Dois bons exemplos
Esta coluna não é “fácil” porque disputa espaço com o voto do ministro Celso de Mello. Espero que sobrem alguns leitores com paciência para lê-la.
No seminário da semana passada, meus alunos do mestrado da Unisinos trouxeram um exemplo para ilustrar, alegoricamente, o problema da crise de paradigmas, a questão do “novo e do velho” e do papel do senso comum teórico dos juristas. Os alunos falaram de Thomas Kuhn: A ciência não se desenvolve pela acumulação de descobertas e invenções individuais, mas por revoluções paradigmáticas, por processos de descontinuidade e recomeço. Assim, quanto mais pessoas eu conseguir convencer acerca dos problemas do velho e sobre as vantagens do novo, mais eu chego perto da ruptura paradigmática. Eis o papel da crítica. Mostrar as vantagens do novo e desvantagens do velho. Mas, é claro, isso não é fácil, porque os exércitos do velho são muito poderosos, especialmente por estarem quase sempre em posição dominante.
Dessa arte, parece-me interessante falarmos da crise de paradigma(s) que atravessa o Direito. As velhas concepções sobre ele obnubilam as novas concepções. O novo não consegue nascer. E nem se impor. Talvez o grande problema resida no fato de que o novo não consegue se mostrar. O velho é tão forte que vela as mínimas possibilidades de o novo aparecer através de algumas frestas de sentido. É como na alegoria do hermeneuta que chega a uma ilha e lá constata que as pessoas desprezam a cabeça e o rabo dos peixes, mesmo diante da escassez de alimentos. Intrigado, revolveu o chão linguístico em que estava assentada a tradição e reconstruiu a história institucional daquele “instituto”, descobrindo que, no início do povoamento da ilhota, os peixes eram grandes e abundantes, não cabendo nas frigideiras. Consequentemente, cortavam a cabeça e o rabo… Hoje, mesmo que os peixes sejam menores que as panelas, ainda assim continuam a cortar a cabeça e o rabo. Perguntado, um dos moradores o porquê de assim agirem: “Não sei… mas as coisas sempre foram assim por aqui!”.
O senso comum traz consigo uma falácia, a do mito do dado. Trata-se de uma falácia realista, de caráter objetivista, em que o sujeito está “assujeitado” à coisa. Não se pergunta sobre o mundo. O mundo está dado. As coisas são assim mesmo… Nem os macacos escapam desse “problema”, conforme mostraram os alunos. Com efeito.
A alegoria dos sete macacos!
Há uma experiência interessante feita com sete macacos (essa história está na internet facilmente encontrável, sendo que faço, aqui, adaptações). Um grupo de cientistas colocou sete macacos em uma jaula. No meio da jaula, uma escada, e, sobre ela, um cacho de bananas. Quando um macaco subia na escada para pegar as bananas, um jato de água fria era acionado em cima dos que estavam no chão.
Depois de certo tempo, quando um macaco ia subir a escada, os outros pegavam-no e enchiam-no de pancada. Com mais algum tempo, mais nenhum macaco subia a escada, apesar da tentação das bananas.
Então, os cientistas substituíram um dos macacos por um novo. A primeira coisa que ele fez foi subir a escada, dela sendo retirado pelos outros, que o surraram. Depois de algumas surras, o novo integrante do grupo já não mais subia a escada.
Um segundo macaco, veterano, foi substituído, e o mesmo ocorreu, tendo o primeiro substituto participado, com entusiasmo, na surra ao novato. Um terceiro foi trocado e o mesmo ocorreu. Um quarto, um quinto, um sexto e, afinal, o último dos veteranos, foram substituídos.
Os cientistas, então, ficaram com um grupo de sete macacos que, mesmo nunca tendo tomado um banho frio, continuavam batendo naquele que tentasse pegar as bananas. Se possível fosse perguntar a algum deles por que batiam em quem tentasse subir a escada, com certeza a resposta seria: "Não sei… mas as coisas sempre foram assim por aqui!"
Pois então. Que lição tiramos disso? Lembro, aqui, de uma coluna que escrevi no ano de 2012, em que relatei uma experiência. Contei que, depois de uma conferência que fiz sobre o livro O que é Isto – decido conforme minha consciência? um professor-doutor, depois de elogiar a palestra etc., disse-me: “Mas não adianta. Isso é assim mesmo. juízes decidem mesmo como querem. Nada há a fazer”. Pronto. Ali estava o protótipo de uma falácia realista. Pensei: de que adianta, então, estudar direito? Aliás, qual o papel do próprio direito, simplesmente legitimar quaisquer condutas que sejam julgadas adequadas pelo julgador? Tudo nada mais é do que simulacro de democracia oferecido para domesticar a malta? Se cada um decide como quer, temos que confiar na bondade dos bons…
Teremos que nos conformar?
As perguntas que devemos fazer — e responder — são: sobra algo? Ou tudo é mesmo, “vontade de poder”? Fatos não há, só interpretações? Nietzsche tinha razão? Não temos como controlar, nem a partir da lei e da Constituição, “os atos de vontade” dos julgadores?
Vivemos tempos de relativismo. Tudo pode ser e tudo pode não ser. Cada um atribui os sentidos que quer. Mesmo que haja indícios formais apontando para determinado sentido, conformado pela tradição, surge alguém para dizer que “como tudo é relativo”, cada um tema a sua verdade… Afinal, “obedeço apenas a minha consciência”. A questão é: e eu com a sua consciência? Por que devo eu ou a nação brasileira, depender da consciência isolada (solipsista) de um julgador? Ora, não haveria aí uma contradição insolúvel, isto é, se tudo é relativo, é exatamente por isso que não devo acreditar em uma decisão (ou escolha) feita a partir exatamente da… relatividade? Elementar, pois não? Se tudo é relativo, inclusive o emissor da mensagem acabou de dizer algo relativizável… Isso é o que se chama de uma contradição performativa.
Somemos, ao relativismo, o senso comum e, bingo. Eis aí a fórmula para assentar o niilismo. Sim, porque a admissão do relativismo pode estar assentada exatamente no senso comum. Ou seja, é pelo senso comum que se sustenta que “isso é assim mesmo”. E, assim, vamos reproduzindo a vontade do poder… e dos poderosos, do andar de cima. O espaço para a crítica é diminuto. Por isso o status quo é tão difícil de ser alterado.
O erro do jornalista-filósofo
Se busco sustentar que uma decisão judicial não pode ser uma escolha — e daí a minha crítica ao livre convencimento e teses “aliadas” — a resposta é que, queiramos ou não, não adianta fazer nada… “— Isso sempre foi assim por aqui…!” Aliás, que decisão seja (simples) escolha voluntário-ideológica é também recebida com “naturalidade” no campo filosófico. Pensam que o problema está só no direito? Ledo engano. Leio na Folha de S.Paulo coluna do filósofo Helio Schwartsman, intitulada As cabeças dos juízes. Diz ele, depois de falar nos swing justices (juízes pêndulos) de que fala a literatura norte-americana: “Em tribunais, bem como em Parlamentos e na sociedade, a distribuição de opiniões costuma ser mais ou menos equilibrada. Formam-se dois grupos…”. Incrível um jornalista e filósofo pensar que uma decisão judicial é uma opinião… Pior: como se uma decisão de tribunal tivesse o mesmo caráter de escolha política feita pelos parlamentos. Ora, uma decisão não é escolha. Há responsabilidade política do juiz (ou ministro da Suprema Corte). Há que se comunicar ao jornalista que há, no mundo, vasta literatura sobre isso. Aliás, a grande luta das teorias contemporâneas é encontrar modos de controlar as decisões, que, de modo algum, podem ser manifestações e produtos da razão prática… Schwartsman caminhou muito mal. “Naturalizou” algo que temos que combater. Ou seja, a nação não pode ser refém da opinião pessoal de um Ministro. Se ele decide conforme seu gosto, esta(re)mos lascados. Pode até ser que seja assim que acontece… Mas não deve ser assim! Não fosse isso, e os franceses não teriam fundado a Escola da Exegese. E nem os alemães fundado a Jurisprudência dos Conceitos. E nem Habermas teria escrito sua obra… E nem Dworkin… Bem, não é preciso continuar.
O erro do jurista
Preocupa-me, de todo modo, que um jurista acabe perigosamente trilhando um caminho próximo ao filósofo, confundindo decisão com escolha. Refiro-me a Oscar Vilhena, que, em artigo sobre o julgamento do Mensalão, disse: “Como todos os seres humanos, juízes têm intuições fortemente influenciadas pelas suas preferências conscientes ou inconscientes. Muitas vezes são influenciados por fatos aparentemente arbitrários, como hora do almoço. Assim, embora não seja desejável que juízes deem atenção às ruas ou às suas consciências na hora da decisão, o fato é que tudo isso é levado em consideração”.
Pois é. Como referi, preocupa-me não apenas a fala do ilustre e estimado dr. Vilhena, que, perigosa e surpreendentemente, relega a decisão jurídica a uma simples escolha produto da razão prática, como também passo a me preocupar com o almoço dos juízes (acrescento, nessa linha, o trânsito pelo qual passam os juízes, a bronca conjugal, o time de futebol que perdeu no domingo…). Segundo entendi, um almoço ruim pode mexer com a República… Pobre República, portanto. Pobre Ciência Jurídica. Na linha do texto de Vilhena, esperemos que o Min. Celso de Mello tenha feito um bom almoço no dia de ontem!
De todo modo, espero que não precisemos depender de (tantos) fatores exógenos e endógenos para uma decisão jurídica. A teoria do direito deve ter condições para colocar a disposição dos juristas uma criteriologia apta a preservar a autonomia do direito, ou seja, que uma decisão não dependa da subjetividade do intérprete. Enfim, esperamos que não venhamos a depender de ágapes e cardápios dos restaurantes dos Tribunais…
O senso comum e a LINDB
E retorno. As práticas cotidianas do direito acabam sendo uma mistura do voluntarismo e do senso comum teórico. Com isso, não surpreende que no julgamento do Mensalão tenha sido invocada a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), essa lei com nome de chocolate, para sustentar a tese de que o regimento interno não foi revogado. Ou seja, a LINDB passou a ser o parâmetro e não a Constituição (se os embargos ainda “valem”, não é por causa da LINDB, com certeza!). Inclusive sendo parâmetro de interpretação da própria Constituição! Essa mesma LINDB que ainda fala em princípios gerais e “normas legais”. Somente um forte senso comum consegue sustentar o apego ao bem comum, aos princípios gerais e dizer um monte de obviedades, como se não houvesse nada mais importante a tratar em uma lei. Arriscaria dizer que essa LINDB é fruto de uma “improbidade legiferante”.
Na mesma linha: somente o senso comum consegue justificar o atual modelo de provas de concursos públicos e da OAB. Leio que o recente concurso do TRT da Bahia não teve nenhum aprovado para o cargo de juiz. Mas, então, o que estaria acontecendo com as Faculdades de Direito da Boa Terra? E os cursinhos de preparação, presenciais e onlaine (sic), falharam? Foi tudo um falhanço? São burrinhos os candidatos? São tão inteligentes os “perguntadores”? Mas, os perguntadores também não são professores? Houston, Houston, we have a problem. Um leitor da ConJur (advogado Alan Shore) “matou a pau”, ao postar o seguinte comentário: “Como Lenio Streck está cansado de dizer, concurso público hoje não tem mais a função de selecionar o candidato mais preparado para atuar no cargo e com maior conhecimento jurídico, mas aquele concurseiro profissional, expert em resolução de provas. Não é à toa que vários professores de cursinhos dizem que vários alunos, que na faculdade eram medíocres ou péssimos alunos, logram êxito nos concursos mais concorridos. A fórmula é fácil: preparação para RESOLVER PROVAS. Terminada a faculdade, compra-se livros esquematizados, simplificados e mastigados + matrícula nos cursinhos que dão os "bizus" + resolução de questões (pra saber como a "banca pensa" + decoração de informativos = aprovação certa. Resultado = Sentença fundamentado na opinião de Paola Oliveira na revista Marie Claire. É como dizia o saudoso Calmon de Passos = Para o candidato ser aprovado no concurso público, ele tem que emburrecer!” Clique aqui para ler o comentário.
A doutrina se entregou? Ou ainda tem volta?
Tenho denunciado, há muito, que a doutrina não mais doutrina (como deveria). Se não doutrina, o que faz? Simples: presta serviço e se torna caudatária das decisões tribunalícias. Os livros utilizados nas salas de aula, nas bancadas dos Tribunais e fóruns e nos concursos repetem decisões e fazem pequenos comentários. Não discutem “o problema”, resignando-se a discutir “sobre o problema”, como uma falácia realista, repetindo o “mito do dado”. Doutrina ou “doitrina”? Dói quando ouço alguém chamar de “doutrinador” quem simplesmente repete trechos de ementas ou de lei, algumas vezes apenas invertendo a ordem das palavras da oração. Só para exemplificar: Imagine quais reflexões doutrinárias estaria efetivamente fazendo quem, ao dissertar sobre o artigo 5º, inciso LXII, dissesse que “até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ninguém será considerado culpado”? Ou “ninguém será, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, considerado culpado”? Ou ainda “ninguém será considerado, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, culpado”? Gênio, não? Ou, ainda: Já disse o Tribunal X que legítima defesa não se mede milimetricamente; e que agressão atual é a que está acontecendo…
Os concursos públicos e a prova da OAB preferem perguntar sobre a posição de turmas ou Tribunais a respeito dos temas jurídicos. As posições verdadeiramente doutrinárias (e não as “doitrinárias”) perderam o espaço. E, quando indagam, é sobre o que determinado doutrinador (com aspas ou sem aspas) disse sobre… adivinhem? Uma decisão judicial, é claro. Por isso, os estudos aprofundados perderam o seu espaço. Viva o simples. E as simplificações. E os resumos. Mais os resumos resumidos.
Insisto: se o direito é aquilo que o judiciário diz que é, torna-se sem sentido o trabalho de milhares de faculdades e quase uma centena de programas de pós-graduação. Estamos fazendo apenas um simulacro. Um simulacro de enunciados e enunciações. Ficções. Nada mais do que isso. Quem tem dúvida, leia o projeto do novo CPC, que aposta na commonlização.
O voluntarismo venceu
Quando a vontade superou a razão — refiro-me aos movimentos que, dialeticamente, superaram o exegetismo do século XIX — não se poderia imaginar, por óbvio, que, mesmo em plena democracia, as leis pudessem ser desprezadas em nome da interpretação. Pior do que isso, é a atuação pendular da doutrina e da jurisprudência (ou do conjunto de decisões), isto é, quando interessa à vontade de poder (ou à consciência individual do intérprete), a lei pode “valer tudo”. Já quando não interessa, a lei (lato sensu) pode nada significar. A questão é que o utente fica numa situação inusitada, porque não sabe quando o Judiciário julgará respeitando os limites semânticos da legislação, e quando julgará a partir de argumentos outros, como, por exemplo, argumentos meta-jurídicos ou com base em valores que flutuam como “fatores ontológico-objetivistas de correção da lei”.
Isso tudo tem uma agravante. Explico. Também o pretenso exegetismo é uma forma de voluntarismo. Simples, porque, quando interessa, usa-se a “letra da lei”. Mas esse “quando interessa” já é um ato de voluntarismo, do que resulta que a interpretação foi transformada em “vontade de poder”, disfarçada em vários nomes e codinomes.
As raízes do problema?
Bem, as raízes disso podem estar em cinco recepções equivocadas, feitas pela doutrina brasileira, as quais venho me dedicando em palestras, artigos e livros. Não vou explicitá-las aqui, remetendo o leitor, por exemplo, ao recente Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. A primeira foi a Jurisprudência dos Valores alemã, importada de forma descontextualizada; a segunda foi a teoria da argumentação jurídica (Alexy), da qual pegamos apenas uma parte, a malsinada ponderação, gerando um paradoxo: Alexy elaborou-a para racionalizar a irracionalidade da jurisprudência dos valores… Só que, em Pindorama, juntamos as “facilidades interpretativas” de ambas as teses e fizemos uma gambiarra. A terceira foi o ativismo norte-americano, que lá não é um sentimento e, sim, fruto de contingências. Apaixonamo-nos pela tese e, hoje, pagamos o pato, ao ponto de judicilializarmos de tudo, até xampu para calvos e cremes para relações sexuais. Um sintoma disso tudo é o site do Ministério da Saúde, que tem um “manual” para exercitar o ativismo, ensinando como entrar em juízo contra a Viúva… A quarta recepção foi a velha metodologia do século XIX, com alguns puxadinhos hermenêuticos do século XX. Resultado: aquilo que tinha um sentido na Escola Histórica, transformou-se em “modelo” para justificar qualquer decisão no século XXI, o que se pode ver recentemente na decisão do MS 32.326 (caso Donadon). A quinta recepção equivocada foi o neoconstitucionalismo, ao menos na forma de aceitação acrítica do “poder” discricionário para superar o velho exegetismo. Setores do neoconstitucionalismo pensa(ra)m assim: se a moral está separada do direito no positivismo clássico, então coloquemos a moral para dentro do direito… E como fazemos isso? Com o poder discricionário e o uso de princípios, que, nesse sentido, não valores… Resultado disso? Olhem pela janela. Acho que não preciso falar mais do que isso.
De peixes, frigideiras, LINDBs, macacos e outros mitos
Um problema só é um problema se eu souber que é um problema. Um mito só é mito para quem sabe o que é mito. Para quem não sabe, a questão do mito nem se coloca “como” mito. Esse “como” é o elemento hermenêutico de compreensão do fenômeno. Quem não sabe a origem do mito da frigideira (e do rabo e da cabeça do peixe), continuará fazendo o que sempre foi feito. E, como no caso dos macacos, continuará a surra daquele que quiser pegar a banana, mesmo que já não haja o castigo da água gelada. E continuaremos a fazer concursos públicos do mesmo modo. E os livros também continuarão a sua trajetória de minimização da cultura jurídica.
Sempre foi assim e sempre será… A LINDB, mesmo sob o paradigma constitucional, praticamente é uma cópia (mal feita) da velha Lei de Introdução ao Código Civil. Logo há(verá) uma nova tese, ao lado da interpretação de acordo com a Constituição: a interpretação conforme a LINDB. Quero dizer que não considero séria e digna de respeito uma lei que estabelece, no artigo 4º, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, em pleno constitucionalismo, como se princípios gerais fossem a mesma coisa que princípios constitucionais. Também não levo a sério a exigência de se decidir de acordo com o “bem comum”. O que é isto, o bem comum? Nada mais do que um enunciado para flambar decisões solipsistas. Outra: chama-se coisa julgada a causa da qual não caiba mais recursos… Não diga. Que genial, não? Nem o Conselheiro Acácio faria melhor. PS.: antes que algum incauto entre correndo na discussão, registro que, por óbvio, não descarto a importância de uma Lei de Introdução. Entretanto, não tem sentido uma Lei com pretensões de introdução às normas do direito… Como é que é? Introdução às “Normas”? O que é norma para os autores da Lei? E o que é Lei? Lei é igual a Direito? Como assim, cara pálida? O que é isto, a analogia? E os princípios gerais?[1] E por que a Lei de Introdução às Normas do Direito não fala na Constituição? Hein? Paro por aqui.
E sigo, para dizer que, nesse contexto, continuaremos a pensar que os princípios gerais, axiomas do século XIX, são a mesma coisa que os princípios constitucionais. E continuaremos a achar que princípios são valores. Claro. Com isso, podemos fazer um direito mais “fofo”, mais “mole”, mais “flambado”… E quando estiver em jogo uma interpretação mais complexa, deixemos de lado a Constituição e deixemos que o “bom intérprete” resolva tudo conforme “sua consciência”. Felicidades a todos!
[1] A alusão aos Princípios Gerais do Direito na LINDB e em julgamentos pelos Tribunais nada mais é do que a confissão de que não superamos aquilo que se pode chamar de “positivismo excludente”. E isso é muito grave… Mas, afinal, quem se interessa por isso?
Professor, realmente “o véu do ser” que se abateu sobre o direito necessita de uma “clareira”. Afinal, “ o Dasein une universalidade e singularidade, universalidade e contingência; enfim, o Dasein é sempre síntese”. O mensageiro já vem com a mensagem... no conto está o contador. A palavra é ação, pois.
Julgadores deixando de lado a Constituição e resolvendo tudo conforme "sua consciência". Não tinha me dado conta de que estamos diante de um apocalipse jurídico. Já estou estocando alimentos. Salve-se que puder.
Já dizia o velho guerreiro Chacrinha: não vim para explicar, vim para confundir! O excesso da ciência jurídica alonga demais as possibilidades. No meio da floresta há que se construir um caminho, na melhor direção. Quando o ministro Barroso abriu a divergência, dentre outras, ele disse algo a meu ver, muito importante: "faço o que entendo ser o certo". O que é o certo? O certo é aquilo que todo homem veio ao mundo para aprender escolher, depois de aprender também o que é errado. Isso é científico! è empírico. Assim, havendo sinceridade e todos os demais requisitos, a escolha do que seja o certo, certamente será também o justo, mas para os imbuidos do sentimento de justiça; aos demais, nada aproveita ou neutraliza.
Prof. Lenio, o que dizer da postura do min. Marco Aurélio Mello, que que, no dia de um julgamento importante, publica opinião na imprensa (o que por si só me parece antiético, uma atitude aproveitadora), para dizer que a aceitação dos embargos podem ter os efeitos X ou Y? Então, agora, a admissibilidade de um recurso se baliza pelos efeitos que ele poderá ter? Assim sendo, se os efeitos forem os desejados pelo julgador, admite-se o recurso, se não os forem, rejeita-se? Quer dizer que o ministro julga de acordo com suas predileções pessoais, condicionando suas decisões aos efeitos que delas possam advir? Condicionar a decisão aos seus efeitos não seria o mesmo que partir do problema, para depois buscar a "justificação" no direito (ou, pior, fora dele)? Algo do tipo: "vejamos, se eu decidir de forma A, o efeito será X, ao passo que, se eu decidir da forma B, o efeito será Y. Sendo Y, a meu ver, muito melhor que X, busquemos agora algum fundamento que possa respaldar minha decisão Y". É esse o Estado Democrático de Direito que almejou-se construir há 25 anos? Será aceitável que um ministro da Suprema Corte publique opinião, seja qual for, no dia em que outro ministro proferirá sua decisão? Como diria Kelsen: "a democracia não poderá se defender se isso implicar desistir de si própria".
Para quem não viu o que foi dito pelo min. Marco Aurelio, veja-se o link: http://www.conjur.com.br/2013-set-18/mar
Pobre ciência jurídica...
Prezado Professor:
Conta-nos a historia do politburo que, quando algum importante membro de seu quadro falecia, saia uma nota oficial que continha no seu final, os seguintes termos: "O corpo sera sepultado no Kremlin".
Todavia, com o tempo, nao havia mais espaco para sepultar ninguem no Kremlin. Entaum, passou-se a cremar os corpos e a depositar as cinzas no Kremlin.
Um dia, um jovem jornalista, reparou que a expressao utilizada no final da nota oficial, naum condizia mas com a realidade. E encaminhou a nota oficial ao supervisor contendo ao final: "o corpo serah cremado e suas cinzas ficarao depositadas no Kremlim".
Houve muita discussao a respeito, ate o caso chegar a alta cupula e a Stalin, este entaum determinou que as coisas ficassem como sempre foram: o corpo serah sepultado no Kremlin. E a razao? Se naum queremos passar nenhuma mensagem nova a populacao, para que fazer uma alteracao de procedimento que nao teria nenhum significado?
A meu ver, o ditador foi sabio, se naum ha nenhuma mensagem nova que se pretenda significar. Deixe como sempre foi!
A meu ver, a decisaum do Ministro quebra o paradigma de ceder a pressaum popular e a fazer o que esta previsto na norma tipo regra (ALEXY COM DWORKIN), tudo ou nada, juizo de validade da norma, racicinio de subsuncao. Simples e redondo... Mas que quebra paradigma hein?!!!
Prezado Professor:
O Ministro cita um precedente da CADH no sentido de que - até as cortes supremas - estariam sujeitas a observância obrigatória do duplo grau de jurisdição, disse ele que há um leading case venezuelano julgado em 2009. Até onde eu sei - pelo pacto san juan da Costa Rica - é impossível que a CADH - reveja a decisão nacional como corte revisora ou recursal (isto teria que estar previsto num tratado e na CF). Mas, certamente, significa que há uma consideravel chance da Corte Internacional anular a decisão do STF, por violação deste preceito de direito universal (duplo grau de jurisdição). Cumpre salientar que o STF, na ADPF 153, teve declarada pela CADH como contrária a preceitos de direitos fundamentais, o CASO GOMES LUND (guerrilha de Araguaia). Se eu não estiver enganado, muito enganado, o que sinceramente gostaria realmente de estar, estes EMBARGOS INFRINGENTES, acaso não absolvam os réus, será fatalmente declarado incompatível com o r. pacto internacional. E agora o pior de tudo: em qualquer das hipóteses - ganha força a tese politica de Lula _ O mensalão é um f.... As premissas aqui apresentadas estão corretas?
"A Tradição é a personalidade dos imbecis." (Albert Einstein.
Para se ter uma ideia da gravidade da situação, outro dia, num simples exercício de livre manifestação de opinião, postei um comentário despretensioso no Conjur, num ato de reflexão sobre certo tema (embargos infringentes), sem propósito de persuasão sobre a convicção de qualquer outro leitor (redação do tipo subjetiva, sem argumentos de autoridade).
Pouco depois, outro leitor, consciente de que estava fazendo ciência, resolveu advertir-me dizendo que tal assunto mencionado em meu comentário não existia no Google, e que, por isso, estava eu doutrinando.
Não queria crer nisso, Prof. Lênio, mas parece que vivemos em tempos modernos demais para alguém poder concluir que todo tipo de racionalidade deveria passar pelo crivo epistemológico do Google, porque o que não estiver no Google, segundo pensam alguns, não serve ao mundo científico... e se não for o Google, será a mídia, ou a pressão popular, ou a LINDB, ou qualquer outro fator em que se possa ancorar a própria subjetividade, para fazer parecê-la objetiva... isto é ciência ou sinal de que o direito está à deriva no mar da retórica? Wiiiiiilson!!!!!
E as teorias (e práticas) sobre a Constituição?
Caberia ao texto constitucional dispor sobre a matéria da LICC/LINDB? A própria CF talvez seja menos estável do que a LICC/LINDB...
De toda a forma (e não gosto de usar esse termo) o sistema é perverso! Muito feliz a passagem que diz "...os exércitos do velho são muito poderosos, especialmente por estarem quase sempre em posição dominante."
E quem "diz" o direito são os mesmos que doutrinam e passam a ser "endeusados". Não raramente compõem comissões de elaboração de códigos e tal.
Os ensinamentos desses "deuses" se tornam "inquestionáveis" por alunos, por outros julgadores, por bancas de concursos...
Isso é muito evidente, por exemplo, em Direito Público. Certos doutrinadores passam a se posicionar favoráveis a certas figuras políticas. Qual o motivo? A posição é isenta? Busca a efetivação da Justiça ideal?
Basta cotejar seus livros e confrontar seus ensinamentos com a opção administrativa hoje predominante; vê-se que as opções ideológicas e administrativas de certos governantes privilegiam a manutenção de certa "doutrina"...
É o caso de declarar a incompatibilidade da LICC/LINDB com a CF?
Acho que não.
O Direito vigente talvez seja menos ruim que os seus operadores/aplicadores... Isso talvez fique evidente com a terceira fase da AP 470.
"Somemos, ao relativismo, o senso comum e, bingo. Eis aí a fórmula para assentar o niilismo."
Nem acabei de ler o texto e não posso me furtar a comentar essa maravilha de poucas palavras.
Aprendo muito com o Prof!
Creio que quem se interessa por isso são os mesmos que espalham que 2 milhões de reais para atuar em uma corte de arbitragem sejam equivalentes à propina...
V. Sa. distorceu aqui o que eu disse na seção de comentários ao artigo “Cabimento dos Embargos Infringentes é questão técnica”.
O que eu disse foi que joguei uma expressão utilizada por V. Sa. no Google para saber se se tratava de expressão muito falada no meio jurídico. Se fosse (muito falada) estaria lá; é um dado da realidade facilmente comprovável. Tanto é assim que admitirei de muito bom grado a falha do método que propus (jogar no Google uma determinada expressão jurídica) e darei a mão à palmatória se V. Sa. encontrar uma expressão muito falada no meio jurídico que não apareça numa pequisa no Google. O que eu não cogitei ou inferi e, muito menos, escrevi foi que o Google possua alguma ferramente que possibilite o “crivo epistemológico” referido por V. Sa.
Lênio, após passar a ler sua coluna e buscar leitura em seus livros, e na biblioteca virtual da ASAV, mudei a forma de ver o Direito, dando importância para os estudos de teoria da decisão e filosofia. Procuro afastar-me de doutrinas voluntaristas e livros manualescos, apesar de sonhar ser um Defensor Público(temos medo desses concursos)!!! A mudança não acontece da noite para o dia e tenha certeza: o Sr. contribui para tal mudança.
Muito bom texto, e olha que nunca fui um apaixonado por teoria do direito e da decisão juridica na Faculdade. Infelizmente, perdi tempo, mas, após conhecer sua coluna, professor, aproximei-me dos seus escritos e de seus ensinamentos, percebendo a importância de afastarmos de doutrinas voluntaristas e de livros manualescos. O Sr. contribui para mudança, PODE TER CERTEZA!!!!!! PARABÉNS E NÃO DESANIME
Longe de mim querer fazer uma defesa dos "esquematizados". Compartilho da visão do colunista sobre as consequências negativas que advém para o Direito da difusão deste tipo de material. Mas gostaria de interrogar: será que a doutrina que temos -- a doutrina correspondente à nossa tradição -- é muito melhor que os livros "concurseiros" que existem por aí? São mais profundos? São mais críticos? São mais científicos? Afinal, será que nossos doutrinadores têm muito a nos ensinar?
Tenho para mim que nos faltam professores de verdade, doutrinadores de verdade. Enfim, faltam-nos pessoas que acreditem no Direito e em sua cientificidade (e isso, evidentemente, nada tem que ver com ser positivista-normativista). De que adianta haver tantas pós-graduações, se as pesquisas que delas resultam são, em média, de péssima qualidade? De que adianta haver tantos programas de mestrado/doutorado, se eles se destinam a apenas alguns poucos apaniguados/bajuladores? Quantos doutrinadores de nosso país são exclusivamente professores/pesquisadores, e não advogados, juízes, procuradores etc.? Quem, em nosso país, está realmente preocupado em viver para o Direito e a se dedicar integralmente à pesquisa e à docência?
Em suma, o Direito não é levado a sério no Brasil. A doutrina -- mesmo a não-esquematizada -- se tornou aqui algo descartável, apenas um berloque. Nossos doutrinadores são muito vaidosos e amam o argumento de autoridade. Mas falta-lhes senso crítico e rigor intelectual. O Direito de há muito deixou de ser um campo de conhecimento para se transformar em "meio de vida". É claro que há exceções (o colunista é exceção notória), mas a doutrina, no Brasil, mas deseduca do que educa. A mediocridade geral impera, e os esquematizados" são apenas um reflexo dela.
Mesmo que seja uma figura de linguagem. Precisamos é usar nossos juristas ( e temos ótimos na nação ) para pensar em como unirem-se para acabar com a impunidade no Brasil.Esta que é a maior mazela que temos.Com ela sendo trazida a padrões civilizados, tenho a certeza de que teríamos um país muito melhor e mais desenvolvido.
Temos muitos conhecedores do tema, pessoas de grande e densa bagagem jurídica mas poucos efeitos práticos em nosso dia a dia.
Somos um país desorganizado e impune.Queria saber como mudar pois o tempo passa e parece (e sei que devemos ter esperança sempre) haver pouca luz em um túnel muito longo.
Me dá medo toda vez que ouço falar em acabar com a impunidade. Em tese, pune-se quem delinque.
Não seria melhor falar em acabar com a cultura da delinquência, em qualquer grau? Quem tem êxito ao furar a fila, tentará "evoluir" para seguir adiante mesmo se sinal estiver vermelho. Quem passa pelo sinal vermelho, se sentirá apto a tomar "uma a mais" antes de dirigir... E não demorará para que o sujeito comece a dirigir embriagado. Daí para o homicídio cometido na direção de veículo é um pulo.
Só quando a cultura da delinquência não mais existir é que a impunidade será considerada um mal inadmissível.
É uma forma de ver bem interessante. Gostei do seu comentário.Mas cabe aos operadores do direito (talvez a maior contribuição possa vir deles) ajudar para que esta cultura da delinquência (como o senhor bem avaliou)não mais exista no país.
A coluna do professor Lênio é um alento, uma esperança, um refresco, para os que estão cansados de tanto voluntarismo, de tanta gente que acha que os tribunais são casas para fazer justiça segundo as suas próprias convicções pessoais, seus interesses, suas idiossincrasias e preferências. É um alento para aqueles que não consideram a Constituição e as leis "meros detalhes", mas as têm como molduras que os juízes não podem ignorar. Se ignoram, para seguir suas "consciências", seus sensos individuais de "justiça", ou simplesmente para atender amigos e interesses ou por medo (ou vaidade) do que vai falar o jornal no dia seguinte, o resultado é o que temos hoje: insegurança, imprevisibilidade, reino livre do voluntarismo.
Parabéns, professor. Continue na trincheira.
Sobre a experiência com os macacos, apesar de eu não compartilhar de interpretações behavioristas (menos ainda quando radicalmente apegadas a uma leitura input-output), podemos visualizar na nossa sociedade hábitos, costumes, comportamentos que permanecem por mero apego à tradição, ou à crença religiosa, mística, pois muitos têm medo de mudar as coisas e sofrer "castigos" (de Deus, dos pais, dos professores). Além dos exemplos citados pelo autor, poderíamos fazer uma leitura do povo brasileiro enquanto eleitor: parece que nos entregamos ao mesmo derrotismo. Não adianta ir para as ruas; não adianta trocar parlamentares e presidentes e partidos; não adianta acusar a ladroagem; nem mesmo condenar na última instância do país serve para alguma coisa. Então, conclui-se que, no momento da votação, no momento da fiscalização, nos espasmos de exercício da cidadania, as pessoas aderem à convicção imposta pelo stablishment de que nada adianta, e prefere manter tudo como está, porque lhes parece, talvez, mais seguro. A verdade pessimista é esta: se mudar, pode piorar. É essa a nossa atitude atual, aparentemente. E isso se espalha por todas as atividades humanas: não só na política como nas ciências, nas artes, no esporte.
Mas talvez seja difícil mudar porque o sistema foi montado (sutilmente) para evitar mudanças.Alguns membros do establishment intelectual tupiniquim, me parece, montaram um sistema onde poucos ditam regras, não muito claras de preferência, para deixar a todos vulneráveis, perdidos e estado-dependentes.
Nossos critérios e regras são subjetivos e pessoais.Para cada indivíduo o poder estatal atua de forma diferente.
E quando revoltas há, mesmo pacíficas, cuida-se de esvaziar movimentos infiltrando-os com pessoas violentas e sem controle ou regra para a nenhum ponto chegar.
Enfim.Mudar não é fácil no Brasil.
Interessante a comparação com macacos. Nesse microcosmos, as regras funcionam.
Não pode subir na escada e pegar a banana, ponto final. Quem desrespeita a regra é punido, independentemente de saber da existência dela, independentemente de dolo, culpa, presunção de inocência, ampla defesa ou de qualquer outra "atenuante".
O respeito às regras acaba sendo incorporado ao comportamento. Acho que falta isso ao brasileiro. Para que respeitar as regras se não há consequências em quebrá-las?
Quer acabar com esse sistema desenvolvido pelos macacos?
Introduza dois novos indivíduos na experiência. Um para pegar as bananas. Outro para, de alguma forma, impetrar um "HC preventivo" (ou embargos infringentes, como queiram) que livre o primeiro da surra. Pronto! Garantida a impunidade, a prática comum será a divisão da recompensa da burla entre os novatos enquanto que, para o antigo e outrora ordeiro grupo, só sobrarão pelos ensopados.
Se o padrão humano se repetir, as surras serão substituídas pelo conchavo e, em pouco tempo, a Lei de Gerson se tornará o padrão de comportamento.
Aí pode ter certeza que irão faltar escadas e bananas para atender a todo mundo.
Interessante a comparação com macacos. Nesse microcosmos, as regras funcionam.
Não pode subir na escada e pegar a banana, ponto final. Quem desrespeita a regra é punido, independentemente de saber da existência dela, independentemente de dolo, culpa, presunção de inocência, ampla defesa ou de qualquer outra "atenuante".
O respeito às regras acaba sendo incorporado ao comportamento. Acho que falta isso ao brasileiro. Para que respeitar as regras se não há consequências em quebrá-las?
Quer acabar com esse sistema desenvolvido pelos macacos?
Introduza dois novos indivíduos na experiência. Um para pegar as bananas. Outro para, de alguma forma, impetrar um "HC preventivo" (ou embargos infringentes, como queiram) que livre o primeiro da surra. Pronto! Garantida a impunidade, a prática comum será a divisão da recompensa da burla entre os novatos enquanto que, para o antigo e outrora ordeiro grupo, só sobrarão pelos ensopados.
Se o padrão humano se repetir, as surras serão substituídas pelo conchavo e, em pouco tempo, a Lei de Gerson se tornará o padrão de comportamento.
Aí pode ter certeza que irão faltar escadas e bananas para atender a todo mundo.
"Se cada um decide como quer, temos que confiar na bondade dos bons."
Concordo, professor. O juiz não deve julgar conforme sua relativa consciência, porque, senão, ele irá mesclar o que está nos autos com o que ele "colocar" nos autos.
Mas, seu artigo, deixa-me uma dúvida: afinal, quem tem votado conforme o senso comum, o voluntarismo e a livre interpretação no julgamento do mensalão? Quem usou e quem continuará usando artimanhas para decidir como quer no "bendito" caso?
Atenciosamente
Mauro Sampaio
Alicerçado nesse questão da interpretação da CF pela LINDB, parece que houve um propósito para isso. É de se relembrar que o Supremo Tribunal Federal, justamente para este tratado Pacto de São José da Costa Rica, entendeu que foi recepcionado como norma supralegal. Consequência disso é que, como este tipo de norma não tem o condão de mudar a Constituição, mas somente paralisar o ordenamento infraconstitucional (segundo o STF), haverá incompatibilidade entre o duplo grau com o foro de prerrogativa de função, já que este último está previsto no texto da CF.
No entanto, não tendo o STF ventilado esta questão, abriu margem para outra. Tendo efetivamente aplicado este tratado em detrimento da CF, os outros réus que não possuem prerrogativa de função deveriam ter sido julgados em 1º grau, devendo ter havido o desmembramento do processo e cancelamento da súmula nº. 704. Valério Mazzuoli já havia alertado para isso em um artigo publicado (http://atualidadesdodireito.com.br/vale
Abraços.
Como sempre não há necessidade de "chover no molhado"; o subscritor do texto é um excepcional colaborador da nossa imprescindível CONJUR. Admiro o trabalho do Dr Lênio. No entanto, é necessário ponderar que quando se pensou em levar a moral para dentro do direito, eis que surge a JURIDICIDADE. Princípio de inestimável valor para lidar com determinadas questões que a Lei puramente não consegue dar vazão. Ademais, tem-se que a valoração do Princípio da Juridicidade veio a ser convalidado na própria Lei 9784/99; daí, não há porque dizer que a moral não se adere ao direito. Não é preciso olhar tão distraidamente pela janela, basta volvermos para a própria Constituição.
...depois de um certo tempo os corvos vencem o espantalho. E se os espantalhos de hoje impedem a afirmação do direito como ciência, amanhã os corvos, obstinados em seu propósito, retomarão o domínio da razão.
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