de buscar nas ideias soluções e sim na efetiva investigação da realidade. O direito, não é uma realidade natimorta, formalizada numa ideia absoluta e universal, mas é uma realidade que fisicamente transcende a outras realidades cujo objetivo resulta numa visão melhor do real. A realidade é uma formalização impressiva do real, ela pode transcender para uma nova realidade atualizada respectiva ao real (e não relativa!). Vide: Xavier Zubiri.
Veja o que disse Ihering - sobre a proliferação das pestes principio-lógicas:
Para um jurista moderno deseja-se a construção, como se deseja a crinolina para uma senhora que quer freqüentar a sociedade. Quem inventou esta moda, não saberei dizer. Consta-me. entretanto, que houve, sem
mais, quem fez a construção da construção. e dela fixou os cânones,criando, para a execução desse trabalho, um plano novo do edifício da
jurisprudência superior. Abaixo se faz o trabalho grosseiro: a matéria—prima aí é selecionada, preparada, limpa; numa palavra, interpretada.
Depois passa para o plano superior, às mãos especializadas de artífices engenhosos, que a plasmam e procuram conferir-lhe forma artístico-jurídica. Quando a encontramos, a massa inerte se transfigura, torna-se coisa viva; e por uma espécie de fenômeno místico, a matéria, como um dia a argila prometéica, se anima: o homúnculo jurídico, quero dizer o conceito [princípio], se torna fecundo, se casa com seus similares e prolifera ... (Ihering - citado por Bobbio in Positivismo Jurídico, 2006 ...
Sintomático da concepção desmedida e do uso inveterado de princípios jurídicos que inundam o ordenamento é o que se vê numa miríade de decisões judiciais que, sem proceder regularmente a um exame de sindicabilidade constitucional da regra de direito, ignora-lhe a força normativa, aplicando em lugar da regra um princípio de rechaço que melhor atenda à sensibilidade do julgador. Ao que se sabe, entre princípios e regras não há hierarquia que possibilite preferir uns aos outros para a concretização de direitos, ambos são dotados de normatividade, variando-lhes o espectro fático-jurídico de sua incidência. A hierarquia vem da rigidez constitucional da norma, seja regra, seja princípio.
A par do controle concentrado e do controle difuso de constitucionalidade, inaugura-se um controle solipsista de (des)legitimação das regras de direito: é o controle confuso.
Somando todos estes princípios-que-não-são-princípios-mas-qu
Entendo o texto não como crítica aos princípios, mas sim a afirmação de princípios que não o são, que não passam de invenção, ou fórmula retórica. Na semana passada, vi uma palestra de um juiz federal incluir o princípio da "reserva do possível" entre esses "blá, blá, blás" E do mesmo jeito, princípios ou valores que realmente existem também são transformados em figuras vazias, já que à alegação de que um deles deva ser obedecido, ou foi desobedecido, não se segue uma argumentação que demonstre a infração(ou possível infração) ao princípio, cotejando adequadamente os fatos sobre o qual versa o processo ao conteúdo material desses. Alguns princípios que costumam virar mero elemento de retórica: Princípio da Igualdade(Isonomia), Princípio da Proporcionalidade, Princípio(ou valor) da Dignidade Humana.
Há algum tempo estou "preparando" "justificativa" (SE É QUE PRECISE) que seja apreciada pelos críticos de atos do direito, qual seja, "O PRINCÍPIO DA ESPERANÇA".
Há algum tempo estou "preparando" "justificativa" (SE É QUE PRECISE) que seja apreciada pelos críticos de atos do direito, qual seja, "O PRINCÍPIO DA ESPERANÇA".
Imagino que o Prof. Lenio já tenha uma lista interminável desse princípios-que-não-tem-nada-de-princípio
princípio do venire contra factum proprium.
Parabéns ao Luis Alberto da Costa. Seu comentário fez a turma do aqui escritório rir tanto que chegou a doer a barriga.
Faço apenas a ressalva, quanto ao comentário dele, que não existe princípio do venire, mas justamente o contrário: o princípio que proíbe o venire...
Abraço.
Muita gente vai imprimir a lista de "princípios" para estudar para concursos. Isso sem falar daqueles que vão citá-lo, dizendo que esta definição está na sua coluna.
Enfim, se há um monte de princípios, alguém está escrevendo isso e, talvez, apenas talvez, seja escrito em mestrados e doutorados... E ONDE ESTÁ O PESSOAL QUE FISCALIZA ESTES CURSOS!!!? QUEM AUTORIZA UM CURSO ASSIM?!
Abraço, Professor.
Tens toda razão. Realmente, o termo correto seria "non venire contra factum proprium".
Ao prezado R H Barchilón, fico contente pelo fato da lista ter provocado algumas risadas. Eu também cheguei a rir ao redigi-la. Afinal, isso demonstra que esses princípios-que-não-são-princípios servem pra alguma coisa.
Abraço a todos.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login