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No seminário sobre improbidade administrativa promovido pelo Conselho da Justiça Federal nos dias 21 e 22 de agosto, um dos assuntos pelos quais fui abordado nos bastidores foi a minha diferenciação entre decisão e escolha. Na própria conferência dei uma pincelada sobre esse tema. Em algumas rodinhas, tentava explicar essa minha tese, advinda da imbricação que faço da hermenêutica filosófica com a teoria integrativa de Dworkin. A soma disso rendeu a Crítica Hermenêutica do Direito, que procuro explicar no recente Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Muitos me indagavam se isso não me transformava em um positivista exegético… Candidamente, respondia que não e que isso tem sido explicado por mim já há mais de vinte anos.
Um dos pontos que sempre deixo claro é que o direito, no segundo pós-guerra, assume-se como um novo paradigma. A Constituição virou norma. Observe-se que nos EUA, bem antes disso, é pertinente observar que a Constituição deles não sofreu qualquer influxo direto do pós-guerra; na realidade, o pós-guerra da Europa Continental é o pós-guerra civil dos americanos (sempre é bom diferenciar estas tradições, até porque, por aqui, trabalhamos com ambas).
Sigo. O direito havia fracassado com as duas grandes guerras: genocídios e todos os tipos de tragédias nas e pelas quais o direito nada pode fazer ou resolver. Eis que, transformadas as constituições em norma, o direito assume uma faceta de transformação social. O ideal de vida boa é transportado para “dentro” dos textos. O velho positivismo, que havia cindido direito e moral, agora é (ou deveria ter sido) suplantado pela tese da cooriginariedade entre direito e moral (de novo, uma observação necessária: a discussão norte-americana se dá quase que paralelamente a isso; por lá, o positivismo jurídico ainda ocupa o mainstream, sem essa ênfase toda no anti [ou pós] positivismo).
Isto quer dizer, no mínimo, que a moral não pode ser corretiva. Moral não corrige o direito. Isto também quer dizer que uma decisão jurídica não é uma “questão de moral ou de filosofia moral”. A partir disso tudo, venho sustentando que os juízes tem responsabilidade política. Eles cumprem um papel. Para entender essa questão, basta ter em mente a alegoria ou metáfora dos dois corpos do rei, que aconselho sempre a leitura.[1] E assim por diante (já escrevi tanto sobre isso que hoje sofro de LEER – Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo).
Esta coluna, assim, é somente para relatar um pouco das discussões que venho travando e as que travei nos bastidores do seminário, assim como em outros congressos (como no da OAB do Paraná, no dia 15 de agosto).
Sempre aparece alguém para falar do Michael Sandel, que vende um montão de livros para os juristas. O que é fazer a coisa Certa? perguntará Sandel em um dos seus livros. Em muitos cursos de graduação e pós, estão discutindo os dilemas morais que o professor de filosofia de Harvard levanta, como se isso fosse uma discussão de e sobre o direito. Rechaço isso. Os exemplos apresentados pelo Sandel tais como o “trolley dilemma” (Dilema do Vagão) servem como pontos de partida para a problematização aceca dos sistemas éticos. Ou seja, tem uma finalidade didática e uma abordagem específica.
Para delírio de operadores do direito (estou usando a palavra com um tom um tanto sarcástico, confesso), os exemplos acerca das “escolhas morais” que devem ser feitas fluem como se fossem um bálsamo. A partir dos exemplos de Sandel, já começam as adaptações… E os ativismos… E os decisionismos… E, lógico, as “escolhas” erradas. Claro que as vezes, a escolha é acertada… Mas um relógio parado também acerta a hora duas vezes por dia.
Vem Sandel e diz: você está em um trem que tem pela frente cinco pessoas… mas tem um desvio que pode ser feito, onde está um gordinho… O que você faz? Salva as cinco pessoas, matando o gordinho?[2] Na sequência: e se você está em uma plataforma do trem e este matará cinco pessoas… Mas você pode salvá-las, derrubando um gordinho sobre os trilhos, parando, assim, a trajetória do trem. No primeiro, as pessoas dizem que matariam o gordinho; na segunda, não, porque teriam que empurrá-lo… Ou não. E daí? O que isso tem a ver (diretamente) com o direito? Serve, sim, para discutir filosofia moral e correlatas; mas, para o direito, uma aplicação direta só fragiliza sua autonomia.
Permitam aqui desfazer qualquer tipo de mal entendido: sei que Sandel é um jusfilósofo dos bons. Nada tenho contra o seu célebre curso Justice, no qual trata, em linguagem direta, desanuviada e sem imposturas, do pensamento de gente como Aristóteles, Kant, Bentham e Rawls. É uma prova, aliás, de que clareza e simplificação não são sinônimos. Também, endosso sua postura de tentar resgatar o debate público, em especial o político, das trevas onde se encontra hoje em dia. Ao demonstrar que problemas morais têm repercussão no âmbito político (na construção de uma sociedade justa etc.), Sandel acerta na mosca.
Aliás, também Dworkin — fazendo aqui um brevíssimo “parênteses” — é um autor identificado com essa postura:[3] a de participar ativamente do debate público, tentando ultrapassar a barreira entre a linguagem profissional, acadêmica, e as questões que ocupam a ordem do dia. O seu Is Democracy Possible Here? é um dos muitos bons exemplos disso. Neste ensaio, Dworkin propõe que se faça uma espécie de depuração do debate político norte-americano, polarizado entre Democratas e Republicanos. Dworkin procura estabelecer um common ground entre adversários políticos (e não inimigos) que torne a discussão autêntica e produtiva. Concordamos que valores como dignidade, igualdade e democracia são importantes (ainda que discordemos a respeito do que estes conceitos significam)? Eis aí um bom ponto de partida.
Retomando, eu acho que as lições de Sandel, se bem lidas, fazem (muito) mais bem do que mal ao debate público e, mesmo, à argumentação jurídica. Mas seus exemplos devem ser lidos com uma advertência (deveriam carregar uma tarja): “você, que escolhe se mata ou não o gordinho, não está agindo como um jurista”. O agente moral que deve fazer esta escolha não representa um juiz em sua tomada de decisão enquanto agente público. Desenvolvo isso ad nauseam em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica.
Voltemos ao exemplo do gordinho e à eventual moralidade do assassinato. Sandel utiliza esse problema para ilustrar as posturas utilitaristas. A morte de uma pessoa seria preferível à morte de cinco. Porém, a audiência não consegue universalizar esse princípio: a maioria fica desconfortável em assumir a responsabilidade por empurrar o gordinho nos trilhos; e isso leva a reformular, ou a refinar, o argumento inicial de que a vida de muitos vale mais do que a vida de um só. Não precisamos ir muito longe para sermos apresentados a uma versão preliminar do conceito de dignidade humana, pela qual a vida humana tem uma dimensão não instrumental.
Certo. Mas um jurista não está em condições de fazer este tipo de escolha fundamental (entre o utilitarismo e a dignidade, por exemplo). Para ser bem claro sobre esse ponto: já há um sistema (de regras, princípios etc.) que lhe antecede e que lhe coloca em condições de dizer algo. Ninguém quer saber se o juiz do caso é pragmaticista, consequencialista, ou se ele age com base em princípios morais (quais? de quem?). Melhor dito: o Direito democrático não pode depender disso.
É claro que, dada a cooriginariedade entre Direito e Moral (e o fato de o comando jurídico não poder contrariar o conteúdo moral, apesar de com este não se confundir), o argumento jurídico é, radicalmente, moral (por isso Dworkin irá ainda mais longe e dirá que o Direito é um branch da Moral). Mas a moralidade que o jurista articula quando argumenta não é a sua moralidade privada; não é a mesma que governa suas escolhas pessoais. A moralidade pública e política é outra, e gira, em Estados Democráticos ao menos, em torno de um sistema de direitos. Você tem ou não tem um direito? Essa resposta depende de uma argumentação moral, e o juiz tem a reponsabilidade política de desenvolvê-la de forma adequada. Não depende de uma escolha.
Porque não posso exigir que o Estado me forneça pescoços de galos-índio!
Tenho tentado mostrar esse grau de autonomia do direito. Ele não pode ser corrigido por subjetivismos, seja com que roupagem for, se éticas ou morais ou moralizantes — por exemplo, a autorização de julgamento por equidade, presente também no projeto do novo CPC, jamais poderá significar um álibi para que o juiz se afaste do sistema de direito e julgue conforme critérios morais, econômicos, políticos, etc. Nessa linha, tenho utilizado algumas ilustrações. Confesso, ilustrações duras e até antipáticas. Mas bastante didáticas e isto ninguém pode negar! Por exemplo, um aluno de medicina ou biologia alega objeção de consciência para não frequentar a cadeira de anatomia, onde são feitos exercícios com animais (dissecação). Entra em juízo e pede que a Universidade lhe proporcione um curriculum alternativo. O judiciário concede a ordem. Qual é o problema dessa decisão? Sem dúvida, a decisão é equivocada. Sem discutir o direito dos animais (essa é outra questão), não parece constitucional que o restante da sociedade transfira recursos para proporcionar o bem estar da consciência moral do nosso pretendente a esculápio. O juiz terá que responder a algumas perguntas, como: há um direito fundamental a cursar medicina? Se não há, o pleito não vinga. Segundo: a conduta é universalizável? Um estudante de direito pode alegar problemas morais e não cursar direito penal, por exemplo? E na engenharia, pode o estudante exigir um currículo próprio? E a isonomia, a igualdade, a república, etc…onde ficam? E os recursos, que são de todos, podem ser desviados em favor de um?
Pais que professam religião que proíbe transfusão de sangue levam seu filho ao hospital. O menino está com a vida em risco. Estado grave. Os médicos prescrevem operação com transfusão de sangue. Indagam aos pais que vedam o procedimento. A criança morre. Os pais podem ser processados por homicídio? Este caso ocorreu há pouco tempo. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que os pais não devem ir a júri, porque agiram sem dolo eventual. Qual é o busílis? Os pais têm direito a assim proceder? Vejamos. Não devemos misturar moral com direito e nem religião com direito e tampouco religião com medicina. Os médicos não deveriam ter consultado os pais. Os pais não possuem o direito fundamental a que seu filho não faça transfusão de sangue. Seu direito de crença não vai ao ponto de sacrificar uma vida. Se dermos o direito aos pais de veto a um procedimento imprescindível prescrito por esculápios entendidos no assunto, também teremos que aceitar que, daqui há um tempo, algum órgão público (MP ou Defensoria) ingresse com ação de danos morais contra o hospital que salvou o filho de um casal religioso (na terra da Jabuticaba, quem duvida é louco…). Afinal, poder-se-ia alegar que, ao salvar-lhes o filho, o hospital constituiu um dano moral na vida dos que professam a crença, porque sangue impuro estaria circulando nas veias do paciente (ou algum argumento desse jaez). Exageros meus à parte, nesse sentido o STJ acertou, embora não tenha desenvolvido à saciedade uma argumentação que possa servir para casos futuros. Não basta dizer que não há dolo eventual. Há que fixar doutrina para casos futuros. O direito deve superar a moral e as crenças pessoais em uma coletividade.
Mutatis mutandis, isso se aplica aos casos de pessoas que exigem, judicialmente, que um concurso público seja feito em outro dia que não aquele em que a religião do utente permita trabalhar ou exercer atividades. Ora, não parece que exista um direito fundamental a que o utente faça aquele concurso específico. Por que os demais concidadãos devem transferir recursos para proporcionar o bem estar de consciência de um individuo, isoladamente? Eu e você temos o direito de crer (ou não) no que quisermos: posso acreditar que se engolir três pescoços de galos-índio por dia vou purificar minha alma e assegurar meu lugar aos céus. Mas isso não me dá o direito, caso não tenha eu condições financeiras, de pleitear judicialmente ao Estado que me forneça um caminhão de pescoços sempre que necessitar (leiam o Post Scriptum). Exageros (de novo) à parte, fazer escolhas religiosas implica ônus. Muitos. Mesmo que a Constituição garanta a liberdade de credo, isto não quer dizer que tal direito se converta em direito subjetivo a obter aquilo que acredito para todas as hipóteses.
Numa palavra final:
Há hoje o "imaginário Sandel”, presente na doutrina das chamadas "escolhas trágicas" (sic) que o juiz seria levado a tomar, como se os dilemas morais apresentados fossem os casos difíceis do direito. Nesta linha dizem, equivocadamente: "quem deve morrer para que a decisão judicial em que se determina o fornecimento de leito a X seja cumprida"… Sobre isso escreverei em outra oportunidade. Em conferência que ministrei, meses atrás, aos novos juízes do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), tratei desse assunto.
De todo modo, o ponto é: a impossibilidade de transplantar a filosofia moral, sem mediação, para o Direito — coisa que acontece com quem trabalha com o paradigma das tais "escolhas trágicas", por exemplo. No âmbito judicial o juiz não é um agente moral que age guiado por suas convicções pessoais; diante da responsabilidade política que possui, a resposta jurídica decorre de uma decisão fundamentada no direito. Por isso, venho insistindo que, no direito, temos decisões e não escolhas.
Post scriptum:
Esta é uma coluna conceitual. Trata de uma discussão sofisticada sobre a relação entre direito e moral. Espero que os comentaristas da ConJur não se digladiem em torno dos exemplos que citei. São apenas exemplos para discutir o tema. Já aviso que não gosto de engolir pescoços de galos-índio. Quem não tiver condições de discutir o cerne do problema aqui trazido, não leia até o final e poupe os demais leitores de observações periféricas, ideológicas ou de cariz idiossincrático (algo como “não entendo e não gosto” ou “não gosto do foi escrito porque não gosto do articulista”). Ah: não estou comparando a crença sobre proibição de transfusão sangue com qualquer crendice (de brincadeira ou séria). Cada crença têm o direito constitucional de ser respeitada…desde que não coloque em risco direitos humanos-fundamentais, como, por exemplo, a vida de alguém. Estamos combinamos?
[1] A ConJur trouxe, recentemente, um exemplo de um magistrado que olvidou possuir “dois corpos”, o dele mesmo (natural e representativo da pessoa humana que é), e o do juiz (corpo místico, superior ao primeiro, e no qual se concentra sua responsabilidade política). Ver aqui. Por mais horrendo que seja o crime praticado pela ré (ela ajudou o namorado a estuprar, por várias vezes, sua filha de oito anos e a abusar sexualmente, de outras formas, da filha de seis), não estava o magistrado autorizado a usar palavrões em sua sentença — nas palavras dele: “Eu não sei se eu já disse algum palavrão na minha função de juiz, mas você é provavelmente a puta mais desprezível que eu já encontrei na vida.” A questão vai além da quebra do decoro judicial, pois indica julgamento com parcialidade, apartado da responsabilidade política. Em outros termos: o juiz americano decidiu com base em seus sentimentos pessoais, preso as carências e imperfeições do seu “corpo natural”, deixou de lado o “corpo místico” do qual deve se valer todo e qualquer magistrado no exercício da nobre e difícil atividade judicante.
[2] No exemplo original do Sandel o desvio acarretaria na morte de um trabalhador. Aqui preferi colocar o gordinho por critérios, digamos assim, isonômicos, não necessitando figurar somente na hipótese em que teria que ser empurrado para a morte.
[3] Essas questões vem sendo estudas na Pós-Graduação da Unisinos (CAPES 6). Recentemente orientei a tese de doutorado de Francisco Motta, que, de forma brilhante, faz uma análise hermenêutica da teoria integrativa dworkiniana. Em breve, em livro.
Continuo achando que o Lênio Streck seria uma boa substituição do JB no STF. Ventilaria a "corte". Aguardemos.
Prof. Lênio,
Achei interessantíssima sua reflexão. Semana passada, estava assistindo a aula de "Teoria da Justiça" no Mestrado da UNIFOR, o qual curso, e discutimos a questão do embate entre a crença religiosa e o direito à vida. Um dos meus colegas levantou o tema, e a professora da disciplina explicou que o grande problema é que para os crentes de que a transfusão de sangue os deixaria imundos destrói a pessoa. Ela esclareceu que para aquele que é testemunha de jeová, receber transfusão é como se condenado a vagar pela eternidade sem ter um lugar para ir, ou seja, é melhor morrer que viver com essa condenação prévia.
Concordo plenamente com o que senhor disserta nesta última publicação, Sandel escreve sobre questões morais, não é um manual de decisionismos como muitos querem.
Obrigada pela coluna sempre com postagens pertinentes e reflexivas...
A única questão que me vem a mente é: Como constranger o julgador a manter suas decisões embasadas unicamente no Direito, tendo em vista que a influência de razões pessoais é quase inevitável frente a casos que parecem exigir uma escolha moral? Assim, entendendo que ele mesmo não pôde se auto-constranger, já que não foi capaz sequer de abdicar de fazer uma escolha moral ao em vez de legal, como podemos forçar suas decisões a tomarem o caminho da legalidade?
P.S. Perdoe se estou causando inflamação no seu LEER.
Até concordo contigo Prof. Armando. O problema é que perderíamos muito tempo nas sessões com o LS tendo que explicar seus votos pro Dias Toffoli...
Sou do mesmo entendimento do Professor Armando Prado, o STF precisa clarear seus pensamentos ou melhor precisa de raciocínios coerentes e íntegros. Choque de doutrina, dogmática de exegese! Vejamos recentemente a "sugestão" do Ministro Barroso, que pretende "limitar" as questões de repercussão geral...ora se houver julgamentos claríssimos pelo STF, STJ, creio que não haverá tantas divergências e por tanto não haverá tantos casos de repercussão geral...e não agir de forma contrária, caso contrário, ficaremos sempre tentando matar um gordo para salvar cinco pessoas! Parabéns mais uma vez!
Discussões periféricas? No direito? Será que existem? Ótimo texto, como sempre!
Muito boa a coluna de hoje, o autor se situou no campo que conhece bem e escreveu melhor ainda. Muito bom o texto, com o qual concordo integralmente. Excelente.
Ocupar uma vaga no STF é que nós ficaremos órfãos de suas colunas (provavelmente)
Já que, para ser coerente, o mesmo deverá deixar de opiniar publicamente sobre determinados assuntos.
Deixe Lênio onde ele está. Acho que é mais sadio para ele e para nós leitores.
Paz e bem!
Assim, pergunto, se o Estado de Direito, em especial o Brasil, já não possui elementos capazes de autorizar que todos possam ser tratados de forma isonômica pelo Estado, ou se a isonomia já não integra o ordenamento como elemento capaz de diferenciar os casos excepcionais. Ou, no caso dos adventistas, se o Estado escolheu o sábado para aplicar a prova, não seria adequado tratar com isonomia aqueles que guardam esse dia? Ou podemos imaginar um Estado que, sabendo das crenças de seus súditos, designe determinados procedimentos para serem realizados justamente nos dias de guarda ou festa religiosa?
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Vou além. Seria possível averiguar direitos a partir de uma limitação econômica, pragmática ou consequencialista? Isto é, podemos considerar universalizável ou não um direito a partir das limitações econômicas do Estado ou de um possível direito da comunidade sobre a destinação dos recursos para a coletividade, não para casos isolados? Se um Estado já não investe o que seus súditos precisam para garantir a saúde destes, é devido limitar o acesso ao serviço médico a partir dessa condição fática – o investimento público na saúde?
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Abraço!
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Nicol
nicolasbaldoma@gmail.com
Claro, a questão da autonomia vs. interesse público ou autonomia individual vs. direitos fundamentais não é pacífica, nem mesmo resolvida, mas o viés que vejo em trabalhos que lei me parece equivocado, como se o impasse se desse entre a autonomia de um e o direito fundamental do outro, quando isso não me parece ser possível, mas sim entre "autonomias" de um e outro envolvido, ou entre direitos de uns ou outros envolvidos.
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Pois bem, nessa linha, acredito que o Direito, em um Estado de Direito, só pode ser pensado na medida em que permite conformar a autonomia de todos os governados/jurisdicionados, a fim de que todos possam exercer sua autonomia, como expressão de sua dignidade humana, de forma isonômica, dentro do ordenamento (daí o trinômio do Estado de Direito: legalidade, porque não há Estado de "direito" fora do direito, autonomia, por ser esta expressão máxima da dignidade humana, e isonomia, como elemento conformador da assimetria entre indivíduos).
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Em sua entrevista ao Conjur, o professor considerou que o tratamento experimental, caro, a uma pessoa cuja vida está em risco não seria universalizável nem poderia ser resolvido pela isonomia (quando o entrevistador perguntou da questão do tratamento desigual aos desiguais no caso específico do paciente), por ser, ao entender do prof., um dilema moral.
Armando do Prado, assino embaixo. Só não sei se ser Ministro do Supremo é privilégio ou fardo. (rs)
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Prof. Lenio, costumo defender a autonomia como cerne da dignidade humana (e do próprio Estado de Direito, ao lado da legalidade e da igualdade, compreendida como isonomia) e entendo que minha autonomia não me autoriza ferir a autonomia do outro. O que significa, no caso dos pais religiosos da corrente dos TJ, que suas crenças não podem significar a imposição delas sobre seus filhos (aliais, sobre ninguém).
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Outro exemplo clássico é o de um fornecedor qualquer que nega serviço ou produto a um consumidor que não se adequa, não cumpre ou não professa a mesma crença do fornecedor. A autonomia para escolher suas regras e crenças não se reveste na autonomia de exigir dos demais escolhas iguais às suas, no que, com base na igualdade/isonomia, o fornecedor não pode discriminar qualquer consumidor com base em suas próprias escolhas pessoais, seja elas de ordem religiosa ou não.
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Ou, ainda, para melhor explicar meu ponto de vista, se alguns tiverem autonomia sobre os outros, podendo definir regras aos demais a partir de suas escolhas pessoais, então estaremos negando que o ser humano é dotado de dignidade. Estaremos negando o próprio paradigma sobre o qual construímos o atual Direito e o Estado de Direito.
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Apesar disto me parecer óbvio ululante, como diria Nelson Rodrigues, não vejo na doutrina esta distinção com tal clareza.
O que Sandel faria com o soldado Ryan? Acho que não teria filme. É a moral da instituição militar - todos os nossos soldados devem ser resgatados (O Resgate do Soldado Ryan).
Acho que é a melhor coluna que li aqui na Conjur, desde 2012, quando comecei a acompanhar vários textos.
Tudo já foi dito antes, mas a ordem das palavras nos levam a um grande final, quando fala dos Direitos Humanos Fundamentais, e diz sobre esse esquecido Direito à Vida!
Muito Obrigado!
Abraço.
Eu entrei agora numa livraria online e comprei dois livros do autor.
A moral não corrige o Direito!
Comungo com sua opinião.Uma das melhores (talvez a melhor) coluna do ano.
Esse raciocinio seria aplicado também ao aborto ?
Coluna primorosa. Fomenta reflexões para muitos talheres, a seu modo recordando (e é muito necessário fazê-lo) como o restabelecimento de um common ground para questões quetais forçosamente haverá de se confrontar com - e superar - a sistêmica negação das realidade auspiciada aos raciocínios juspolíticos pelo niilismo hipermoderno.
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A crença na potência irrestrita da "vontade de poder", da qual o pensamento nativo, não apenas o jurídico, faz-se cada vez mais cativo, treme e se avilta ao ler sobre constrições supralegais (ou metalegais) a suas ambições de conformação da "res" ao intelecto. Nega que possa haver qualquer sistema moral concorrente com a dicta do Estado (ou de quem ambicione ou representar, ou substituir-se ao Estado). O julgador que assim se comporta crê prestar contas apenas a um Futuro em permanente deslocamento, seu e seu apenas, e dispõe do estoque comum como que se olvidando das circunstâncias causais de sua acumulação.
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Problema: a cisão que se defende entre o "corpo concreto" e o "corpo diáfano" do magistrado. Temo, com a tradição socrática e, especialmente, aristotélica, que admitir (que dirá incentivar) dita possibilidade torne a problemática em comento insolúvel, de plano. Se o juiz possui responsabilidade política, e possui, forçoso rememorar que o político é a ampliação do ético à melhor disposição dos bens extrínsecos. Não pode - é o Filósofo quem diz - ser político o que não é intimamente ético. A dualidade moral, proposta inicialmente por Maquiavel, é ficção perniciosa, talvez pecado original da justiça hodierna: ou a ordem da pólis deflui do convívio exemplar entre maioria de indivíduos bem formados, ou é porta aberta ao mesmíssimo casuísmo que pretendemos inibir ao exigirmos ratio decidendi universalizável.
Fico realmente preocupado quando vejo que pessoas que são consagradas no meio jurídico expressam opiniões radicais como a demonstrada no texto do Dr. Lenio.
Como a disponibilidade de espaço para este comentário é reduzida, peço desculpas pela forma direta e rude que sou obrigado a utilizar.
Caro Dr. Lenio, suas ideias partem de valores ligados à segurança jurídica em detrimento da razão humana. O Estado serve à sociedade, porém para persecução dos seus fins não pode se afastar da ordem que legitimou sua existência. Só há um Estado que dita normas porque a razão humana o concebe e o legitima, não podendo, portanto, este mesmo Estado suplantar e desconsiderar tal ordem natural das coisas. Acho que o Dr. se esquece das milhões de pessoas vitimadas sob uma ordem jurídica que celebrava a ideia de que o Direito se justifica e se concebe sem levar em conta a ordem natural ou a razão moral. Quando um grupo de pessoas muda de opinião e escolhe não matar o gordinho para salvar os 5 operários, diferentemente da escolha anterior, há expressão da razão humana em detrimento da convenção anterior suplantando-a. Pode-se dizer que a convenção anterior - vontade e opinião da maioria em salvar 5 mesmo sacrificando 1, seria algo similar à lei ser suplantada em razão da ordem natural ou moral. É um bom exercício para demonstrar empiricamente a legitimidade da razão humana e da razão moral.
Assim, só em uma visão positivista radical, ou seja, que não reconhece seque a existência do jusnaturalismo e pós-positivismo, o exemplo de Sandel não tem relação com o Direito.
Acredito que o Direito reflete a moral do país onde está inserido.
As leis que existem nesta ou naquela sociedade refletem os conceitos que a mesma tem diante da vida.
No caso do "Resgate do Soldado Ryan" a sociedade americana ( portanto seu Exército) tem como preceito moral amparar seus cidadãos/soldados. Há a moral de "nenhum homem é deixado para trás".
O mesmo, acredito, serve para o aborto (que outro comentarista indagou à respeito).
As lições de hoje mostram, por minha ótica, o direito como uma ilha cercada por um mar de moralidades subjetivas, destas recebendo (o direito) todo tipo de influxo, mas apenas subsiste verdadeira normatividade nas “terras emersas”. O verdadeiro direito é a terra descoberta, e quanto mais a água sobe, menos direito remanesce, e com isso, menos decisões são tomadas e mais escolhas são feitas, porque já não há mais “terra à vista” a orientar o jurista/comandante, pois não há mais direito. E tudo se torna discricionário e caótico.
Vivemos em tempos de preamar e é preciso jogar a “água” para fora desta “ilha” antes que ela desapareça, e com ela a autonomia do direito.
Se queres “água”, jurista, deve cavar fundo a “ilha”, pois é em suas profundezas que encontrarás o elemento que saciará a sede de justiça, mas não em suas margens onde a “água” é mais periférica e imprópria ao “consumo” jurídico.
Agora fiquei condoído pelos ministros do STF. A presença do Dr. Lenio Streck no STF é ao mesmo tempo necessária e constrangedora para alguns que lá estão, pois, forçosamente, muitos deles aprenderão com o novato, que rapidamente se destacará e, talvez por isso, agora saberemos, agora, quem são os amigos do rei e quem são os verdadeiros notáveis do STF.
Quando um juiz se vê obrigado a decidir se dá ou não determinado tratamento médico caro e o poder público constesta informando que o deferimento implicará não poder conceder milhares de tratamentos de saúde mais baratos a outros pacientes, não estamos diante do mesmo gordinho vs outras 5 pessoas no trilho? Não é utilitarismo também?
Já li diversas colunas do articulista.
Não sou o leitor mais assíduo e confesso e discordei diversas vezes de sua opinião, mas nesse caso concordo plenamente. A confusão entre escolhas e decisão na atividade jurídica é erro cotidiano. Esquece-se da interpretação e dos parâmetros jurídicos, adotando-se em primeiro lugar o julgamento moral e ético da questão.
Boa Tarde,
Valendo-me das palavras de Antônio Suárez Abreu na sua obra A arte de argumentar: gerenciando razão e emoção:
Argumentar é a arte de convencer e persuadir. Convencer é saber gerenciar informação, é falar à razão do outro, demonstrando, provando. (...)Persuadir é saber gerenciar relação, é falar à emoção do outro.(...) muitas vezes, conseguimos convencer as pessoas, mas não persuadi-las. Podemos convencer um filho de que o estudo é importante e, apesar disso, ele continuar negligenciando suas tarefas escolares. Podemos convencer um fumante de que o cigarro faz mal à saúde, e, apesar disso, ele continuar fumando. Algumas vezes, uma pessoa já está persuadida a fazer alguma coisa e precisa apenas ser convencida.
Então, correlacionando a reflexão acima com a relação entre o Direito e a Moral, podemos separar a razão da emoção quando tratamos de questões do Direito? Como tratar a decisão no contexto da argumentação?
Se não me fiz alcançar perdão, mas vejo que a moral afeta as emoções e é um componente da argumentação e da Retórica Jurídica.
Acredito que o Professor Lênio promove algo que anda em baixa no Brasil....Fazer as pessoas pensarem, refletirem.Não, necessariamente, concordarem com ele.
Seu comentário discordante é para lá de inteligente/interessante.Assim como o de outros comentaristas aqui.
Por isso aprecio a coluna semanal do Professor.
Aí Lênio poderá sair da abstração de suas teorias para a concretude dos julgamentos.
A raposa sabe muitas coisas, mas o ouriço sabe uma coisa muito importante... Que as nossas crenças e valores formam um todo harmônico sobre nossas posições escolhidas...
Vejo muitas críticas, comentários para todos os lados todas as semanas, não sei se quer se o prof Lênio lê todos. Enfim, Sandel é um ótimo autor para despertar raciocínios morais em filosofia. Com ele fica muito mais atraente compreender o utilitarismo, a finalidade de nossas instituições, como uma sociedade ajuda seus membros menos favorecidos... Mas eis o busílis da questão todos o criticam mas não enxergam que em suas posições há autores com john rawls, até certo ponto aproveitado por dworkin. E diga-se de passagem direito e moral como branch só em justiça para ouriços (dworkin) se pode entender como funciona...
Em verdade, sandel ensina a construir opiniões tal qual um ouriço, mas daí a entrar na seara do Direito(enquanto ciência) é outro problema. O principal que eu gostaria de ver na perspectiva do debate é a própria moralidade no centro do mesmo. Sim a moralidade política, mas isso quase ninguém sabe que existe, nem se quer estuda. E por que eu escrevo isso? Porque se soubessem um pouco o que significa essa tal moralidade saberiam e entenderiam o peso dos desmandos das decisões judiciais, neste caso ativismos, e ainda mais o descaso do legislativo e do judiciário. Mas como nem se quer tomam consciência dessa moralidade vamos criticar, e vamos fazer o que não gostaríamos que fosse feito conosco aos outros (eis, pra que serve a moralidade, ainda que a do meu exemplo não seja a política). Mas no Direito as coisas já foram postas antes há um sistema de direitos que não pode ficar a bel prazer de quem decide. Porque se for assim não é preciso estudar Direito direito.
Dilema moral resolve-se com imaginacao moral, no amt
Dilema moral resolve-se só com imaginação moral. Enquanto julgador, basta fazer da prudencia o hábito, nunca se escolhe entre duas opções ruins, tal como no dilema de "Sofia" (mãe, presa num campo de concentração é forçada a escolher um de seus dois filhos para ser morto, caso negativo, assassinariam ambos). Este tipo de drama não ocorre numa ordem social justa. O melhor exemplo de decisão moral justa advém da Biblia, em Reis; Salomão, na disputa para saber entre duas, qual seria a mãe real dum nascituro. Diante do dilema, o sabio ameaçou cortar a criança ao meio, mas para decidir analisou de fato o comportamento das postulantes; escolheu a que abriu mão da criança e não em prol da que considerou justa a sua propria decisão. Atente-se na sutileza: não era possível determinar a filiação, nem mesmo concluir realmente qual das duas era a mãe verdadeira só com base no comportamento delas, o critério do rei filósofo foi muito profundo, qual seja: o amor pela criança. Dentro das circunstâncias, utilizou o logos universal do amor. Exemplo precioso, sofisticado e universal. Moral: Mais Salomão e menos sofistas!
Lenio, seguindo seu raciocínio, os pais talvez devessem ser responsabilizados como partícipes do assassinato de seu filho. Ora, os médicos tinham o dever de fazer a transfusão de sangue. Não há dúvida sobre a responsabilidade criminal desses médicos pelo homicídio da criança. Como sabido, quem instiga outrem a cometer um crime pratica conduta típica de partícipe. Se os pais instigaram os médicos matarem seu filho, deveriam responder como partícipes. A salvação dos pais estaria tão somente na excludente de culpabilidade atinente à inexigibilidade de conduta diversa, a qual deveria ser aplicada em atenção ao princípio da proporcionalidade, já que, na hipótese aventada, a norma - "não matarás" - é absolutamente ineficiente (pois não tem efeito dissuasivo contra uma crença - norma religiosa - tão forte).
A coerência entre as diversas fontes de produção do direito é impossível em um sistema jurídico pluralista. Isto não significa que a presença de antinomias ou conflitos autoriza decisões fundadas em "vontade" ou "moral" pessoais. O próprio sistema, para manter unidade e plenitude, oferece critérios jurídicos a serem utilizados pelos julgadores para a solução destes problemas, algo que o Prof. Lenio já diz faz tempo e é uma das suas grandes contribuições para o direito. O texto está impecável, parabéns.
Parabéns pelo texto professor!
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