A conservação das provas é obrigação do Estado e sua perda impede o exercício da ampla defesa. Essa foi a tese aplicada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao anular provas produzidas em interceptações telefônicas e e-mails que foram apagadas pela Polícia Federal.
As provas foram produzidas na operação chamada negócio da China, deflagrada em 2008, para investigar suspeitas de contrabando, sonegação de impostos e lavagem de dinheiro pelo Grupo Casa & Vídeo.
Os ministros analisaram um pedido de Habeas Corpus de dois envolvidos. A defesa alegou falta de acesso dos investigados às provas, devido ao desaparecimento do material obtido por meio da interceptação telemática e de parte dos áudios telefônicos interceptados. Segundo a defesa, os dados foram apagados pela PF, sem que os advogados, o Ministério Público ou o Judiciário os conhecessem ou exercessem qualquer controle ou fiscalização sobre eles.
A defesa apontou a inobservância do procedimento de incidente de inutilização de provas previsto no artigo 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96. Segundo ela, a eliminação dos dados só foi descoberta após insistentes pedidos à Justiça de acesso integral ao material interceptado. Além disso, alegaram que as interceptações violaram o direito a initimade e privacidade dos acusados.
![Assusete Magalhães - 24/05/2012 [Gilmar Ferreira]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2012/05/assusete-magalhaes-24052012.jpeg)
Ao analisar o Habeas Corpus a relatora, ministra Assusete Magalhães (foto), considerou legal a quebra dos sigilos telefônico e telemático, explicando que a intimidade e a privacidade das pessoas não são direitos absolutos. Para a ministra, está demonstrado no processo que a prova cabal do envolvimento dos investigados na suposta trama criminosa não poderia ser obtida por outros meios que não a interceptação de comunicações.
Entretanto, a ministra considerou ilegal a destruição do material obtido a partir das interceptações. Citando o princípio do devido processo legal, a ministra disse que as provas produzidas em interceptações não podem servir apenas aos interesses do órgão acusador e que é imprescindível a preservação de sua integralidade, sem a qual fica inviabilizado o exercício da ampla defesa.
Quanto às interceptações telefônicas, a relatora destacou que a jurisprudência do STJ considera desnecessária a transcrição integral do material interceptado. Contudo, é imprescindível que, pelo menos em meio digital, a prova seja fornecida à parte em sua integralidade, com todos os áudios do período, sem possibilidade de qualquer seleção de trechos pelos policiais executores da medida.
Os impetrantes do Habeas Corpus contestaram a ausência, no DVD entregue à defesa, da integralidade do áudio das escutas e do conteúdo dos e-mails interceptados, mencionados nos relatórios e na representação policial.
O próprio STJ havia assegurado a alguns dos réus o acesso integral aos autos do inquérito. No entanto, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi apagada, ainda na Polícia Federal, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem.
A PF informou à Justiça que, ao contrário do que ocorre com a interceptação telefônica realizada por meio do sistema Guardião, ela não dispõe de equipamentos ou programas voltados à interceptação de e-mails. Por tal motivo, essas informações seriam disponibilizadas e armazenadas diretamente pelos provedores de internet — no caso, a Embratel.
A Embratel, por sua vez, informou que, para cumprir a ordem judicial de interceptação de e-mails, encaminhou à PF diretamente as contas-espelho criadas para a operação, de forma que fossem visualizados pelos policiais. Informou também que não foram mantidas cópias das mensagens, uma vez que a determinação judicial era apenas para desviar qualquer tráfego de dados telemáticos para um e-mail determinado pela autoridade policial.
Assim, esclareceu a PF, o conteúdo monitorado na interceptação telemática obtida através da Embratel “foi irremediavelmente perdido, pois o computador utilizado durante a investigação precisou ser formatado”.
“Como se viu, o material obtido por meio da interceptação telemática, vinculado ao provedor Embratel, foi extraviado, ainda na Polícia Federal, impossibilitando, tanto à defesa quanto à acusação, o acesso ao seu conteúdo”, afirmou a ministra Assusete Magalhães.
Com a decisão, a Turma determinou ao juízo de primeiro grau que retirasse integralmente as provas anuladas do processo e que examinasse a existência de prova ilícita por derivação. Tudo deverá ser excluído da Ação Penal 0810486-27.2009.4.02.5101, em trâmite na 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
O art. 563, do CPP foi revogado?
Não é mais preciso demonstrar o resultado prejuízo, para se pronunciar nulidade?
O STJ reconheceu que nem acusação, nem defesa, nem juízo, ninguém teve acesso aos emails deletados. Logo, não foram usados no processo.
Faltou ao STJ dizer qual o prejuízo efetivamente resultado disso.
Estamos vivendo tempos de banalização das nulidades.
Na prática, anula-se um processo (com todos os custos que isso representa), sem que se dê ao trabalho de demonstrar qual o prejuízo efetivamente resultante da pretensa nulidade.
A banalização das nulidades só serve à crescente sensação de impunidade, que tem levado cada vez mais a justiçamentos.
Lembro que nos processos de justiçamento, não são respeitados nenhum dos direitos dos suspeitos, o advogado é dispensável e não existe juiz.
A banalização das nulidades, irmã siamesa da impunidade, está nos puxando de volta à barbárie.
O único jeito de saber se de fato houve prejuízo para a defesa é conhecer o conteúdo dos dados deletados pela Polícia Federal. Pode ser que haja algo favorável a defesa ou não. Se os dados foram deletados, exigir a comprovação de prejuízo para a defesa é exigir a produção de prova diabólica (aquela muito difícil ou impossível de ser produzida). Não faz o menor sentido.
Nessa situação, acho inteiramente razoável presumir o prejuízo, porque o Estado não pode se beneficiar de sua própria deficiência na persecução penal, com detrimento para a defesa.
Entendo estar correto o STJ.
Afinal, se não pode examinar a integralidade da prova, não se pode medir a sua idoneidade, especialmente se houve ou não adulteração de seu conteúdo.
Se a prova não se apresenta inteira, integral, não se pode tê-la para fins de formação da culpa.
O prejuízo, a meu ver, está patente. E seria elementar a declaração de sua imprestabilidade.
Andou bem o c. STJ, pois num Estado Democrático de Direito todos devem estar sob o império do Direito, especialmente o Estado Sancionador, quando, ao invés de vigiar a legalidade e a regularidade da prova, permite que seja colhida em aviltante agressão aos postulados constitucionais, notadamente o devido processo legal e ampla defesa.
Nessa quadra, penso, é preciso que se efetivem as garantias constitucionais, em vez de torná-las promessas vazias e inócuas.
No caso em tela, a PF destruiu a gravação dos emails interceptados.
As gravações das conversas telefônicas foram mantidas intactas.
Assim, não entendi a razão de se anular as interceptações telefônicas, se o que foi destruído foram apenas os emails.
Ademais, há aqui uma questão crucial que deveria ser enfrentada no caso e que não foi. A gravação de conversas telefônicas é prova irrepetível. Já os emails, além de armazenados nos servidores do provedor (no caso a Embratel) e da PF (em razão do espelhamento), também ficam armazenados nos computadores do remetente e do destinatário (e até nos tablets e smartfones).
Logo, email mandado ou recebido pelo réu é prova da qual ele tem acesso direto, independentemente de interceptação, gravação, autorização judicial ou coisa que o valha. Basta ele checar no seu computador.
Há outras duas questões que também não foram e que deveriam ter sido enfrentadas pelo STJ:
1) qual a relação de causa e efeito entre a destruição indevida dos emails e a gravação das conversas telefônicas (art. 157, §1º, CPP)?
2) a gravação telefônica tem ou poderia ter fonte independente (art. 157, § 2º, CPP).
Prejuízo não se presume. Deve ser concreto e demonstrado. Não se pode ficar pairando sobre abstrações, ilações, generalidades, presunções e fantasias.
Ou o prejuízo existiu e foi demonstrado (a nulidade deve declarada), ou não houve prejuízo e o ato deve ser aproveitado.
Não se trata de ser ou não razoável presumir. A lei diz que o prejuízo deve ser demonstrado, não presumido.
Qual foi prejuízo patente? Não disse, né? É porque não existe...
Esse coitadismo penal está nos conduzindo de volta à barbárie dos justiçamentos, onde o devido processo legal, a ampla defesa, o advogado e o juiz são totalmente dispensáveis.
Se a coisa é feita de maneira correta, porque temos notícia que em quase todas as operações tem supressão de áudios, de e-mail etc.? Com o grau de desenvolvimento tecnológico em que vivemos, qual é a grande dificuldade de preservar a prova. É o mínimo que cabe ao Estado fazer, pois duvido que até aqueles que acham que perder parte da prova não tem problema, venham gostar se amanhã o próprio ou um familiar for investigado por causa da acusação torpe de um desafeto e, depois constatar que parte das provas, que eventualmente poderiam provar a inocência, simplesmente foram perdidas por uma policia habituada em proceder desta maneira. Ou é má-fé ou incompetência, pois a Lei 9296 é clara que a destruição só com autorização judicial,ou será que alguém acredita em fada, será que perderiam o áudio em que o investigado desse a entender o cometimento de algum crime? Quando os fins começam a justificar os meios, começamos a rondar um estado não de direito. Sempre foi, e é indispensável para manutenção da democracia brasileira, que os tribunais superiores continuem a ter coragem de zelar pela correta obtenção das provas, pois o cidadão é muito pequeno perante o poder da maquina estatal, sendo certo que o vale tudo jurídico só é bom em ditaduras. Tudo isso acaba na hora que tais policiais começarem a responder por improbidade, pela perda das provas nos tribunais em razão de nulidades geradas por trabalhos no mínimo displicentes, que além de tudo penaliza toda a sociedade, na medida em que é ela quem paga os altíssimos custos de tais operações.(pra quem não sabe as operadoras não disponibilizam o sinal de graça não, o governo paga cifras absurdas pelo interceptação dos sinais,diárias isentas de impostos,passagens aéreas e cartões corporativos livres de auditoria)
Se a coisa é feita de maneira correta, porque temos notícia que em quase todas as operações tem supressão de áudios, de e-mail etc.? Com o grau de desenvolvimento tecnológico em que vivemos, qual é a grande dificuldade de preservar a prova. É o mínimo que cabe ao Estado fazer, pois duvido que até aqueles que acham que perder parte da prova não tem problema, venham gostar se amanhã o próprio ou um familiar for investigado por causa da acusação torpe de um desafeto e, depois constatar que parte das provas, que eventualmente poderiam provar a inocência, simplesmente foram perdidas por uma policia habituada em proceder desta maneira. Ou é má-fé ou incompetência, pois a Lei 9296 é clara que a destruição só com autorização judicial,ou será que alguém acredita em fada, será que perderiam o áudio em que o investigado desse a entender o cometimento de algum crime? Quando os fins começam a justificar os meios, começamos a rondar um estado não de direito. Sempre foi, e é indispensável para manutenção da democracia brasileira, que os tribunais superiores continuem a ter coragem de zelar pela correta obtenção das provas, pois o cidadão é muito pequeno perante o poder da maquina estatal, sendo certo que o vale tudo jurídico só é bom em ditaduras. Tudo isso acaba na hora que tais policiais começarem a responder por improbidade, pela perda das provas nos tribunais em razão de nulidades geradas por trabalhos no mínimo displicentes, que além de tudo penaliza toda a sociedade, na medida em que é ela quem paga os altíssimos custos de tais operações.(pra quem não sabe as operadoras não disponibilizam o sinal de graça não, o governo paga cifras absurdas pelo interceptação dos sinais,diárias isentas de impostos,passagens aéreas e cartões corporativos livres de auditoria)
O que está sendo descumprida é a lei das interceptações que determina não ser admitida a interceptação quando a prova pode ser obtida por outros meios (Art. 2º, II, Lei 9296/96). O que se ve hoje é a interceptação sem limites como primeiro passo para uma investigação, subvertendo a lei. É uma violência e uma banalização o período de inerceptação que ultrapassa, ás vezes, mais de um ano, quando a lei prevê apenas quinze (15) dias com uma renovação com igual período. DPF aposentado.
É absoluta a insegurança juridica do cidadão comum.
Realmente não estou no Brasil, este material não deve ser encaminhado ao Poder Judiciário e ser destruido perante o Ministério Público e a defesa quando não mais interessar ao processo. Será que isto ocorreu desta forma mesmo? É um erro primário, sinceramente não acredito, porque destruição da prova é caso de obstrução a justiça.
... inestimável aos bandidos de todos os tamanhos e especialidades ...
Ora, o prejuízo é patente, como havia afirmado.
Basta verificar que todos os dados colhidos a partir da interceptação telefônica foram apagados.
A Polícia, como salientado na notícia, não forneceu oportunidade para a Defesa (ou para Acusação) ter acesso ao seu conteúdo. Preferiu destruí-los.
A prova ficou prejudicada, porquanto foi retirada a sua inteireza, aproveitando somente o que convinha para a Polícia. O que, evidentemente, prejudica os interesses defensivos.
Direito Penal não é 'direito das penas'. Mas Direito ao processo penal justo, circundado por todas as garantias que a Constituição garante ao acusado e promovido segundo as normas processuais.
Relativizar as nulidades é baratear o Estado Democrático de Direito, especialmente quando se vê que a Justiça Penal está falhando, porque busca no Direito Penal a solução para todos os nossos dramas sociais.
Falha, sobretudo, quando se propõe a punir com rigor, mas olvida de cumprir os seus deveres estabelecidos na Lei de Execução Penal e na própria CF. Agindo dessa forma, a sua atuação é, antes de ser benfazeja, desprezível, prejudicial, pois nos entrega deliquentes qualificados, treinados na arte de sofrer, resistir e tornar a delinquir com maior tenacidade.
Sobra para nós, o restolho de um ser humano, tanto menos humano quanto passa o tempo na prisão.
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