Já que o TSE vai rediscutir a Resolução nº 23.396/2013…
Pois é. Na medida em que parece que o TSE terá que rediscutir a proibição de o Ministério Público e a Polícia investigarem de ofício crimes eleitorais, a comunidade jurídica poderia pressionar o Parlamento para alterar a redação do artigo 23 da LC 64/90 (que estabelece casos de inelegibilidade etc.).[1] Afinal, em tempos de discussão de doações eleitorais e do modo como vai se investigar, parece que viria a calhar a introdução de pressupostos democráticos nessa legislação.
Explico. Segundo o artigo 23 da LC 64, “O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.
Não encontrei na literatura jurídica especializada — e peço desculpas se estiver fazendo injustiças — comentário apontando para a incompatibilidade da disposição (ou parte dela) com a Constituição Federal (na verdade, como verão no final desta coluna, encontrei algo mais grave, como a defesa da ponderação…). O que impressiona, de todo modo, é que o Parlamento tenha aprovado esse ditame legal.
Aqui entra minha chatice epistêmica e minha (in)vocação constitucional (não esqueçamos: sou anterior à Constituição — portanto, passei pelo processo de recepção e filtragem hermenêutico-constitucional), ou seja, minha mania de querer compatibilizar as leis com a Constituição… Explico: na democracia, pressupõe-se que decisões judiciais sejam prolatadas a partir de provas provadas e que as-decisões-não-sejam-produto-de-impressão-ou-opinião-pessoal-do-julgador.
Para ser mais claro: de que adianta colocarmos na lei os anseios da sociedade em relação a determinado contexto se, ao fim e ao cabo, deixamos que os Tribunais apreciem livremente os “fatos”? Deixa ver se entendi bem: o Poder Judiciário (Eleitoral) possui o poder de apreciar livremente fatos públicos e notórios, além dos indícios e presunções e provas ainda que não alegadas pelas partes… Como assim “presunções”? Posso presumir alguma coisa, mas daí a existir provas, a distância é quilométrica. E, por favor, não venha alguém invocar Malatesta, aquele que mal-atesta…
O vício hermenêutico
O que está por trás desse vício hermenêutico para o qual nem mesmo o Poder Legislativo se atentou? Na verdade, o Parlamento, ao aprovar esse dispositivo, deu um tiro no pé, porque retira a apreciação das irregularidades (lato sensu) ocorridas nos pleitos eleitorais a partir de critérios objetivos e entrega-os à livre apreciação de outro poder. E não se diga que tudo isso é para preservar o interesse público de lisura eleitoral, bastando, para tanto, lembrar da meia dúzia de votos comprados no caso do processo envolvendo o casal Capeberibe (Amapá) para constatarmos que a “a coisa não é bem assim”. O problema é esse: quanto mais apostamos na subjetividade (por exemplo, em presunções), mais aumenta o grau de insegurança. E de injustiças.
Comparando o referido artigo 23 com o artigo 131 do CPC[2] (que é de 1973, portanto, plena ditadura militar), é possível constatar que esse (artigo 131) é mais democrático (embora igualmente problemático) do que o dispositivo aprovado na democracia. Pelo menos esse dispositivo exige fundamentação, que não baseada em presunções (para ficar só nisso).
O Brasil é pródigo nesse tipo de “delegação”. Na verdade, o que se pode esperar de um sistema jurídico ou da dogmática jurídica que aceita pacífica e passivamente uma Lei como nome de chocolate suíço (Lindt), a tal LINDB — com pretensão de ser a “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”?
O conjunto da “obra”
Vejamos: mesmo com a vigência de um novo Código Civil desde 2003, continuamos com o fantasma da velha Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, não obstante ter recebido uma nova denominação. Assim, com a edição da Lei 12.376, em 2010, passou a ter o título de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Um dos pilares da Lei é o artigo 4º, que, ao lado do artigo 126 do CPC, funciona como uma espécie de fechamento autopoiético do sistema jurídico, verbis: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Em linha similar, tem-se o artigo 3º do CPP, também da década de 40 do século passado, segundo o qual a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito. Já o artigo 335 do CPC, fruto do regime militar, acentua que em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (sic) e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Chega a ser patético isso, pois não?
Tais dispositivos — que são tudo “farinha-do-mesmo-saco-antihermenêutico” — a par de sua inequívoca inspiração positivista (permitindo discricionariedades e decisionismos) e sua frontal incompatibilidade com uma leitura hermenêutica do sistema jurídico, mostram-se tecnicamente inconstitucionais (não recepcionados). Com efeito, com relação à LINDB, é preciso ter claro que, na era dos princípios e do Constitucionalismo Contemporâneo, tudo está a indicar que não é mais possível falar em “omissão da lei” que pode ser “preenchida” a partir da analogia (sic), costumes (quais e de quem, cara pálida?) e os princípios gerais do direito. Isso apenas demonstra um atraso epistemológico da teoria do direito. Idade da pedra (lascada).
Ou seja, da LIIC à LINDB, nelas nada de novo se reconhece que nos permita entender normas como sendo o conjunto de regras e princípios. Pela leitura da LINDB ainda temos na regra a pedra fundamental do sistema jurídico, ao ponto de precisarmos inserir o princípio na regra, como se a regra autorizasse ou validasse o princípio. O problema vai além. Ainda não conseguimos superar a velha teoria das normas (o que denuncio constantemente), confundindo os princípios constitucionais (elementares do constitucionalismo contemporâneo) com os princípios gerais do direito.
Assim, quando defino na lei que no caso de omissão o nosso juiz decide de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, estou enfatizando tal confusão, já que a lei me autoriza e direciona o uso de princípios (gerais do direito) na solução de controvérsias. Quem ainda usa princípios gerais do direito está no tempo do Almanaque Renascim ou das Seleções Reader’s Digest.
Portanto, a força simbólica de(sses) dispositivos (artigos 23 da LC 64, 4º da LICC, 126 e 335, do CPC e 3º do CPP) enfraquece sobremodo o valor da doutrina na construção do conhecimento jurídico, com o consequente fortalecimento do papel do aplicador da lei. Ponto para o protagonismo judicial. Depois nos queixamos que a doutrina não mais doutrina…
Cada vez mais, os juristas ficam à mercê de decisões tribunalícias, como a dar razão ou a repristinar as velhas teses do realismo jurídico, pelas quais o direito se realiza na decisão, forma acabada de um positivismo que, buscando superar o formalismo‑exegético, abriu, historicamente, o caminho para discricionariedades e decisionismos.
Numa palavra: o que é isto, julgar por presunções?
Some-se tudo isso e temos o caldo de cultura no qual nasceu o malsinado artigo 23 da Lei 64. Um autêntico tiro-no-pé que o Parlamento se deu. Depois o Parlamento se queixa quando um prefeito ou deputado perde o mandato a partir de um julgamento cujo fundamento é o artigo 23. Afinal, o juiz ou o tribunal pode ter “sentido” o que ocorreu por ocasião da campanha eleitoral, a partir daquilo que se pode presumir… Mas, pergunto: se o voto é a manifestação sagrada do eleitor, para anular a vontade desse eleitor (ou de milhares ou milhões) não deveria a lei exigir, em vez de indícios e presunções, robustas provas? O que vale mais: um monte de votos ou os indícios (ou presunções) captados por um julgador? Essa pergunta quem deve responder é o Parlamento. O problema é que o réu não se ajuda muito…
No futebol, costuma-se dizer, pelo menos até a garfada que levou a Lusa a perder quatro pontos, que o que vale é taça no armário e faixa no peito. Nas eleições, o que deve (mais) é o voto na urna. Claro que essa vontade não pode estar conspurcada por corrupção ou outras atividades ilícitas. Isso é óbvio.
Mas parece-me que o que a lei deveria exigir é uma robusta prova de que a vontade do eleitor foi conspurcada e não que o-judiciário-formará-sua-convicção-pela-livre- apreciação-dos-fatos-públicos-e-notórios, dos-indícios-e-presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.
Ora, o que é um fato público e notório? Qual é a definição disso? Será aquilo que o Tribunal vier a dar? O que são indícios? Como se os mede? Como se os afere? Existe um “indiciômetro”, aparelho para medir indícios? Há um “notoriômetro” para medir o grau de notoriedade de um fato? E uma presunção? Há um “presunçômetro”?[3] Não é o suprassumo do subjetivismo?
Aliás, se presumir já é um produto da subjetividade, o que dizer do poder de livremente (portanto, subjetivamente) dar valor a essa presunção? Os neopositivistas lógicos fizeram uma revolução no século XX em face da excessiva vagueza e ambiguidade da linguagem… Se vissem a redação do artigo 23 em tela, cometeriam um suicídio epistêmico.
Na verdade, além de inconstitucional, o dispositivo é contraditório e paradoxal. Para preservar o interesse público e a lisura, devemos exigir que qualquer anulação de eleição (ou algo do gênero) deve estar calcada em provas firmes. Robustas. Consistentes. E que esses fatos (e indícios e presunções) não possam ser apreciados livremente. Na democracia — e tenho insistido nisso — não há espaço para livre convencimento e tampouco (ou muito menos) livre apreciação da prova.
Moral da história: Só um parlamento fraco — ou ignorante (no sentido de não saber do que está tratando) — aprova coisas contra si mesmo (e contra a democracia). Um parlamento preocupado com a democracia começaria amanhã mesmo (ou ainda hoje) um trabalho de filtragem nas leis existentes, a começar pelos dispositivos que acima elenquei (incluída a Lei com nome de chocolate, que envergonha a teoria do direito e que só serve para deleitar professores de cursinhos e bancas de concursos públicos que adoram fazer pegadinhas invocando a tal LINDB).
Se o parlamento, que tem a função de fazer as leis não fizer isso, alguém espera que o Judiciário abra mão da prerrogativa e do poder da livre apreciação dos fatos, indícios e presunções? Sempre prefiro, apesar dos pesares, apostar na lei. Apostar na lei feita pelo Parlamento. Mas, como disse, o réu precisa urgentemente se ajudar… Por exemplo, se levássemos o Direito a sério, de verdade, o próprio Judiciário declararia inconstitucional esse artigo 23. Ou faria uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung), dizendo que esse dispositivo só é constitucional se entendido como… bem, a conclusão está dita acima!
Numa palavra final: o que é isto — ponderar no direito eleitoral?
Não bastasse tudo isso que se tem em termos de legislação, descubro que a doutrina não se ajuda muito. Em um livro sobre direito eleitoral (de Jose Armando Ponte Dias Jr, intitulado Elegibilidade e Moralidade), descobri que o juízo de prognose acerca da moralidade no tocante ao exercício do mandato deve ser feita por ponderação (sic) que coteje de maneira proporcional as restrições recíprocas entre moralidade e elegibilidade (sic). Diz o autor que isso será feito racionalmente… Ora, todos conhecemos a racionalidade ínsita à ponderação. E como…! Com ela, diz-se qualquer-coisa-sobre-qualquer-coisa. Aliás, se substituirmos a palavra “ponderação” pelo vocábulo Kanglingon, nada muda. Trata-se do skeptron, da fala de Homero… Ou a concha, do livro The Lord of Flies. Ou o jogo da Katchanga (Real).
Mais ainda, na sequência, o citado autor fala em densificação do direito à moralidade para saber como o juiz atribuirá valor ao componente linguístico da palavra moralidade… Ora, essa “coisa” da ponderação já foi longe demais, pois não? Falar em ponderação é quase um ato de improbidade epistêmica (sugiro a leitura da tese de doutorado de Fausto de Moraes, defendida na Unisinos, sob minha orientação, que desmonta, com números, o ab-uso da ponderação em terrae brasilis). Quer dizer que o juiz faz uma ponderação entre moralidade e elegibilidade? E é de sua subjetividade que exsurgirá a resposta? E como ele — o julgador — construirá a regra adstrita (que todos os ponderadores de terrae brasilis teimam em esquecer)? E que história é essa de densificar o componente linguístico da palavra “moralidade”? Que positivismo semântico é esse em tempos de democracia? Quer dizer que o resultado de uma eleição estará dependente
a) do juízo sobre presunções e indícios (artigo 23 da LC 64);
b) do livre convencimento (idem);
c) da ponderação do juiz (defendida por parte da doutrina) e
d) de um dicionário de linguística (idem)?
O que quero dizer é que a democracia não se coaduna com esse grau de subjetivismo, subjetividades e/ou com epítetos “tipo-ponderação” ou qualquer coisa similar. Eis o dilema: de um lado, o parlamento dá um tiro no pé; de outro, a doutrina diz “todo o poder aos juízes para ponderar”. E, de outro, o Poder Judiciário eleitoral que acredita nesse (di)lema.
Lenio, permita-me ser sucinto.
Creio que a "livre convicção" está estampada em nosso ordenamento jurídico por um claro motivo: a mentira, fraude e desvios que abundam os processos. Daí, como não tem o juiz capacidade natural para ver "além do que os olhos enxergam", afinal, quase sempre a verdade dos autos não é a verdade real, acaba por decidir segundo sua intuição e achismo - esta, autorizada por lei e implicitamente refletindo a necessidade de se dar autonomia diante da maldade latente.
Se bem ou mal, culpo a mentira e a malandragem que habita no homem - esta sim é a causa de outros terem de decidir por convicção, seja lá o que isso signifique.
Um abraço!
Filipe Machado, não concordo com seu ponto de vista. Primeiro, a verdade real é uma falácia do sistema, alcançável apenas por poderes sobrenaturais, o que deve vigorar é análise do conjunto probatório carreado aos autos pelas partes (de preferência), a não ser naquelas questões onde o juiz possua poderes instrutórios, como, por exemplo, alguns casos de jurisdição voluntária. Em outras palavras, a verdade real não existe, existe sim análise probatória dos autos. De outra parte, cumpre esclarecer que a lei que permite achismos ou discricionariedades, além das provas, é lei apenas em seu aspecto formal, uma vez que o sistema constitucional refuta-a de pleno direito, apensar de eventual inexistência declaratória judicial quanto a sua não-recepção ou sua inconstitucionalidade. Quanto ao texto do Lênio Streck, o acerto da análise é indiscutível. O que causa espécie é saber que, depois de milênios de estudos jurídicos, o jurista aprove uma LINDB, que se refira a princípios gerais do direito, que não passam de prostitutas prontas a corromperem o sistema normativo-constitucional. O princípio da verdade real, v. g., é o rufião, o alcoviteiro, enquanto a ponderação é a porta do puteiro, aberta a tudo e a todos, delegando ao cliente o livre convencimento da escolha de sua meretriz (princípio geral) preferida.
Só o direito brasileiro tem uma lei para dar introdução às normas do próprio direito. Mas parece que ainda estamos na idade da pedra lascada, pré-polida. Como se princípios constitucionais (inserção do mundo prático) e gerais do direito (resquício positivista) fossem a mesma coisa...
"A livre apreciação" permite ao juiz o poder de "escolher" a prova que lhe seja mais... interessante. É uma cilada! Corre, Bino!
A impressão que se tem é que o articulista tem antipatia dos Juízes ou pouca compreensão efetiva do que é o trabalho que decidir uma demanda.
O trabalho do Juiz é ingrato. Sempre desagradará, no mínimo, a uma das partes.
Ora, uma mesmíssima prova carreada aos autos consegue ser interpretada de forma diametralmente oposta pelos litigantes. Cada qual tem pia convicção de que sua "visão" sobre a prova é a correta.
Não existem provas nem processos nem demandas que não sejam polifacetados. Tudo que é humano é passível de ser compreendido sob mais de um prisma, mais de um ângulo.
Lamento informar que o mundo não é assim tão matemático como querem crer alguns incautos.
Alguém precisa, com autoridade dada pela lei, "bater o martelo" e fazer incidir uma razão de Direito para pôr fim a um problema que as partes não são capazes, por si próprias, de fazê-lo. A decisão será, no contexto do direito, UMA solução, UMA saída. Existem outras, talvez melhores... Mas quem sabe o melhor para si é a própria parte. Se se ela pede ao Estado que lhe preste um serviço solucionando um problema que é seu, deve compreender que o Estado poderá não lhe dar exatamente aquilo que ela entende ser o melhor para si.
A livre convicção motivada é isto: o Juiz não está submetido a uma tarifação de provas (cálculos matemáticos para averiguar o peso que cada uma das provas deve ter para a solução do caso).
Há sistemas em que a prova é tarifada: no direito islâmico, por exemplo, o depoimento de uma mulher vale a metade do de um homem. Então, assim, fica fácil decidir.
É muito fácil apenas requerer e opinar em processos. Facílimo. O difícil é tomar a decisão. É isto que alguns personagens do processo têm dificuldade em entender.
O seu comentário retrata exatamente o que, dentro do senso comum teórico do nosso direito, a doutrina brasileira se utiliza como argumento para justificar a livre apreciação (ou livre convencimento), ou seja, promove-se a ideia de que a livre apreciação é a não tarifação de provas, como se qualquer coisa diferente da livre apreciação nos levasse de volta ao sistema da tarifação de provas, que, na tradição ocidental é algo mais ultrapassado que o método da palmatória.
Ora, veja o exemplo da situação que você mesmo colocou: "uma mesmíssima prova carreada aos autos consegue ser interpretada de forma diametralmente oposta pelos litigantes".
Pois bem. Nesse caso, o papel do juiz deve ser o de compreender e interpretar/aplicar essa prova do modo mais adequado ao ordenamento jurídico, sobretudo adequado à Constituição. Ou seja, o papel desse juiz é dizer, em conformidade com as regras do direito, o que representa essa prova. Mas ele (o juiz) não está "livre" nessa apreciação, pois ele tem a responsabilidade de se ater a todo um contexto jurídico, enfim, essa apreciação tem de ser coerente com o Direito.
O que ocorre, então, é que essa ideia de livre apreciação é o que possibilita ao juiz, com o aval da doutrina, valer-se de presunções e subjetividades para decidir, o que, na verdade, é contrário ao princípio democrático e contrário à Constituição.
É nesse sentido, portanto, que o argumento do dilema "livre apreciação x tarifação de provas" não passa uma falácia.
O contraposto feito pelo comentarista, ele próprio, não é totalmente objetivo.
Qualquer decisão que envolva a ciência humana, QUALQUER, mormente considerando que a ferramenta dada (o Direito Brasileiro) é assistemático, confuso, contraditório e prolixo, envolverá algum grau de subjetivismo.
A opinião do psicólogo sobre o problema apresentado pelo paciente tem algo de subjetivismo.
A opinião do historiador sobre um evento histórico terá, ao menos no grau mínimo, algum grau de subjetivismo.
A opinião da parte sobre o direito que lhe cabe É SUBJETIVISTA.
A opinião do Ministério Público sobre o que lhe parece dos autos terá alguma carga de subjetivismo.
Não dá! Se é para matematizar o Direito, então vamos todos felizes para o sistema de tarifação da prova. As decisões serão totalmente previsíveis, mas será um desastre.
Em suma: não se trata de apoiar decisões subjetivas. Não. As decisões devem pretender-se o mais objetivas e calcadas numa análise objetiva das provas. Mas este objetivo de completa objetividade, considerando a própria natureza do trabalho jurídico, jamais será alcançada.
Acredito que você, ou não entendeu bem meu comentário, ou o está colocando de uma forma um pouco distorcida, pois em nenhum momento eu defendi o sistema de tarifação de provas, nem falei em matematização e muito menos em uma pretensa "objetividade total".
O que eu quis dizer, e continuo afirmando, é que o juiz não deve(ria) estar livre na apreciação de provas, pois esta apreciação tem de ser coerente e adequada ao ordenamento, principalmente, à Constituição.
Não se trata de uma objetividade plena (ou algo nesse sentido), mas sim de uma compreensão do direito baseada na intersubjetividade.
Vale dizer, o juiz não deve(ria) atribuir um determinado valor a uma prova baseado em justificativas advindas de sua subjetividade, mas sim fundamentar essa apreciação em regras e princípios jurídicos. Não é o caso de fundamentar a apreciação da prova naquilo que ele acha sobre algo, mas sim explicitar o que o direito diz sobre esse algo.
Claro que nesse ponto, por óbvio, a sentença vai conter o que o juiz entende sobre o que o direito diz sobre aquele algo.
Mas, e esse é o ponto crucial, o fundamento não está no que o juiz entendeu, mas está no que o ordenamento diz. Daí, o problema do "falso" princípio da livre apreciação é que com ele se pretende justificar o que o juiz entende daquele algo (da prova), mesmo quando a coerência e integridade do direito apontam para outra direção.
Enfim, o problema da livre apreciação é que pretende-se com ela situar o fundamento na cabeça do juiz, em vez de situar o fundamento na coerência e integridade do direito. Esse é o grande equívoco.
Eu, juntamente com a melhor doutrina penalista, costumamos dizer que o primeiro indício da falta de razão é a agressividade. Não é a primeira vez que o sujeito vulgo “praetor” se levanta contra o Lênio Streck, acusando-o de não gostar de juízes. Supondo que não goste mesmo, e isso é um problema dele, eu pergunto: qual a importância prática disso? Se fulano é bonito ou feio, rico ou pobre, bom ou mau, arrogante ou humilde, se gosta de juiz ou se não gosta de juiz... Ora, isso empobrece a ciência jurídica, uma vez que o foco das questões é outro. Com o reconhecimento da filosofia da linguagem, já está superada a relação sujeito-objeto, não importando o que é a pessoa, mas o significado de algo exposto “assujeitador”. Será que o ilustre professor escreve sua coluna só por causa de “rixa” com juiz? Não me parece ser assim. Pelo contrário, o desejo do articulista é chamar a atenção quanto a erros milenares e antijurídicos, que passam batidos pelo direito. Não tem nada a ver com juiz. Aliás, a próxima vaga do Supremo será do Lênio Streck. E os ministros não são juízes? Nesse sentido, é melhor desprezar essas infantilidades absolutamente inúteis, que só levam a agressões gratuitas e despropositadas. Livre convencimento, ponderação, discrição, verdade real, são apenas uma forma do juiz abusar do direito de julgar. O direito, com escopo na filosofia da linguagem, deve ser compreensível, desvelado, ao maior número de “compreensistas” possível. A prova é a materialização da pretensão, e é nela que se deve apoiar uma decisão constitucional. Quando se diz “eu acho aquela prova melhor” mesmo que tenham cinco ou seis contrárias, cabe ao juiz analisar a legitimidade de todas e escolher, com base na lei, e nos elementos quem tem razão, independente de seu “sentire".
O argumento de que em qualquer parecer, opinião ou decisão judicial será sempre eivada de subjetivismo merece ser refutado. A partir da hermenêutica trabalhada pelo professor, demonstra-se que o fenômeno interpretativo não é um processo interno/subjetivo, mas sim que vem desde-sempre inserido numa tradição (no sentido gadameriano do termo) e que dela é impossível desprender-se e, portanto, impede que o intérprete possa "falar qualquer coisa sobre qualquer coisa" como refere o articulista em suas obras. Outra coisa: o professor nunca defendeu uma "matematização" do direito. Quando se fala em resposta correta, trata-se de uma resposta adequada à Constituição, e não em uma "verdade absoluta, atemporal, etc.". Sugiro que leias a obra "o que é isto - decido conforme a minha consciência?".
A liberdade do juiz é fundamental e é motivada. É uma liberdade controlada, delimitada, mas ainda assim o Julgador deve ser livre, senão é tarifação. Qualquer demanda pode ter destinos diferentes e legítimos. As partes não se entendem. Alguém precisa decidir. E são 100 milhões de processos. O sistema não é perfeito e nunca será por mais que Lenio Streck reclame opinando.
Evidentemente, o sistema não é perfeito e nunca será perfeito. E ninguém está a exigir a perfeição do sistema, ou dos juízes.
Por óbvio, alguém tem de decidir. Mas, isso não significa dizer que precisamos concordar com uma decisão tendo como fundamento a "convicção" do juiz, ou seja, pelo simples fato de que ele esteja convencido, e que esse convencimento esteja explicado na sentença.
Ora, fosse isso legítimo decerto não precisaríamos do direito. Então, diante de qualquer decisão, nós diríamos: "tudo bem, já que ninguém é perfeito, e alguém precisa decidir, só nos resta aceitar essa decisão, pois se o juiz é livre pra decidir e está nos dizendo que tem convicção, não temos mais nada a dizer".
Pois é. Imagine-se uma ação penal julgada pelo STF, na qual o Relator aplica uma pena de 13 anos e o Revisor aplica uma pena de 8. Daí um Ministro comenta sobre essa diferença na aplicação da pena. Então outro Ministro intervém, dizendo: "Mas isso nada mais é do que a aplicação do princípio do livre convencimento do Magistrado". E pronto, discussão encerrada, eis a "justificativa" para aquela diferença.
Claro, a comunidade jurídica aceita isso, e os tribunais adoram.
Mas, pensemos um pouco. Isso é coerente, isso é adequado ao Estado Democrático, em que os culpados tem o direito fundamental a um julgamento que respeite o princípio da proporcionalidade? Isso estaria de acordo com o princípio da proporcionalidade das penas? A pena aplicada deve ser proporcional à culpabilidade do infrator ou proporcional ao tipo de "convicção" do juiz?
Pois é dessa forma que o tal "livre convencimento", que todos adoram chamar de princípio, só serve mesmo é para encobrir as incoerências do sistema.
Crianças calma, não briguem.....vamos lá, beijinhos e fiquem amiguinhos, senão vão para o castigo.
Ahaha, muito bom!
É engraçado que o vocábulo parece com Klingon. ahaha
Veja bem, como deve(ria) funcionar - essa me parece ser a critica reiterada de Lenio e que não é (sempre) compreendida: o que é compreender o objeto pelo sujeito, como (o que é) interpretá-lo?
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A resposta não pode ser pragmaticista ou realista, senão não temos Direito, temos a vontade do juiz, o que não é compatível com o Estado de Direito.
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Ora, se o cidadão busca uma resposta do Estado (não do juiz), por mais árdua que seja a tarefa do julgador, não pode ser subjetivista.
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Para isso, a crítica de Lenio percorre a filosofia e a filosofia do Direito para demonstrar que, como defende Dworkin, através da hermenêutica é possível alcançar a resposta adequada segundo o Direito brasileiro (em especial).
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A análise e valoração da prova, igualmente, não pode ser compreendida pelo esquema sujeito-objeto, com enfase em quaisquer dos lados. Tanto o objeto não contém em si mesmo seu sentido, como também o sujeito não pode atribuir qualquer sentido ao objeto.
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Mas para isso, o juiz tem que sair do senso comum teórico e ir para a filosofia, ir para a hermeneutica, compreender o mecanismo pelo qual ele compreende/apreende sentido das coisas e como descobrir o sentido correto daquilo que estuda (provas, fatos dos autos) e, posteriormente, justificar como chegou à conclusão.
Veja bem, como deve(ria) funcionar - essa me parece ser a critica reiterada de Lenio e que não é (sempre) compreendida: o que é compreender o objeto pelo sujeito, como (o que é) interpretá-lo?
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A resposta não pode ser pragmaticista ou realista, senão não temos Direito, temos a vontade do juiz, o que não é compatível com o Estado de Direito.
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Ora, se o cidadão busca uma resposta do Estado (não do juiz), por mais árdua que seja a tarefa do julgador, não pode ser subjetivista.
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Para isso, a crítica de Lenio percorre a filosofia e a filosofia do Direito para demonstrar que, como defende Dworkin, através da hermenêutica é possível alcançar a resposta adequada segundo o Direito brasileiro (em especial).
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A análise e valoração da prova, igualmente, não pode ser compreendida pelo esquema sujeito-objeto, com enfase em quaisquer dos lados. Tanto o objeto não contém em si mesmo seu sentido, como também o sujeito não pode atribuir qualquer sentido ao objeto.
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Mas para isso, o juiz tem que sair do senso comum teórico e ir para a filosofia, ir para a hermeneutica, compreender o mecanismo pelo qual ele compreende/apreende sentido das coisas e como descobrir o sentido correto daquilo que estuda (provas, fatos dos autos) e, posteriormente, justificar como chegou à conclusão.
Prezado professor,
A norma em comento não padece de nenhuma inconstitucionalidade. O que ela diz é algo muito simples, mas só dentro do âmbito estrito ao direito eleitoral por sua peculiaridade.
É que o processo eleitoral é uno. Ele inicia com o pedido de registro dos candidatos e seu último ato é a diplomação do(s) eleito(s).
E existem três tipos abertos de abuso eleitoral: são usos qualificados, que importam em graves sanções ao candidato que pratica-los. São condutas extremamente graves por macular a livre manifestação do voto do eleitor. Constituídas em: i) abuso dos meios de comunicação; ii) abuso do poder econômico; iii) abuso do poder político.
Por via da investigação judicial eleitoral temos não só como um processo independente, mas em e por si mesmo teria também uma natureza sui generis excedente por servir de incidente dentro do processo eleitoral uno.
Daí temos o artigo 23, da Lc 64/90 que diz que os fatos que são investigados ou são objetos de representação eleitoral podem ser considerados para efeito de analisar o "conjunto da obra" de um dado candidato. Porque podem ter sido praticadas várias condutas pequenas que se fossem únicas não constituiriam em abuso.
Por exemplo, se o candidato posta um outdoor o fato em si mesmo constitui só um ilícito eleitoral sujeito a multa. Mas se o candidato faz mil outdoors este fato pode constituir abuso do poder econômico.
Numa disputa municipal, um candidato pratica 4 condutas graves. Nos três primeiros processos o juiz considerou que o fato nào seria grave suficiente para a aplicação da sanção prevista (cassação e ineleg.). Mas daí no 4o. caso, o juiz considera todos os fatos notórios. Presunção e indícios - referem-se potencialidade da conduta influir no pleito (redacao original). Só isto.
Você mesmo disse:
"Olhar torto para magistrados e membros do 'Parquet' o que pode acontecer? E como se manifesta este olhar 'torto'?"
Em seguida você diz que o Magistrado tem mesmo que ser livre para decidir.
Quer dizer então que devemos confiar e apoiar a liberdade dos juízes "decidirem como quiserem". Mas, cuidado, só não se deve "olhar torto pro juiz".
Pois é. É nisso que dá tentar defender as incoerências do sistema.
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