O artigo 385 do CPP vem sendo há décadas aplicado sem maior reflexão e, o que é mais grave, contribuindo para a manutenção da cultura inquisitória e a desconsideração do objeto do processo penal, um tema árido, pouco discutido, mas fundamental. Partindo de Guasp[1] entendemos que “objeto do processo é a matéria sobre a qual recai o complexo de elementos que integram o processo e não se confunde com a causa ou princípio, nem com o seu fim”. Por isso, não é objeto do processo o fundamento a que deve sua existência (instrumentalidade constitucional) nem a função ou fim a que, ainda que de forma imediata, está chamado a realizar (a satisfação jurídica da pretensão ou resistência). Também não se confunde com sua natureza jurídica — situação processual (ou relação jurídica, para os que ainda são adeptos da teoria de Bülow).
Há um grave erro histórico da concepção de Karl Binding, que aponta para a “pretensão punitiva” como objeto do processo penal, pois transporta categorias do processo civil para o processo penal, colocando o Ministério Público como verdadeiro “credor” de uma pena, como se fosse um credor do processo civil.
É importante sublinhar que adotamos o conceito de pretensão, mas nunca na acepção civilista de Carnelutti, senão na linha de Guasp e J. Goldschmidt, que dando um giro no conceito de pretensão o concebe apenas como uma potestas agendi, ou de ius ut procedatur (Gomez Orbaneja). O Estado possui um poder condicionado de punir, que somente pode ser exercido após a submissão ao processo penal (princípio da necessidade). Então, o acusador exerce é um poder de proceder contra alguém, submetendo-o ao processo penal, ao juízo cognitivo.
O erro da concepção da ‘pretensão punitiva’ está em pensar que o Estado comparece no processo penal através do MP da mesma forma que o particular no processo civil, como se a exigência punitiva fosse exercida no processo penal de igual modo que no processo civil atua o titular de um Direito privado. Aqui está o núcleo do erro: pensar o acusador como credor. Se no Direito Civil existe a “exigência jurídica”, pois existe a possibilidade de efetivação do Direito Civil fora do processo civil (ao contrário do Direito Penal, que só possui realidade concreta através do processo penal) e a pretensão só nasce quando há a resistência, a lide. Logo, o autor no processo civil (verdadeiro credor na relação de direito material) pede ao juiz a adjudicação de um direito próprio, que diante da resistência ele não pode obter. Essa exigência jurídica existe antes do processo civil e nasce da relação do sujeito como bem da vida.
Isso não existe no processo penal. Não há tal “exigência jurídica” que possa ser efetivada fora do processo penal. O Direito Penal não tem realidade concreta fora do processo penal. Logo, não pré-existe nenhuma exigência punitiva que possa ser realizada fora do processo.
E o Ministério Público (ou querelante) não pede a adjudicação de um direito próprio, porque esse direito (potestativo) de punir não lhe corresponde, está nas mãos do juiz. O Estado realiza seu poder de punir não como parte, mas como juiz. Não existe relação jurídica entre o Estado-acusador e o imputado, simplesmente porque não existe uma exigência punitiva nas mãos do acusador e que eventualmente pudesse ser efetivada fora do processo penal (o que existe é um poder de penar e dentro do processo). Aqui está o erro de pensar a pretensão punitiva como objeto do processo penal, como se aqui o fenômeno fosse igual ao do processo civil. Por isso, o acusador detém o poder de acusar, não de penar. Logo, jamais poderia ser uma pretensão punitiva. Como disse Carnelutti[2], “ao acusador não lhe compete a potestas de castigar, mas só de promover o castigo”.
O acusador tem, portanto, a pretensão acusatória (ius ut procedatur) cujo exercício é fundamental para dar inicio e desenvolvimento ao processo. O poder de punir — que é do juiz e não do MP › somente poderá ser exercido após o pleno e exitoso exercício da pretensão acusatória. É o juiz quem detém o poder condicionado de punir.
E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Púbico pedir a absolvição?
Exatamente porque o poder punitivo estatal — nas mãos do juiz — está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório (Fazzalari).
O poder punitivo é condicionado à existência de uma acusação. Essa construção é inexorável, se realmente se quer efetivar o projeto acusatório da Constituição. Significa dizer: aqui está um elemento fundante do sistema acusatório.
Portanto, é incompatível com o modelo constitucional a regra prevista no atual artigo 385 do CPP . No mesmo sentido, ainda que fazendo um caminho diferente, Geraldo Prado[3] afirma que “isso não significa dizer que o juiz está autorizado a condenar naqueles processos em que o Ministério Público haja requerido a absolvição do réu, como pretende o artigo 385 do Código de Processo Penal Brasileiro. Pelo contrário. Como o contraditório é imperativo para validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. O fundamento da nulidade é a violação do contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República).”
Também não se pode admitir, por outro lado, que se presuma serem os Promotores de Justiça ou Procuradores da República despreparados, prevaricadores ou incapazes de levar a cabo a acusação, a ponto de justificar-se a figura de um juiz-inquisidor que vai substituí-los no final do processo, para condenar sem acusação. Em democracia, a distinção de papéis e poderes exige responsabilidade, ou seja, ônus e bônus.
Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Processualmente falando, o correto (diante de tal situação) seria que o juiz proferisse uma decisão de extinção do processo sem julgamento do mérito. Na falta de previsão legal, só nos resta a absolvição.
Concluindo, se no processo civil o conteúdo da pretensão é a alegação de um direito próprio e o pedido de adjudicação, no processo penal é a afirmação do nascimento de um direito judicial de punir e a solicitação de que o Estado exerça esse direito (potestas). O acusador tem exclusivamente um poder de acusar (ius ut procedatur), afirmando a existência de um delito e, em decorrência disso, pede ao juiz (Estado-Tribunal) que exercite o seu poder de condenar o culpado e executar a pena.
O Estado realiza seu poder de punir no processo penal não como parte, mas como juiz, e esse poder punitivo está condicionado ao prévio exercício da pretensão acusatória. A pretensão social que nasceu com o delito, é elevada ao status de pretensão jurídica de acusar, para possibilitar o nascimento do processo. Nesse momento também nasce para Estado o poder de punir, mas seu exercício está condicionado à existência prévia e total do processo penal.
Se o acusador deixar de exercer a pretensão acusatória (pedindo a absolvição na manifestação final), cai por terra a possibilidade de o Estado-Juiz atuar o poder punitivo, sob pena de grave retrocesso a um sistema inquisitório, de juízes atuando de ofício, condenando sem acusação, rasgando o princípio da correlação e desprezando a importância e complexidade da imparcialidade.
Este é um tema já algum tempo discutido. A questão parece ser simples, mas não é. O juiz ser obrigado a seguir o pedido de absolvição do MP implica em aumentar o poder do promotor/procurador, sendo que praticamente uma pessoa apenas decidirá o processo. É uma alteração que exige reflexão ou ao menos a possibilidade de, em caso do juiz discordar do pedido de absolvição, remeter os autos ao PGJ, criando-se mais uma possibilidade pro art. 28 do CPP. O processo penal não é do MP, o processo penal é da sociedade brasileira. O juiz ser obrigado a seguir o pedido de absolvição do promotor não implicaria em dizer que o processo penal é do MP, sendo a sociedade apenas indiretamente interessada?
Não é questão de mais ou menos poder, mas sim da forma de exercício da parcela de poder (a cada um) atribuída constitucional e institucionalmente, ou seja, com a devida responsabilidade política. Juiz não é parte, juiz não é babá do MP; tampouco é guardião da sociedade (entendido aqui não como aquele que resguarda direitos fundamentais, mas sim fantasiosa e paternalmente como curador moral ou garantidor do coeso e harmonioso funcionamento social), e se alguém o é, este alguém (com todas as pertinentes ressalvas) é o Ministério Público, e o simples fato de tal função ser exercida unipessoal (ou "uni-institucionalmente") não é - ou não deve(ria) - ser um óbice, uma vez que presume-se que tal pessoa/instituição seja/esteja adequadamente capacitada para tanto. E se assim não o for, ou houver um proceder irresponsável, bem, aí o problema já é outro.
Muito interessante a observação do nobre professor quando distingue a possibilidade de exigência do bem fora do processo nas causas cíveis (não havendo pretensão resistida) e a obrigatoriedade do processo penal como instrumento da cidadania, do contraditório regular constitucionalmente previsto. De fato, há distância em vários aspectos entre o processo civil, e sua concepção de ação, da pretensão punitiva obrigatoriamente vinculada ao processo penal.
5ª Câmara Criminal - TJMG, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, j.13/10/2009 :
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONÚNCIA - ABSOLVIÇÃO DOS REUS DECRETADA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS - VINCULAÇÃO DO JULGADOR - SISTEMA ACUSATÓRIO.
I - Deve ser decretada a absolvição quando, em alegações finais do Ministério Público, houver pedido nesse sentido, pois, neste caso, haveria ausência de pretensão acusatória a ser eventualmente acolhida pelo julgador.
II - O sistema acusatório sustenta-se no princípio dialético que rege um processo de sujeitos cujas funções são absolutamente distintas, a de julgamento, de acusação e a de defesa. O juiz, terceiro imparcial, é inerte diante da atuação acusatória, bem como se afasta da gestão das provas, que está cargo das partes. O desenvolvimento da jurisdição depende da atuação do acusador, que a invoca, e só se realiza validade diante da atuação do defensor. III - Afirma-se que, se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvição elaborado pelo Ministério Público em alegações finais está, seguramente, atuando sem necessária provocação, portanto, confundindo-se com a figura do acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditório. IV - A vinculação do julgador ao pedido de absolvição feito em alegações finais pelo Ministério Público é decorrência do sistema acusatório, preservando a separação entre as funções, enquanto que a possibilidade de condenação mesmo diante do espaço vazio deixado pelo acusador, caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento não está limitado pelo contraditório, ao contrário, é decididamente parcial ao ponto de substituir o órgão acusador, fazendo subsistir uma pretensão abandonada pelo Ministério Público.
Com a devida vênia ao Professor, entendo que entendimento do Ministério Público deve prevalecer sobre o do juiz somente até a denúncia. Feita a denúncia, cabe ao juiz decidir pela absolvição ou condenação do réu. O MP pode até deixar de sustentar a acusação, quando passará, então, a atuar como se fosse fiscal da lei (materialmente falando), recorrendo até, se for o caso. No entanto, depois de iniciado o processo, ele não pode se sub-rogar no lugar do juiz e decidir a causa. A partir desse marco, fica nas mãos do juiz a decisão. Pensar diferente seria colocar o juiz como um mero instrumento do MP no processo penal. Ele decidiria apenas se o MP deixasse. Enquanto o processo fosse conveniente para o MP, o juiz iria presidi-lo, determinando perícias, ouvindo testemunhas e etc. Depois da fase de instrução, se o MP revisse a sua posição inicial, pouco importaria o que o juiz entendesse. A absolvição seria obrigatória. Um contrassenso e inversão de papéis, a meu ver.
Ora, nessa fase do processo (pós instrução) há dois representantes do Estado aptos a fazerem um juízo de valor, e, nesse caso, entendo eu que o entendimento do juiz deve prevalecer. É a ele que cabe a decisão no processo penal, depois de avaliadas as provas, e não ao MP. A posição adotada pelo Professor Aury, a meu ver, poderia ser aplicada no máximo até a instrução do processo, momento em que o juiz ainda não se muniu de informações suficientes para formar um juízo acerca do mérito.
Por fim, entendo também que não há que se falar em condenação sem invocação. O juiz foi devidamente invocado no momento em que a denúncia foi apresentada. A partir daí, a questão é de interpretação sobre as provas produzidas e, quanto a essa interpretação, a do juiz deve prevalecer.
artigo muito interessante. Se o MP pode acusar, então pode não acusar. Da mesma forma que o processo penal pertence á sociedade para acusar, também para não acusar. Uma saída para evitar abusos talvez fosse o juiz aplicar o art. 28 do CPP por analogia e remeter ao PGJ quando discordar do pedido de absolvição. No entanto, se o PGJ pedir condenação, então o juiz que remeteu estaria impedido de julgar, pois prejulgou.
Se o Juiz não pode condenar quando o MP pede a absolvição a regra inversa é que o Juiz SEMPRE deve condenar quando o MP pede a condenação.
Sou fã do professor Aury, mas (nem lei o artigo inteiro, o titulo bastou) aqui, ouso discordar, com as merecidas vênias.
"Gingle bells"
:)
Com a devida vênia ao Professor, entendo que entendimento do Ministério Público deve prevalecer sobre o do juiz somente até a denúncia. Feita a denúncia, cabe ao juiz decidir pela absolvição ou condenação do réu. O MP pode até deixar de sustentar a acusação, quando passará, então, a atuar como se fosse fiscal da lei (materialmente falando), recorrendo até, se for o caso. No entanto, depois de iniciado o processo, ele não pode se sub-rogar no lugar do juiz e decidir a causa. A partir desse marco, fica nas mãos do juiz a decisão. Pensar diferente seria colocar o juiz como um mero instrumento do MP no processo penal. Ele decidiria apenas se o MP deixasse. Enquanto o processo fosse conveniente para o MP, o juiz iria presidi-lo, determinando perícias, ouvindo testemunhas e etc. Depois da fase de instrução, se o MP revisse a sua posição inicial, pouco importaria o que o juiz entendesse. A absolvição seria obrigatória. Um contrassenso e inversão de papéis, a meu ver.
Ora, nessa fase do processo (pós instrução) há dois representantes do Estado aptos a fazerem um juízo de valor, e, nesse caso, entendo eu que o entendimento do juiz deve prevalecer. É a ele que cabe a decisão no processo penal, depois de avaliadas as provas, e não ao MP. A posição adotada pelo Professor Aury, a meu ver, poderia ser aplicada no máximo até a instrução do processo, momento em que o juiz ainda não se muniu de informações suficientes para formar um juízo acerca do mérito.
Por fim, entendo também que não há que se falar em condenação sem invocação. O juiz foi devidamente invocado no momento em que a denúncia foi apresentada. A partir daí, a questão é de interpretação sobre as provas produzidas e, quanto a essa interpretação, a do juiz deve prevalecer.
o leitor Dr. Helder deve ser advogado civilista, ....ou então nem é advogado
Ora, pedir condenação depende de provas, se o MP pede condenação e o juiz entende frágeis, basta acolher os argumentos da defesa. Mas, se o MP pede absolvição e a defesa também pede absolvição, são dois pedidos de absolvição. logo não há pedido de condenação. Como o juiz irá condenar sem acusação ?
Peço vênia ao ilustre autor para dizer da minha total concordância com o seu pensamento. A função acusatória é do MP. Quando o órgão ministerial deixa de acusar, com todo respeito, não resta ao Juiz senão absolver. O Juiz faz parte de outro campo. Julga quando há acusação. As partes são o MP e a defesa. Ao Juiz não compete a função de acusar se acusação inexiste. Fiz uma audiência na região de Jales e o Promotor de Justiça deixou de comparecer na sala de audiência; a Juíza, então, não fez uma só pergunta relacionada com a denúncia. Imediatamente deu a palavra à defesa e comentou: "a função de acusar é do MP". Pronto. Acabou. Essa Juíza conhece sua função.
A cada dia, ou melhor a cada Artigo escrito pelo Iminente Doutor passo a admirá-lo.
A lucidez com que se pronuncia a despeito de temas relevantes como o vertente é fantástica.
Olha, discordar da absoluta inaplicabilidade do Art 385 CPP de duas uma, ou é Juiz ou desconhece Direito.
Parabéns Doutor Aury, continue abrilhantando o site com seu inteligente e oportuno pensar.
"o poder punitivo estatal — nas mãos do juiz — está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. "
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