A notícia vinda de Vespasiano (MG) de que, em um júri, o promotor requereu a absolvição dos acusados (o que, aliás, é de sua prerrogativa) e o assistente da acusação, a condenação, faz-me retornar a um assunto sobre o qual já há muito me debrucei. Qual é o papel das instituições em uma democracia? Vamos complicar um pouco o exemplo, supondo que esse assistente de acusação seja um defensor público. Pronto: temos o prato feito. No primeiro exemplo, o Estado, que tem um agente político com a garantia da vitaliciedade e que possui o monopólio da ação penal pública, ao mesmo tempo admite que possa haver um “auxílio” de “terceiro interessado” para essa tarefa. Já no segundo caso, o Estado paga — caro — duas vezes: para acusar e para “auxiliar” a acusação. Se no primeiro caso até poderíamos dizer que, afinal, quem paga é o particular, no segundo caso temos uma esquizofrenia institucional: em um país carente de recursos, o Estado-se-dá-ao-luxo-de-pagar-duas-acusações-públicas. Bingo! Contei isso para um jurista alemão. E ele farfalhava de tanto rir. E brincou: —“Por isso, perderam de 7 a 1 (não gostei da gozação, mas, o que fazer?). Enfim… País rico é país sem pobreza, diriam os governos Lula e Dilma. Fechemos as cortinas e façamos uma anamnese do problema.
O primeiro ponto é a constitucionalidade ou a adequação ao Estado de Direito Democrático da própria figura do assistente de acusação. Não serei peremptório. Apenas proponho a discussão. Já houve momento em que essa questão teve repercussão no judiciário, quando, pela primeira vez, sustentei a não recepção da figura da assistência de acusação. Naquele momento, porque o dispositivo era anterior à Constituição, sustentei a não recepção, mostrando como a nova conformação do Ministério Público afastava a participação da vítima, que ficaria reservada à busca de indenização civil (como verão, esta também é a tese do ministro Marco Aurélio e do ex-ministro Cezar Peluso). A assistência da acusação, na verdade, significa(ria) vingança privada. A questão se agrava(va) nos casos em que o Ministério Público pedia a absolvição e o assistente pedia a condenação do réu, o que suscitava discutir o interesse de agir da vítima.
Se o réu é acusado pela sociedade e essa não tem interesse, qual a razão para a vítima intervir na ação? Obtive várias vitórias no TJ-RS, ao ponto de a 5ª Câmara Criminal, por um determinado período, não mais aceitar recursos advindos do assistente de acusação. Aliás — para minha satisfação — essa também era a tese da Defensoria Pública do RS e da União, como se pode ver no HC 102.085-RS.
Veio uma minirreforma no processo penal e o dispositivo prevendo o assistente de acusação foi “novado”. Logo, já não seria o caso de não recepção — questão que não demanda(va) incidente de inconstitucionalidade — e, sim, de inconstitucionalidade de uma “nova” lei. Nesse sentido, não encontrei clima para um incidente. Tentei e fui derrotado.
Passado um tempo, penso que devemos voltar a discutir o tema. Qual é o sentido da assistência à acusação? A busca da indenização ou (um)a vingança privada? Ou as duas coisas? Ora, só para começar, mesmo que o réu seja absolvido, isso não impede a ação civil, porque nem todos os dispositivos que tratam da sentença no Código de Processo Penal conduzem diretamente à não possibilidade de ação civil (sim, sei que, se a absolvição é por negativa de autoria ou da inexistência do fato, não cabe indenização; mas, convenhamos, são as hipóteses radicais de absolvição, pois não?). Elementar isso.
Um novo componente que complica o fenômeno
A questão, agora, assume foros diferenciados, em face de um novo elemento. Mesmo que se admita que a assistência à acusação (em si) seja constitucional, pode um defensor público ingressar como assistente? A Defensoria foi criada para isso? E, uma vez aceita a tese, como ficam os casos em que o-titular-exclusivo-da-ação-penal requer a absolvição do réu e defensor, “contratado” para a assistência, vê-se na obrigação — porque, afinal, é assistente por parte da vítima — de pleitear a condenação? Ou o defensor, com sua independência funcional, poderia também pedir a condenação de seu cliente? Qual é a posição que deve valer? A do promotor ou do defensor, atuando como assistente? E como fica o réu, que tem contra si alguém que não é indicado pela Constituição para acusá-lo? E como ficam os casos em que tanto promotor e defensor-assistente requerem a condenação (caso recente em São Paulo)? Não se trata de manifesto excesso de acusação?
Daí a pergunta: podemos transferir recursos do restante da população para pagar um defensor que irá fazer a assistência da acusação em nome de uma vítima em particular, sem que possamos estender esse direito para todas as demais vítimas de terrae brasilis? Ou seja: se uma vítima tem direito a um defensor fazendo a assistência de acusação, devemos ter presente que todas as demais vítimas devem ter o mesmo direito. Elementar isso também. Logo, haveria dois agentes do Estado acusando réus. Como coadunar isso, quando a própria Defensoria diz que faltam defensores? Para que serve o Ministério Público? É incompetente? O promotor é um néscio que não tem condições de sustentar a visão da sociedade acerca de um processo criminal? Afinal: quem representa a sociedade: O Ministério Público, dominus litis ou a Defensoria, que representa o hipossuficiente?
Veja-se que essa questão é antiga. No HC 102.085, estivemos juntos. Eu, sustentando, de há muito, no segundo grau, a inconstitucionalidade do assistente de acusação (tese criada por mim e Marcellus Polastri há 20 anos ou mais) e a Defensoria impetrando Habeas Corpus para impedir que o recurso do assistente (advogado pago pela vítima) vingasse junto ao STJ, repetindo a ação através de HC junto ao STF. Apenas quero que os juristas e os políticos pensem sobre isso. Em uma sociedade carente de recursos, terrae brasilis é jabuticaba (só tem por aqui isso). Nenhum país do mundo tem dois agentes — bem pagos (e que bom que sejam bem pagos) — acusando um réu (na maioria das vezes, superhipossuficiente). Só Pindorama tem. E, pior: pode ocorrer de ter dois agentes públicos (promotor e defensor) acusando e… outro agente público (também defensor público) defendendo. País rico é país sem pobreza! E então, a esquizofrenia é total. A malta paga tudo isso com seus impostos. Ah: como todos são iguais, sendo caso de duas vítimas, poderemos ter dois Defensores assistentes e mais dois defendendo os acusados. Logo, três acusando e dois defendendo. Todos pagos pela Viúva. Afinal, se o Juiz concede um defensor como assistente para um familiar, por que um segundo familiar (de outra família) pode ter negado pedido semelhante, se forem várias as vítimas? Tirante outras hipóteses, como o prazo em dobro que dispõe a Defensoria… Além do fato de que o defensor, atuando como assistente, tem poderes que o Advogado privado não possui. Como fica a isonomia?
Sigo. Terrae brasilis é demais. A saúde é um bom exemplo disso. Os patuleus tomam soro em pé nas filas do SUS. Enquanto isso, numa sala de audiências qualquer, digladiam-se um defensor público, um procurador do estado, um procurador do município, um promotor de Justiça e um juiz de Direito, todos muito bem remunerados pela Viúva, em torno da grande questão de saber quem é que paga pelos remédios. Mas não há recursos públicos suficientes…
Não me entendam mal (nesse país onde até mesmo a ironia tem de ser explicada, não cabe vacilar). É claro que vejo, no fortalecimento em si das Defensorias Públicas, um bem e não um mal. É preciso garantir acesso à justiça, e a contratação de advogados públicos é uma etapa importante para que isso aconteça. Franz Klein, um dos corifeus do socialismo processual, lá pelo fim do século XIX, já apontava para isso, ao defender que o Juiz, enquanto não houvesse advogados pagos pelo Estado, deveria assumir a defesa endoprocessual dos mais pobres (que o socialismo processual tenha ecos ainda hoje no processo jurisdicional, é um daqueles mistérios insondáveis da nossa existência). Também no célebre texto de Garth e Cappelletti sobre o acesso à Justiça aparecem apontamentos interessantes sobre essa temática. Se é verdade que o Poder Judiciário passava a ter um papel importante na resolução de “novas” questões, no enfrentamento de demandas políticas (ou com estas imbricadas), era preciso que alguém as levasse até ele, pois não?
No contexto do constitucionalismo brasileiro, em que se encontram, de um lado, um generoso catálogo de direitos fundamentais, e, de outro, uma realidade bruta e (em alguns aspectos) pré-moderna, é mesmo indispensável a figura de um advogado público. A judicialização das omissões concreta e individualmente geradas pelo Estado lato sensu deve poder ser feita com alguém competente. Então, loas às Defensorias. Que devem ser fortalecidas. Devo ter sido o primeiro, ou um dos primeiros ao menos, a sustentar que a não implementação de Defensorias, no âmbito dos estados, implicava omissão inconstitucional (judicializável, portanto). Também, de nada adiantaria trocar as filas do SUS por “filas nas Defensorias”. Fichas para atendimento por médico e por advogado. Troca-se de fila, segue-se sem o remédio, entendem?
Agora, que justificativas há para que se crie um “superadvogado público”, com poderes e prerrogativas que não alcançam aos demais advogados? O que justifica esta distinção? Por que alguém optaria por contratar um Advogado particular se poderá ser assistido, gratuitamente, por alguém que pode requisitar documentos e providências de órgãos públicos, além de possuir prazo dilatado para se manifestar nos processos? Vejam, aliás, como a questão da hipossuficiência vem sendo relativizada… A questão não é mais saber quem é hipossuficiente… A questão é: “— Quem não é?”. O “conceito” de hipossuficiente, agora, é organizacional. Não é mais econômico. Confesso que não entendi a “sofisticação” desse conceito… Mas, se o cidadão não é hipossuficiente econômico, não pode, ele, contratar advogado? Para que serve o advogado, afinal? Parece que “hipossuficiente” quer dizer: “basta alegar”. Nesse sentido, veja-se o duro questionamento feito pelo presidente da OAB-RS Marcelo Bertoluci (OAB-RS) à Defensoria do Rio Grande do Sul, cobrando explicações acerca da invasão da DPE na área da advocacia privada (clique aqui para ler).
Há, com efeito, uma esquizofrênica superposição de funções e poderes entre a Defensoria Pública e o Ministério Público. É possível dizer que o Ministério Público não tem cumprido a contento sua missão constitucional (isso é tema para outra coluna); mas dois erros não fazem um acerto. Principalmente enquanto ainda estiverem sendo distribuídas fichas de atendimento individual aos cidadãos que madrugam na esperança de obter, na coloração tupiniquim, o seu day in court.
É nesse sentido que devemos discutir o que vem acontecendo, com a atuação da Defensoria Pública como assistente de acusação em ações penais. Como disse, não quero ser peremptório. Quero colocar o problema para a comunidade jurídica discutir.
E para que isso não fique incompleto, trago a lume o HC 102.085, no qual o Supremo Tribunal Federal enfrentou o assunto (neste caso, tratava-se de um assistente privado), ainda que não estivessem presentes três ministros. Nesse writ, a Defensoria Pública pleiteava a nulidade de decisão do STJ, que deu guarida a Recurso Especial contra decisão do TJ-RS, que inadmitira recurso de apelação feito por assistente de acusação privado. Por maioria de votos, o STF sustentou a validade da velha Súmula 210 (corretamente, a Defensoria da União sustentava a sua não recepção!).
Permissa vênia, penso que o Supremo se equivocou. Os dois votos vencidos, da lavra dos ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, foram precisos e corretos. Para o ministro Marco Aurélio,
“o próprio constituinte abriu exceção única à regra da promoção privada em substituição à ação penal pública do Estado acusador. Fê-lo, de forma exauriente, mediante o preceito do inciso, já muito referido, LIX, do artigo 5º (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada – está em bom vernáculo, em bom português – “no prazo legal. (…)
Será que, diante desses dois dispositivos, é possível ter-se a transmudação da ação penal pública que existiu em ação penal privada? A resposta, para mim, é desenganadamente negativa. Uma ação que nasce pública incondicionada não pode, na fase recursal, transformar-se em uma ação penal privada. (…)”
Para encerrar, disse o ministro: a ação penal pública não pode se transformar em uma corrida de revezamento. Assistente só se justifica quando o Ministério Público for inerte.
Já o ministro Peluso asseverou que o texto constitucional derrogou a velha concepção de justiça privada e por isso, deferiu ao Ministério Público, em caráter privativo e exclusivo, a titularidade da ação penal.
“Para quê? Para a defesa de interesse estatal específico, que é o de punir criminosos (…). De modo que nem sequer se pode cogitar de que haja, nisso, algum interesse estatal em defender interesses patrimoniais do ofendido.
Em segundo lugar, porque costuma acontecer, como em qualquer instituição, que os agentes às vezes falhem, nos casos em que eventualmente o Ministério Público se omita, dada a relevância do mesmo interesse estatal, a Constituição atribuiu a titularidade da ação ao particular ofendido, mas em caráter de exceção e apenas na hipótese de omissão. (…) Só pode agir em termos de recurso quem tem direito de ação, direito de agir. Ora, quem tem direito de agir? O Ministério Público, como regra, e o querelante, como exceção, não o assistente. O assistente não exerce direito de ação, nem na concepção do processo criminal, nem na concepção, muito mais generosa, da ação civil. O assistente simplesmente adere ao titular da ação. (…) Ora, o assistente penal, não sendo titular de ação nenhuma, senão assistente de quem o é, a meu ver não pode recorrer (…).”
Sigo. Admitindo que a decisão do STF esteja correta, ainda assim teríamos que ver se a decisão é extensível aos casos em que o assistente da acusação é um defensor Público. Neste caso, uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao dispositivo do CPP poderia resolver o assunto, ressalvando que o Estado (no caso, via defensor-assistente) não pode incorrer em bis in idem e excesso de acusação, tendo na mesma ação penal e do mesmo lado, um agente do Ministério Público e um agente da Defensoria. Neste caso, poder-se-ia admitir que, em uma democracia, não se pode impedir que um cidadão que tenha recursos contrate um advogado privado para buscar seus interesses (claro, de novo, vem a questão: qual é a leitura que se faz da Constituição, que, no seu artigo 5º., LIX, coloca como exceção à titularidade exclusiva do MP a hipótese de sua inércia, isto é, voltar-se-ia à discussão do cabimento stricto sensu da figura do assistente: afinal, ela é ou não constitucional?).
Sei das posições que sustentam tanto a permanência da assistência para a advocacia privada como para a Defensoria.[1] No próprio HC 102.085 essas posições estão desenhadas. Mas com elas não concordo. De todo modo, o que não podemos fazer é colocar recursos públicos onde não se deve pô-los e onde já existe alguém (bem) pago para fazer essa função.
Assim, ou é excesso de acusação, considerando-se inclusive o pressuposto não apenas da competência do Ministério Público, mas também o princípio da presunção de inocência, ou então, como no caso em que o promotor pede a absolvição e o defensor-assistente persiste na acusação, "esquizofrenia" estatal, em que deve prevalecer a posição do MP. Ou não? Como fica isso?
Enfim, como diz Marcellus Polastri, assistente de acusação é “intervenção de terceiro”: se for para interesse de ressarcimento cível. Isso para os que acham constitucional a figura do assistente, é claro.
Numa palavra: para onde vamos?
Em um país carente de recursos, essa questão assume foros de dramaticidade. Admitamos, como disse — no limite — que prevaleça a tese da adequação constitucional do instituto da assistência da acusação. Mas, ainda que essa tese se consolide, uma questão deve ser discutida, isto é: como colocar um defensor público como assistente de acusação para a vítima, se essa atitude não pode ser universalizada? Eis o busílis. E se fosse possível universalizar a concessão de um defensor para cada vítima (e levando-se em consideração o elástico conceito de hipossuficiência), qual seria o sentido da existência do titular da ação penal? Tornar-se-ia inútil, porque poderia ser substituído pelo defensor-assistente, poupando valiosos recursos públicos. Pronto: substitua-se o promotor pelo defensor, que pode, assim, fazer as duas coisas. Simples. E mais barato. Ou, quem sabe, que sejam unificadas as duas carreiras… Em outras palavras: temos que, urgentemente, reexaminar as nossas “bondades” e estudar as “fragilidades” de tais bondades, para usar uma expressão de Nussbaum.
Enfim, parece que os recursos públicos em terrae brasilis dão em árvore. Depois nos queixamos. Estamos indo com muita sede ao pote. E brincando de “relações institucionais”. O estado brasileiro parece ser um universo em expansão. Incha dia a dia. E sobrará pouco espaço para “as coisas privadas”. Só quero saber o que faremos com as mais de mil faculdades de Direito, se tudo será bancado pelo Estado. É inexorável que venha a explodir (ou implodir). E as instituições fazem uma disputa pelos pobres. O Estado é muito bondoso, pois não? Terrae brasilis é realmente incrível. Incrível no sentido de que não dá para acreditar. Vamos refletir sobre isso? Temos maturidade para tal? Tenho convicção que sim. Sou um otimista do tipo “als ob” (como se), isto é, “é como se tivéssemos”. Enfim, um pouco da filosofia do “como se”, de Hans Vahinger: uma ficção necessariamente útil…
[1] Sei também da posição – data vênia, equivocada – do STJ (por exemplo, o HC 24.079). Aliás, é estranha a fundamentação do STJ, ao aludir, em favor da tese da possibilidade de a defensoria atuar como assistente de acusação, a circunstância de que a Lei orgânica da DP dizer que "Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: II – patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública". Ótimo, estimado Min. Félix Fischer. Só que o caso do HC 24.079 não tratava nem de ação privada e nem de ação penal subsidiária. Ninguém até hoje vi negar a algum Defensor Público a prerrogativa de ingressar com ação penal privada ou manejar a ação subsidiária, quando existir inércia do MP. Eis aí o busílis da questão. Quando existir inércia do Ministério Público!
texto muito bom ! O sonho do Defensor Público é ser MP e isto tem gerado o caos e prejudicado o pobre, pois a defensoria quer investigar,fiscalizar, processar e até prender pobre, e em razão disso o número de processos e presos aumentou muito...
Em um país como o Brasil, como colocar um defensor público como assistente de acusação para a vítima, se essa atitude não pode ser universalizada? E, ainda assim, qual seria o papel do membro do Ministério Público? Desse modo teríamos que sustentar que sejam unificadas as duas carreiras... Está na hora de sabermos qual o papel de cada instituição dentro de uma República.
E eu que pensei que já tivesse visto de tudo. Os Defensores Públicos querendo ser promotor de justiça. Parem o mundo, eu vou descer. Que país é esse?
Por essa linha de raciocínio, a ação penal privada ou subsidiária da pública também seriam inconstitucionais, pois seriam manifestações do desejo de vingança da vítima. Quanto ao papel da Defensoria, levantada no artigo, penso que isso diz respeito mais ao exercício das atribuições da instituição, propriamente, do que ao modelo de processo. Antes de tudo, quem está atuando nos autos é a vítima, com advogado particular ou com defensor público.
Concordo que o assistente de acusação é uma figura que deve ser repensada e talvez extinta. Todavia, não concordo em afastar a priori a defensoria desse papel. Afinal, se uma pessoa pode pagar advogado para ser assistente o pobre também deve ter esse direito. O defensor público não quer ser promotor! A função do defensor é nobre de per si, da mesma forma que a função ministerial. Na verdade, o que devemos fazer para diminuir as filas é aparelhar a defensoria, lembrando que é a instituição com menor orçamento do sistema de justiça. Retirar atribuições não resolveria o caso. Por fim, vejo com muitas reservas as críticas constantes de uns 3 advogados que "frequentam" esse site. Parece que não há interesse na efetiva justiça, mas sim nos honorários de dativo que, comprovadamente, são mais custosos que o salário do defensor, valendo lembrar que esse último passou em rigoroso concurso para atingir o cargo.
Logo teremos a figura do Defensor Público Investigador, uma vez habilitado como assistente de acusação... Tudo pago pela "patuleia", como bem frisa o insuperável Prof. Lenio Streck!!!
E olha que ainda não tenho 40...
Mas chegará o dia em que vamos ver com outros olhos esse novo gigante estatal chamado Defensoria. Por enquanto, estamos vendo o populismo. Que diferença existe entre os paqueiros de rua e a forma de "captação" da Defensoria? Quem paga a propaganda para a DPE é o contribuinte.
Bom, já temos uma nova formatação para o SUS e, apesar dos questionamentos jurídicos (procuradores, defensores, promotores e juízes pensando sobre qual a melhor forma de o paupérrimo ser atendido na fila de espera de um posto de saúde na extrema periferia), na prática ela vem funcionando muitíssimo bem.
vejo diversos textos de promotores esculachando a DP, ainda não vi UM de defensor dizendo vírgulas sobre o MP. Deve ser por que defensor não tem tempo, mas, serviço. Já outros, podem ser professor, escritor, comentarista, apresentador de programa de TV, sindico de prédio, chefe de torcida, etc, ....
Em um País onde temos estádio padrão Fifa (dizem, não fui ver) e hospitais devendo milhões (Santa Casa de SP, que nessa semana fechou as portas à população), pagar defensores para acusar não deve impactar tanto no orçamento.
E como sobra dinheiro, há muita bondade para poucos. Assim, necessário expandir o conceito de hipossificiência. Caso contrário, teriam que ser disputados a tapa. Portanto, creio que é irretocável a ação da Defensoria do RS.
Por outro lado, preocupa-me os não hipossuficientes, a quem dia a dia o estado impõe novas obrigações econômicas e burocráticas. Quando acabarem ou desistirem, quem sustentará os hipossuficientes e o estado?
O articulista confunde defensor público com advogado. Ele precisa estudar mais um pouquinho. Defensor Público não necessita de inscrição na OAB, segundo a LC 132 ( o promotor precisa? também não) logo, não pode ser comparado a advogado. O artigo não passa de uma tremenda bobagem corporativista de promotor incomodado com a Defensoria. ACABOU A MOLEZA E A MARACUTAIA, CONDENAR POBRE SERÁ TÃO DIFÍCIL QUANTO CONDENAR RICO, SENDO QUE A DP NÃO PAGARÁ PROPINA PARA ATRASAR PROCESSO, OCORRER PRESCRIÇÃO, ETC, O DEBATE SERÁ LIMPO!!! TINHA LUGAR (VÁ CONHECER O PARANÁ) QUE INTERROGATÓRIO ERA FEITO EXCLUSIVAMENTE POR PROMOTOR E POR SERVENTUÁRIO, SEM A PRESENÇA DE JUIZ E SEM ADVOGADO (O DATIVO E O JUIZ PASSAVAM DEPOIS E ASSINAVAM. ISSO ACABOU!!!!
só eu me espanto com comentários que demonstram que a pessoa não entendeu bulhufas do que Streck defendeu? Porque, sim, uma coisa é discordar, outra é sustentar que Streck disse o que não disse ou confundiu as coisas. Me parece, professor, que além de explicar as ironias, será necessário desenhar.
só eu me espanto com comentários que demonstram que a pessoa não entendeu bulhufas do que Streck defendeu? Porque, sim, uma coisa é discordar, outra é sustentar que Streck disse o que não disse ou confundiu as coisas. Me parece, professor, que além de explicar as ironias, será necessário desenhar.
Desde há alguns anos venho denunciando essa nefasta mazela do Estado brasileiro, aqui delineada com precisão pelo prof. Lenio. Se eu fosse levar ao pé da letra cada ofensa que recebi ao longo dos anos por discutir o tema deveria ter uma equipe de pelo menos 20 advogados para processar os opositores, aqueles que lucram com a mazela e tentam infantilmente impedir a discussão do tema atacando os debatedores. A realidade, no entanto, não é outra conforme muito bem mostrado pelo Articulista. O dinheiro que falta para aparelhar melhor o Judiciário e prover o serviço público de uma forma geral está sendo usado para de forma impensada, e sem absolutamente nenhum benefício real à coletividade, bancar uma Defensoria Pública desorientada, muito mais voltada a conferir emprego bem remunerado aos filhos da classe média do que servir ao pobre propriamente. Parabéns mais uma vez ao prof. Lenio por abordar esse tema tão importante, mas com a advertência de que pode esperar pesada "pancadaria" dos black blocs virtuais.
Vejam essas duas decisões judiciais, publicadas em 21.07.2014:
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"Considerando a sobrecarga de trabalho, uma vez que esta Magistrada está respondendo pela titularidade da 3ª e 5ª Varas, sem prejuízo de suas atribuições na 2ª Vara e visando a melhor organização da pauta de audiências pelo Juízo, redesigno a audiência para o dia 01 de outubro de 2014, às 15:00 horas. Intimem-se."
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"Defiro o rol de testemunhas de fls. 319/320.Considerando a sobrecarga de trabalho, uma vez que esta Magistrada está respondendo pela titularidade da 3ª e 5ª Varas, sem prejuízo de suas atribuições na 2ª Vara e visando a melhor organização da pauta de audiências pelo Juízo, redesigno a audiência para o dia 01 de outubro de 2014, às 15:30 horas, para a colheita do depoimento pessoal do autor."
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Ou seja, há uma juíza federal só para 3 varas federais aqui em São José do Rio Preto, enquanto a União e os Estados despejam bilhões de reais nos bolsos dos defensores públicos, para eles fazerem o que quiserem em nome de uma suposta "defesa do pobre". De que adianta inúmeros concursos da defensoria para os filhos da classe média, elevados vencimentos para os aprovados, mansões, carros de luxo, viagens à Europa, enfim o sonhos encantados dos concurseiros, se não existe juiz para julgar as demandas propostas pelos defensores e pelos advogados privados?
Após a leitura da coluna desta semana fui surpreendido com um dos comentários que almeja (supostamente) tecer algumas críticas, mas que em nada contribui o debate levantado por Lenio Streck. Data vênia, os argumentos são infundados e até mesmo ofensivos como a sugestão de estudar um pouquinho mais para não incorrer no erro de confundir o defensor público com o advogado. Sobre isto penso que inexiste no texto uma confusão neste sentido, e que a diferenciação a partir da necessidade de inscrição na OAB é simplória, é consequência e não causa. A respeito do corporativismo, consegui verificar na internet que o articulista já está aposentado o que fragiliza substancialmente esta alegação. Ademais, observa-se claramente que o colunista reconhece a importância da DP e que esta deva ser ampliada em todos os sentidos. Após estes apontamentos, entendo relevante a discussão, sobretudo, num país como Brasil que apesar das flagrantes desigualdades sociais, ainda sustenta gastos públicos incompatíveis com esta realidade. Como exemplo poderíamos citar o fato de termos um dos custos mais elevados do mundo com os nossos políticos, ou quanto foi destinado para a copa do mundo, sendo que outros países conseguiram realizar por muito menos. Quando o DP funciona como assistente de acusação o Estado arca com um custo duplo, uma vez que primordialmente esta é a função do MP. Pergunta-se: É necessário? É compatível com a nosso orçamento? Se sim, seria um alocação de recursos correta? Este é um debate necessário que não deve ser de(sin)formado, tanto o MP como a DP são importantes e necessários, mas não podemos pagar para fazerem a mesma coisa, principalmente quando a necessidade aponta para uma otimização da prestação, que passa por realizarem funções singulares.
Aqui no Estado de São Paulo defensor público com um ano de trabalho ganha praticamente o mesmo que ministro do STF com 40 anos de labuta. Paralelamente, o pobre nunca esteve tão desassistido. A cada dia, o número de encarceramentos sobe, da mesma forma que a sensação de insegurança jurídica e impunidade. Enfim, o resultado final do trabalho da Defensoria Pública é completamente DESASTROSO, um monumental consumo de recursos completamente inútil.
(CONTINUAÇÃO)... Essa distinção é essencial, porquanto até mesmo na esfera cível pode ocorrer demanda em que as partes de cada um dos polos ativo e passivo sejam representadas por defensores públicos. Se os atos destes fossem institucionais, haveria incompatibilidade insanável (confusão de representação) a impedir suas atuações.
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Concluo que a raiz do problema reside exatamente nessa aberração de se considerar o Ministério Público a um só tempo uno, parte e fiscal da lei, porquanto dessa consideração pode advir, comportamento, conduta ou atos contraditórios, o que não pode ter cabida. A solução é afastar a atuação funcional do Ministério Público como fiscal da lei nas ações em que figure como parte (representante da sociedade) e dominus litis, bem como impedir seja ele parte naquelas demandas em que deva atuar como fiscal da lei. Cada uma dessa funções do Ministério Público deve ser exercida singularmente, sem cumulação de uma com a outra: quando for parte, não poderá ser fiscal da lei e vice-versa. Desse modo, a contradição aberratória aludida pelo articulista desaparece e as coisas passam a andar sobre trilhos seguros sem a promiscuidade hoje reinante.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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Essa contradição resolve-se, na verdade, impedindo ao Ministério Público que requeira a absolvição daquele para quem pediu a condenação. Para chegar a tal conclusão é preciso investigar os motivos por que a legislação impede o Ministério Público de desistir da ação penal em que requereu a condenação do réu. Os mesmos motivos serão aplicáveis para sustentar que não pode, ulteriormente praticar o ato processual contraditório de requerer a absolvição. Esta deve ficar a cargo da defesa, seja ela empreendida por advogado ou defensor público.
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Quanto à possibilidade de assistência da acusação, não a considero como vingança privada. Se fosse, também o seria a ação penal de iniciativa privada subsidiária da ação pública, proposta pela vítima quando o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal (CP, art. 100, § 3º).
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Por outro lado, a função do defensor público, a despeito da denominação com que a instituição foi batizada, é a de representar aqueles que não dispõem de recursos para pagar advogado particular. Ou seja, decorre do dever estatal de prestar assistência judiciária gratuita aos necessitados (CF, art. 5º, LXXVI). Tanto podem ser necessitados o réu quanto a vítima. Nesses casos, ambos terão direito à assistência judiciária gratuita que será implementada pela Defensoria Pública.
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Releva notar que, diferentemente do Ministério Público, a Defensoria Pública não é regida pelo princípio da unicidade. Nem poderia, porquanto os atos do defensor não são atos da instituição, como ocorre no caso do Ministério Público, mas atos da parte que o defensor público representa. (CONTINUA)...
Hoje, permitir-me-ei divergir do articulista, a quem desde já peço licença para tanto.
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A dificuldade por ele apontada, no meu modesto ponto de vista, decorre de uma deformação que há muito venho denunciando: trata-se da propalada dualidade funcional do Ministério Público, de um lado, concebido como parte na ação penal e, de outro, como fiscal da lei.
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Em termos rigorosamente lógicos, admitir a possibilidade de o Ministério Público pedir a absolvição de alguém para quem o próprio Ministério Público denunciou, isto é, requereu a condenação ao formular a denúncia, não passa de uma forma de desistir da ação penal, o que por lei é-lhe vedado. O pedido de absolvição não passa, portanto, de um expediente para maquiar a desistência e assim contornar a vedação legal.
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A razão é direta: é contraditório pedir a acusação e a absolvição da mesma pessoa para o mesmo fato. Essa contradição finca suas sapatas na concepção de unidade do Ministério Público, ainda que seus membros tenham autonomia de entendimento, pois cada um deles age em nome da instituição, e não em nome próprio, de modo que seus requerimentos são requerimentos do Ministério Público. Então, não pode haver outra conclusão senão a de que o pedido de absolvição é contraditório ao pedido de condenação.
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Os que sustentam a possibilidade de o mesmo Ministério Público pedir a condenação na denúncia e a absolvição nas alegações finais dirão que isso é possível porque a condenação foi requerida pela parte enquanto a absolvição, pelo fiscal da lei.
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Não precisa muito esforço para perceber que tal situação é como se a mão esquerda brigasse com a mão direita.
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(CONTINUA)...
Em uma inspeção realizada pelo CNJ no Rio de Janeiro, constatou-se a seguinte bizarrice: a) denúncia do ministério público; b) vítima (mulher) como assistente da acusação com defensor público; c) réu defendido no processo por outro defensor público; d) juiz, funcionário público! Ou seja, o estado pagando quatro intervenientes no processo.
Muito bom artigo. Já que o ilustre professor insistiu no importante aspecto do custo estatal com a remuneração dos agentes públicos, chegando mesmo a elogiar o fato de serem os promotores e defensores bem remunerados, gostaríamos de ver ele comentar qual a lógica que faz com que OS PROMOTORES NÃO RESPEITEM O TETO CONSTITUCIONAL, inclusive os do Rio Grande do Sul. Nessa toada também seria edificante que comentasse a razão de ser pago o famigerado "auxílio moradia", venda de férias, gratificação de acumulação, entre outras benesses, todas declaradas pelo próprio MP como sendo de natureza indenizatória e, portanto, sem pagamento de imposto de renda, como os mortais fazem.
Seria pedir muito?
Acho mesmo contraditório o Ministério Público exercer a função de acusar e depois pedir absolvição do que a Defensoria Pública atuar como assistente da acusação – dando plenitude de direito a quem não tem condições financeiras de pagar um advogado. E também vejo ser temerária a ordem cronológica destas duas atuações: primeiro acusa-se, causando não só nervosismo no acusado e sua família, mas até mesmo possíveis danos reais (afinal, um simples processo criminal sem julgamento do mérito elimina candidato de diversos concursos públicos, mesmo que depois seja considerado absolvido e considerado inocente), e, ao apagar das luzes, pede-se absolvição. Ué, será que esse exercício de fiscal da Lei não deveria ser feito já no momento da denúncia?
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Afinal, a Defensoria como assistente de acusação está fazendo o mesmo para o necessitado do que um advogado ao cliente que pode pagá-lo. Ambos cumprem o interesse no direito de seus clientes/assistidos. Função típica de parte no processo, cumprindo claramente uma lógica no ordenamento jurídico. Pode-se até questionar a assistência de acusação, mas que se faça de maneira geral. E se é contraditório para a Defensoria, também é contraditório ao advogado.
Perfeita a análise, Dr. Sérgio.De uma lógica irretocável.
O país precisa de mais pessoas que primem por reduzir a compreensão de um problema complexo aos termos mais simples e não tornarmos complexo aquilo que poderia ou deveria ser simples.
Só no Brasil que um doutrinador, achando que sabe o que não sabe, violenta o latim, repetidamente.
Realmente não entendo a obsessão do Streck por "terrae brasilis". Se quiser corrigir os maus hábitos da doutrina brasileira (paroquial, petulante, ignorante), deveria ser exemplo, e não sintoma.
Gostaria de deixar claro que minha argumentação toda procura fazer uso de argumentos de princípios e não de questões corporativistas. Exatamente por isso, mesmo sendo defensor público, sou contra os prazos em dobro ou em quádruplo (tanto da Defensoria Pública quando do Ministério Público ou das Procuradorias) por entender que elas são inconstitucionais. Mas é justamente pensando no argumento de princípio que não posso concordar que o familiar o qual tenha valores econômicos e políticos suficientes possam contratar um advogado para ser assistente e não ser dado o mesmo tratamento ao necessitado (ou seja, a quem não tem condições de pagar a um advogado). Sou contra a assistência de acusação, mas já que essa aberração existe para alguns, como justificar que não seja estendida a todos? Acho que esse é o maior problema. E acho que esse caso descrito não é um novo problema, é um aprofundamento de um problema antigo (as decisões erradas que fizeram prevalecer o entendimento de que a assistência à acusação é constitucional). Daí a minha discordância pontual.
Gostaria de deixar claro que minha argumentação toda procura fazer uso de argumentos de princípios e não de questões corporativistas. Exatamente por isso, mesmo sendo defensor público, sou contra os prazos em dobro ou em quádruplo (tanto da Defensoria Pública quando do Ministério Público ou das Procuradorias) por entender que elas são inconstitucionais. Mas é justamente pensando no argumento de princípio que não posso concordar que o familiar o qual tenha valores econômicos e políticos suficientes possam contratar um advogado para ser assistente e não ser dado o mesmo tratamento ao necessitado (ou seja, a quem não tem condições de pagar a um advogado). Sou contra a assistência de acusação, mas já que essa aberração existe para alguns, como justificar que não seja estendida a todos? Acho que esse é o maior problema. E acho que esse caso descrito não é um novo problema, é um aprofundamento de um problema antigo (as decisões erradas que fizeram prevalecer o entendimento de que a assistência à acusação é constitucional). Daí a minha discordância pontual.
O fato de se ter um Defensor Público pedindo condenação em um caso em que o Ministério Público pede absolvição é o leading case perfeito para defendermos essa posição. Como diz o articulista, “uma vez aceita a tese, como ficam os casos em que o-titular-exclusivo-da-ação-penal requer a absolvição do réu e defensor, ‘contratado’ para a assistência, vê-se na obrigação — porque, afinal, é assistente por parte da vítima — de pleitear a condenação? Ou o defensor, com sua independência funcional, poderia também pedir a condenação de seu cliente? Qual é a posição que deve valer? A do promotor ou do defensor, atuando como assistente? E como fica o réu, que tem contra si alguém que não é indicado pela Constituição para acusá-lo? E como ficam os casos em que tanto promotor e defensor-assistente requerem a condenação (caso recente em São Paulo)? Não se trata de manifesto excesso de acusação”. Basta isso para se chegar à conclusão de que a assistência à acusação não é afeta à Defensoria Pública e qualquer atuação nesse sentido é certamente uma intervenção indevida no trabalho do Ministério Público. Mas se não é compatível à Defensoria Pública também não deve ser à Advocacia.
O fato de se ter um Defensor Público pedindo condenação em um caso em que o Ministério Público pede absolvição é o leading case perfeito para defendermos essa posição. Como diz o articulista, “uma vez aceita a tese, como ficam os casos em que o-titular-exclusivo-da-ação-penal requer a absolvição do réu e defensor, ‘contratado’ para a assistência, vê-se na obrigação — porque, afinal, é assistente por parte da vítima — de pleitear a condenação? Ou o defensor, com sua independência funcional, poderia também pedir a condenação de seu cliente? Qual é a posição que deve valer? A do promotor ou do defensor, atuando como assistente? E como fica o réu, que tem contra si alguém que não é indicado pela Constituição para acusá-lo? E como ficam os casos em que tanto promotor e defensor-assistente requerem a condenação (caso recente em São Paulo)? Não se trata de manifesto excesso de acusação”. Basta isso para se chegar à conclusão de que a assistência à acusação não é afeta à Defensoria Pública e qualquer atuação nesse sentido é certamente uma intervenção indevida no trabalho do Ministério Público. Mas se não é compatível à Defensoria Pública também não deve ser à Advocacia.
Lendo os comentários daqueles que criticam a existência da Defensoria Pública em razão do custa desta instituição, me lembrei de uma reunião que eu participei na qual se discutia um recente reajuste da energia elétrica. Pois bem, após quase duas horas de reunião entre diretores e gerentes que pressionavam o departamento jurídico para estudar medidas judiciais contra tal aumento, eis que um Senhor pede a palavra e pergunta para os participantes se alguém sabia quanto a energia elétrica representava no custo de produção da empresa. Evidentemente que ninguém sabia. Então o Senhor explicou que representava aproximadamente 1%, ou seja, o reajuste na energia elétrica de 4% não mudaria praticamente nada no custo de produção da Empresa. Alguém aqui que critica a existência da Defensoria Pública sabe o que essa instituição representa no orçamento público ? Alguém aqui sabe quantas questões são resolvidas na própria Defensoria Pública (extrajudicialmente) evitando novas demandas? Alguém aqui sabe quantas pessoas um Defensor Público atente por dia, e com apenas um conselho, uma conversa, evita-se conflitos, desgraças etc.? Bom, quem não sabe, deveria procurar um núcleo da Defensoria Pública para conhecer, pois certamente entenderá que o dia a dia de um defensor é diferente do dia a dia de um juiz, de um promotor e de um advogado, mas extremamente importante para quem precisa deste profissional.
POSSO ESTAR FALANDO BOBAGEM, mas, o erudito-professor-articulista está muito mirabolante nesse texto. Parece evidente que Defensor Público não deve exercer assistência de acusação. Nem vou ler a LC deles,nem pesquisar no "jusBrasil" : é puramente lógico , o nome já diz ,'é defensor" nada além de "defensor público".
Se o réu for pobre parece recomendável a nomeação de advogado privado para o encargo. Contudo, no direito processual penal, a assistência à acusação pressupõe ADVOGADO DE CONFIANÇA DA FAMÍLIA (assim diz a praxe) .
A família, mesmo pobre, não vai escolher defensor público para assistir à acusação.
Assistente à acusação remunerado pelo Estado- ainda mais Defensor Público- (eu nunca vi).
Mas, mesmo o defensor público fosse acusador, assistente do MP, não há qualquer espécie de vingança privada no instituto da assistência nem mesmo quando o MP pede a absolvição e o assistente à acusação pede a condenação: fosse assim, toda vez que o MP pedisse a condenação e o réu fosse absolvido, a pretensão para condenar do MP nada mais seria que uma maneira de o "parquet" pretender vingar-se pela vítima, ou em defesa do bem jurídico que entendeu violado.
O direito permite que sobre um mesmo fato haja mais de uma maneira de enxergar. O assistente à acusação serve para isso mesmo: ele é pago para encontrar mais elementos condenatórios que o próprio MP.Para o MP é só mais um processo, como tantos outros. Para o assistente é o processo em que ele deve tentar enxergar circunstâncias condenatórias mais que o próprio titular da ação penal pública.
"no lugar de: "se o réu for pobre", substitua-se por "se a família da vítima for pobre".
Pedido de absolvição pelo titular da ação penal é possível, sim!
Do contrário, a instrução processual penal seria inútil. Não serviria de nada. Quer dizer que o MP deve pedir condenação após apresentada prova convincente da inocência do réu? Deve ignorar a prova judicializada, colhida sob o crivo do contraditório, e pedir a condenação com base nos elementos muitas vezes precários e unilaterais da fase pré-processual? Ah tá!
Por essa lógica, da obrigatoriedade cega da ação penal, o MP não poderia deixar de recorrer ante a sentença absolutória.
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A dualidade é inevitável, pois o processo penal não é processo civil. Não existe lide. Não existe "interesse condenatório". Existe apenas a necessidade da correta e imparcial aplicação da lei penal.
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Enfim, o tema é polêmico, especialmente quando em discussão, no âmbito da ação penal, teses defensivas com o potencial de afetar a ação civil "ex delicto". Mas à primeira vista o que me causa espécie é assistente ter poderes de parte. Isso sim é uma excrescência!
Questões distintas:
- o conceito de hipossuficiente precisa ser tratado com maior rigor, para além da mera alegação;
- provada a hipossuficiência, a Defensoria pode atuar em quaisquer situações de interesse do assistido e que estejam previstas em lei;
- a superposição de atribuições muitas vezes não é benéfica, tal qual ocorre com a questão da investigação penal, realizada simultaneamente pelo MP e pela polícia.
Um dos fundamentos é o gasto desnecessário de recursos públicos em duas instituições para fazer a mesma função.
Entretanto, o mesmo colunista/doutrinador, em outra oportunidade, defendeu que dois agentes públicos, bem remunerados (diga-se de passagem), podem atuar na mesma função, quais sejam, o Promotor/Procurador e o Delegado - investigando.
Ou seja, de uma lado pode, sem problemas e a questão econômica não é nem levada em conta. Do outro não? (olhem que o doutrinador em questão se diz um dos maiores defensores da coerência, baseando-se no Dworkin).
Há uma dose de metajuridicidade na argumentação do articulista quando argui quão custoso é para o Estado o uso de agentes públicos (defensores e promotores) no desempenho de suas funções institucionais, retórica tão combatida pelo emérito professor, mas é bom que se diga: a democracia não é algo que se possa regatear com interpretações do tipo conforme e segundo uma suposta reserva do possível.
Ademais, no plano jurídico, nem mesmo se vislumbra ambiguidade entre as funções do MP e da DP. Cada qual age no seu quadrado. Assistir não significa se tornar titular, antes, decorre do princípio do acesso ao Judiciário, pois se ao MP pertence a titularidade da ação penal, na lide processual, à vitima pertence a titularidade da lesão ou ameaça sofrida, no conflito material, e como dizer inconstitucional a figura da assistência penal ante o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário? Ora o MP não é representante da vítima como bem asseverou, Dr. Lênio, mas um ministro da sociedade, e, por isso mesmo, deve ser considerada constitucional a intervenção do defensor público, como assistente da acusação, na ação penal pública, porque se afigura legítimo representante da vítima hipossuficiente.
Sim, temos que defender incansavelmente a melhor aplicação do dinheiro público, mas não será contingenciando as funções essenciais à Justiça que alcançaremos êxito. O ralo é outro e tem o DNA da corrupção.
Quanto ao infortúnio brasileiro na Copa, a tragédia estava anunciada: em jogo se viu a competente frieza alemã vs a desorientada paixão brasileira, que só se compadeceu pela ausência de Neymar, que logo voltará, mas nenhum minuto de silêncio foi feito pelas vítimas fatais havidas na construção dos estádios, vidas que não voltarão. Isso sim é desproporcional.
Embora não concorde com as publicações do Sr. Lenio Streck, que a toda hora faz ataques à Instituição Defensoria Pública, nesta me rendo e concordo que atuação de um Defensor Público como Assistente de Acusação é uma excrecência, um total desvirtuamento da finalidade institucional. DPF Aposentado.
Há uma dose de metajuridicidade na argumentação do articulista quando argui quão custoso é para o Estado o uso de agentes públicos (defensores e promotores) no desempenho de suas funções institucionais, retórica tão combatida pelo emérito professor, mas é bom que se diga: a democracia não é algo que se possa regatear com interpretações do tipo conforme e segundo uma suposta reserva do possível.
Ademais, no plano jurídico, nem mesmo se vislumbra ambiguidade entre as funções do MP e da DP no palco da ação penal. Assistir não significa se tornar titular, antes, decorre do princípio do acesso ao Judiciário, pois se ao MP pertence a titularidade da ação penal, na lide processual, à vitima pertence a titularidade do bem jurídico alvo da lesão ou ameaça sofrida, no conflito material, e como dizer inconstitucional a figura da assistência penal ante o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário? Ora o MP não é representante da vítima como bem asseverou, Dr. Lênio, mas um ministro da sociedade, e, por isso mesmo, deve ser considerada constitucional a intervenção do defensor público, como assistente da acusação, na ação penal pública, porque se afigura legítimo representante da vítima hipossuficiente.
Sim, temos que defender incansavelmente a melhor aplicação do dinheiro público, mas não será contingenciando das funções essenciais à Justiça que alcançaremos êxito. O ralo é outro e tem o DNA da corrupção.
Quanto ao infortúnio brasileiro na Copa, a tragédia estava anunciada: em jogo se viu a eficiência e serenidade alemãs vs a desorientada comoção brasileira, compadecida pela ausência de Neymar, que logo voltará, mas nenhum minuto de silêncio foi feito pelas vítimas fatais havidas na construção dos estádios, vidas que não voltarão.
Parece piada, mas não é. É simplesmente um membro do MP, com dor de cotovelo ante o frenético crescimento da DP, destilando seu descontentamento. Engraçado é que os argumentos aqui utilizados são os mesmos atacados quanto o assunto é investigação por parte do MP. Ora, se é absurdo o Estado pagar dois acusadores, não o seria pagar dois investigadores? A verdade é que os membros do MP tem um projeto de poder, e esse projeto passa pela destruição das outras instituições. Cobram probidade e moralidade dos demais, mas são os primeiros a pagar auxílio moradia, alimentação, saúde, paletó, verba de substituição, auxílio creche, auxílio pré-escola, e por aí vai... (verdadeira corrupção legalizada, praticada por quem se diz "defensor da sociedade"). Prega a não recepção da figura do assistente em razão de que, sem ele, deteria maior parcela de poder. Ataca a DP porque quer o monopólio do processo coletivo... Ataca os delegados de polícia porque quer o monopólio da investigação criminal.. .. Simplesmente isso.
O cronista disse tudo jabuticaba. Nenhum outro país do mundo possui tamanha corrupção, cujos tentáculos já envolveram todas as instituições, inclusive o poderoso Ministério Público. Será que precisa de mais algum argumento para justificar a existência de assistentes de acusação.
Por fim vale lembrar que dinheiro não resolve tudo. Reparação do dano. Seara cível. Vida. Irreparável.
A comparação da atuação da Defensoria nas atribuições constitucionais do MP com a atuação do MP no campo da investigação criminal é pueril pois confunde atividade-meio com atividade-fim.
O MP pode investigar pois é o meio a atingir o seu fim, qual seja formar a opinio delicti, que lhe pertence. É apenas uma atividade-meio, e não sua atividade-fim.
Já a atuação da Defensoria nas atribuições ministeriais (por exemplo, tutela coletiva do consumidor, sem qualquer demonstração concreta de que a a tutela se destina a um grupo de hipossuficientes, ou, como no caso, postulando a condenação criminal) implica em dois órgãos do Estado desempenhando a mesma atividade-fim. Isso sim é incompatível com o princípio da eficiência, para dizer o mínimo, e é o que alertou o prof. Streck.
Desde logo advirto que sou entusiasta da ideia de se ampliar a legitimação para a tutela coletiva, talvez até mesmo para todo e qualquer cidadão. Mas não dois órgãos do estado fazendo (na atividade-fim) a mesma coisa.
Basta ver a confusão que isso pode causar: determinado órgão público recebe recomendação do MP e da Defensoria, com diretrizes distintas. Qual deve seguir? Cumprir uma e ser réu em ação promovida pela outra instituição?
Outra pergunta: pode o constituinte reformador alterar dramaticamente a missão constitucional de uma instituição e logo a formatação do sistema de justiça? Pode uma emenda constitucional atribuir ao Judiciário o poder de propor ações? Pode uma emenda atribuir ao MP o poder de julgar? Pode uma emenda constitucional atribuir à Defensoria destinação diversa daquela erigida pelo constituinte originário, qual seja, a defesa do necessitado que comprovar sua insuficiência financeira, permitindo-lhe que exerça tutela coletiva da forma que bem entender?
(CONTINUAÇÃO)...
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A contradição não para aí. Levada às últimas consequências, seríamos forçados a concluir que sempre que o MP não pedir a absolvição, então, é porque o fato realmente existe e está provado e o acusado é deveras o culpado, como se a defesa empreendida pelo acusado não passasse de mera alegoria retórica.
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Finalmente, um argumento que me parece também eloquente é que ao propor a denúncia, o MP pede e espera a condenação, mas sabe de antemão que o resultado da ação poderá ser contrário ao seu pedido, isto é, poderá ser de absolvição. Ele está vinculado ao polo que ocupa e ao pedido que formulou. O réu tem direito a que sua absolvição seja decretada por êxito de sua defesa, não pela incompetência do MP.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)... Todo acusado tem uma defesa, e esta, invariavelmente pede a absolvição dele. Não precisa do MP para fazer isso ou um ato de contrição.
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Fico imaginando se isso fosse possível no cível. O autor da demanda propõe uma ação qualquer. O réu é citado e se defende. O autor não consegue demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, ou o réu logra demonstrar os fatos desconstitutivos do direito do autor. Aí permite-se ao autor que peça a improcedência da ação que ele no início sustentava ser procedente. Embora sejam searas distintas, com disciplinas processuais próprias, a contradição é fatual, e tem a mesma natureza em ambos os casos.
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Se o MP se enganou ao propor a denúncia (hipótese em que a defesa do acusado demonstra a inexistência do fato ou da culpa), ou não conseguiu provar suas alegações (hipótese em que o MP não provou o fato ou a culpa), nem por isso se pode admitir que a seu talante possa alterar o pedido que gerou a instauração do processo e a formação da relação processual, arrependendo-se de ter proposto a ação.
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Parece-me muito conveniente apenas para o próprio MP poder pedir a absolvição sempre que achar que sua pretensão persecutória está fadada ao fracasso, de tal sorte que ele possa acusar, pedir a condenação e, depois, arrepender-se de tudo que fez e pedir a absolvição. Esse arrependimento não passa de desistência da ação. O pedido de absolvição é apenas o disfarce com que a desistência é revestida. Ou seja, como eu afirmei antes, um expediente ardiloso para contornar a vedação legal de desistência da ação penal.
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(CONTINUA)...
Em outras palavras, o que o senhor está sustentando é que o Ministério Público pode denunciar, e em toda denúncia ele faz uma acusação formal e pede a condenação do acusado, mas, depois, ao cobro da instrução processual, se ele, o Ministério Público, não conseguir provar o fato ou a culpabilidade do acusado, poderá mudar o pedido que fez e formular outro, antípoda.
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Francamente, isso não convence!
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Quem acusa deve saber que pode perder a ação por não dispor de provas suficientes para uma condenação (hipótese de incapacidade, ou incompetência, ou de irresponsabilidade do MP), ou por ser confrontado com provas suficientes para a absolvição (hipótese de êxito probatório da defesa).
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Além disso, o juiz não está vinculado ao pedido de absolvição feito pelo MP. Isso significa que se o juiz entender que os indícios em que se baseou a denúncia são suficientes para demonstrar o fato e a formação de culpa, ele condenará. Ou seja, o pedido de absolvição feito pelo MP não é vinculante porque o MP é produtor de prova, não avaliador delas. Quem avalia a força das provas produzidas é o juiz. De modo que, a despeito de pedido de absolvição, pode o juiz condenar.
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Aliás, no processo penal, sempre há pedido de absolvição formulado pela defesa do acusado.
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De outra banda, se a acusação não teve capacidade de produzir provas suficientes para demonstrar o fato e a culpa do acusado, então, agiu precipitada e irresponsavelmente ao colocar a espada do processo penal sobre sua cabeça. Não pode, no curso do processo, reconhecer seu erro e simplesmente arrepender-se, como se seus pleitos fossem os únicos que interessassem ou devessem ser levados em conta. (CONTINUA)...
O modelo delineado pelo Chrystopher Danielski (Defensor Público Estadual) é completamente utópico, por um único motivo: o Estado não possui recursos para atender aos jurisdicionados pobres em todos os seus caprichos. Em mundo ideal todos deveriam comer em restaurantes parisienses, viajar de primeira classe, ter Ferrari do ano e uma mansão de 1.000 metros quadrados. Mas o Estado, quando se propõe a propiciar condições de transporte, saúde, educação, habitação, Justiça e até alimentação para os mais pobres NÃO POSSUI condições de oferecer o que existe de melhor. No máximo (e isso mesmo nos países ricos) o Estado conseguirá organizar um transporte COLETIVO razoável, fornecer um prato de arroz com feijão e bife (bem preparados), e uma casa no estilo COHAB. Assim, o fato dos mais abastados possuírem recursos para contratar bons advogados, para atuar por exemplo como assistente de acusação em todas as fases do processo, não pode ser argumento para que o Estado seja obrigado a também fornecer defensores públicos para atuar como assistente da acusação em todas as fases. Isso seria, realmente, o ideal, MAS NÃO HÁ RECURSOS, assim como não há recursos para se fornecer caviar e lagosta nos restaurantes populares destinados a pessoas em vulnerabilidade social, distribuir mansões nos programas de habitação popular, ou mesmo Ferrari a quem precisa de transporte público.
A Justiça a ser prestada pela Defensoria em favor do pobre precisa ser básica, como todos os serviços públicos, mas efetiva. É completamente ilógico imaginar que devido ao fato dos defensores estarem trabalhando como assistente da acusação, em claro desvio de finalidades, há uma fila de meio quilômetro às 5 da matina na porta da Defensoria. Também é ilógico imaginar que na referida fila há inúmeras pessoas realmente pobres, em grave estado de vulnerabilidade social e sem o devido atendimento, enquanto os recursos da Defensoria estão sendo consumidos com assuntos que fogem à área de atribuição, como por exemplo litigar contra planos de saúde, em favor de ricos.
A respeito do comentário do Eduardo (Advogado Autônomo) ainda acrescento que o MP, hipócritamente bastião da moralidade alheira (mas não própia) ainda teria que analisar a probidade de vários de seus membros NÃO IREM TRABALHAR TODO DIA né?
Ai fica mais fácil ser professor, escritor, colunista, apresentador de programa e ainda meter o sarrafo no trabalho alheio...
Um trecho do seu comentário: " Cobram probidade e moralidade dos demais, mas são os primeiros a pagar auxílio moradia, alimentação, saúde, paletó, verba de substituição, auxílio creche, auxílio pré-escola, e por aí vai... verdadeira corrupção legalizada)..."
Isto se tornou mais comum do que deveria ser, no serviço público em geral (preocupar-se em se servir e não em servir bem o povo), que me entristeço ao perceber que nos acostumamos a isso ( a nação) como se fosse um fato natural da vida.Servidores que acham que é um direito se servir do estado e oferecer o serviço que acham que o povo merece(muito ruim, geralmente).
Tem épocas que fico a imaginar se o país tem conserto.Pois focamos sempre no miudinho, parecendo que estamos fazendo grandes mudanças, enquanto os verdadeiros e vários ralos de dinheiro e distorções comportamentais e institucionais ficam esquecidos.
Li também o professor Gabbardo, lembrando do nosso comportamento sempre soberbo,petulante e paroquial mas com a eficiência daqueles que estão sempre a beira de levar os 7x1 que a vida muitas vezes apresenta.Afinal ninguém olha à volta e vê como tem estado o Brasil?Somos uma nação que é motivo de orgulho?Ou somos um "anão" que pensa que é gigante, adaptando o que andam dizendo de nós?
Como o assunto aqui é Defensoria, aproveito para repetir mais uma vez que a atuação da Instituição, tal como hoje estruturada, tem se prestado a na verdade fomentar o ódio na sociedade brasileira, ao invés da paz social. Trago um exemplo para ilustrar, que sempre uso. Há alguns anos atendi uma odontóloga que estava sendo acionada por uma ex-paciente. De acordo com as fichas de atendimento que me foram apresentadas, a saúde bucal da paciente não era boa, sendo necessário vários procedimentos para as devidas correções. No entanto, como ela não possuía recursos, optou-se por alguns procedimentos paliativos, que não resolveria todos os problemas mas minimizaria as dores. Fato é que a paciente deixou de honrar o pagamento, e ao que consta envergonhada não deu seguimento ao tratamento. Como resultado, houve agravamento de seu quadro, com dores, quando ela procurou então outro profissional, que também não solucionou os problemas em definitivo justamente devido à falta de recursos. Assim, a paciente acabou acionando judicialmente minha cliente, alegando que realizou a contratação mas "continuou com dores", como se corrigir seus problemas bucais fosse como trocar uma peça defeituosa de um carro. Primeiro ela ingressou com uma ação no Juizado Especial, usando como causa de pedir apenas e tão somente as dores que suportou. Minha cliente teve que deixar o consultório para ir à audiência, gastar tempo articulando a defesa, para depois ouvir do próprio juiz na audiência que a pretensão era completamente incabível. Supunha-se que o caso havia encerrado, mas não (e aí o ponto na qual a atuação da Defensoria deve começar a ser questionada). Não contente, a "assistida" sem gastar um único centavo ingressou com ação ordinária na Justiça Comum (continua).
(continuação) alegando novamente que contratou a odontóloga mas mesmo assim continuou a sentir dores, na verdade repetindo a pretensão que já havia veiculado no Juizado Especial. Nova defesa, novo consumo de tempo e recursos. Em audiência a paciente foi questionada pelo fato de ter ingressado com nova ação, repetindo a mesma pretensão, quando esclareceu que por ter sentido muitas dores, ver a odontóloga sentada na mesa de audiências "servia como alívio", compensação pela dor que havia sofrido. Era uma pretensão tão descabida, tão severamente orientada à perseguição pessoal que sequer requereu a produção de provas. Nova sentença de improcedência, e novo recurso, tudo bancado pela Defensoria. No final das contas minha cliente ganhou, mas perdeu. Embora não houvesse o mais remoto direito a ser reclamado, a paciente litigou de má-fé sem gastar um único centavo, na verdade ganhando a ação. O objetivo dela era fazer com que a odontóloga consumisse tempo, recursos, ficasse estressada e impedida de trabalhar por algumas horas. Conseguiu. Formalmente perdeu as causa, mas na prática ganhou porque consegui seu real objetivo. Nem preciso dizer que, neste caso, o Judiciário se prestou com auxílio da Defensoria para ampliar um litígio, ao invés de solucioná-lo. Gerou-se um ódio monumental, uma vez que a profissional foi acionada, ganhou mas perdeu. Embora esse seja um caso concreto, real, há milhares de situações assemelhadas, que se não contornadas vai transformar a sociedade brasileira em um imenso barril de pólvora na medida em que a desculpa de ser pobre, "coitadinho", vem na verdade sendo usada para constranger pessoas de bem, "di grátis".
O problema do estratagema da generalização apressada, Sr. Marcos Alves Pintar, é que ela também pode ser usada contra quem a alega. Ora, se é para se utilizar de evidências anedóticas, porque não com advogados? Exemplos que não faltam: tenho um parente que está com o processo importantíssimo em via de ser arquivado porque o advogado retirou a citação ao réu em mãos e sumiu com ele; na época do escritório modelo da faculdade, a esposa de um detento em regime fechado nos procurou porque seu marido havia sido condenado pelo crime de roubo no período que ele estava dentro do presídio de segurança máxima (não era nem regime aberto ou semi-aberto), tão somente com base na acusação, e o advogado dele achava “melhor não recorrer” depois que viu que não ia receber tão cedo (aliás, este caso acabou indo para a Defensoria, que levou o caso até o STJ e reverteu a decisão); e porque não, há muitos anos atrás (eu estava no primeiro período da faculdade), quando eu estava em um cartório numa compra e venda de imóvel, e descobri que o mesmo tinha uma ligação clandestina de água antes do hidrômetro, o outro advogado, ao invés de orientar seu cliente a se comprometer a desfazer o “gato”, disse que aquilo era “bobagem” e que não havia (pasmem!) nenhuma ilicitude!
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Ora, Sr. Marcos Alves Pintar, posso agora questionar a advocacia – e sua estrutura – começando por estes casos? Fala sério, né?! Não pode usar casos pontuais, do tipo “eu vi”, para manchar toda uma categoria. Isto não é embasamento para uma discussão séria sobre o assunto!
O caso que o senhor apresentou foi total falha do judiciário! Poderia o juiz ter aplicado a pena do artigo 18 do CPC, mas, pelo visto, deixou de fazer – e creio que o Sr. fez o requerimento para depois se valer do artigo 16 do mesmo Código, mas os magistrados negaram ou ignoraram. O defensor do caso ali errou? Sim, por não orientar a cliente sobre a litigância de má-fé e se abster da ação por este fato. Mas isso quer dizer que por isso temos que questionar toda a Defensoria por “fomentar o ódio em toda sociedade brasileira”? Com todo respeito, é um argumento torpe...
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E mais: acha mesmo que em um País com o 6º maior PIB do mundo, que acabou de gastar mais de 30 bilhões com a Copa, que a União e os estados investem recursos pesados com os ministérios públicos, com custeamento de advogados dativos (o sonho de alguns comentaristas aqui), com rios de dinheiro enviados a programas assistencialistas, com verbas públicas milionárias destinadas aos fundos partidários, não tem recurso para fazer com que a Defensoria atenda a Constituição e dê acesso à justiça a quem não tem dinheiro para pagar seus honorários advocatícios? Claro que tem, Sr. Pintar, só que há enorme OPOSIÇÃO a que o Estado dê recursos à Defensoria, assim como o DESEJO de se destruir as DPs, pois tem gente com interesse em explorar qualquer migalha dos pobres e dos insuficientes, seja de seus recursos próprios, seja indiretamente via Estado, e mandando catar coquinho aquele que não será fonte de dinheiro. Aqui mesmo no Conjur nós encontramos exemplos de comentarias nesta militância oposicionista.
Para terminar, Sr. Marcos Alves Pintar, voltando ao caso da sua cliente, ela pode ter perdido no âmbito material e até moral, mas estava acompanhada do Sr., que é advogado, e teve pleno acesso jurisdicional – como a Constituição lhe garante. Mas uma moça que trabalhou em minha casa anos atrás, com filha doente e marido espancador, que após medida protetiva de urgência para o agressor não se aproximar dela e da filha, e com sérias dificuldades financeiras de pagar o tratamento de saúde da garota, não iria ter advogado ao lado nem para conseguir afastar o agressor do lar, nem para conseguir alimentos primordiais para o sustento da filha. Vamos sugerir o que? Advogados dativos, que também é oneroso ao Estado – este que o senhor alega não dispor de recursos?
A questão suscitada não me parece pacífica em seu todo, talvez em parte apenas. Assistência à acusação por defensor público é deveras incabível, é sim "bis in idem" (excesso de acusação). Estar-se-ia questionando (e desacreditando) a idoneidade e capacidade profissional do Parquet.
Já a assistência de acusação por advogado contratado pela vítima (às suas expensas) soa-me racional e perfeitamente cabível. Não no sentido de "controle" do representante do MP, mas sim na condição de auxiliar operativo na construção do libelo acusatório. Nos EUA, o assistente de acusação é figura assaz conhecida, operando pari passu ao representante do Parquet.
A exposição do douto articulista parece-me, sim, algo "mirabolante" (como afirma Hélder Braulino Paulo de Oliveira [Advogado Autônomo]), se nos ativermos à aceitação de um assistente público de acusação, o que, repito, parece-me despropositado e indevidamente oneroso para o Estado.
Não consigo deixar de ver essas e outras críticas direcionadas à Defensoria Pública como produtos de um corporativismo hipócrita e contraditório.
Se não compreende o conceito de hipossuficiência para além da perspectiva econômica, Prof. Lenio, deveria deixar Gadamer de lado e recorrer aos livros manualizados e simplificados que tanto critica.
Muitas vezes, li, em comentários a notícias da CONJUR, que, após a criação da Defensoria Pública, o número de presos havia aumentado.
Agora, como gosta de escrever o articulista, bingo! Entendi! O número de presos aumentou porque... a Defensoria Pública consegue muitas condenações atuando como assistente de Acusação!
Falando sério; alguém, sinceramente, viu mais de um caso de Defensor Público atuando como assistente de Acusação?
Não estamos exagerando ao achar que, vez por outra, um Defensor Público atuando nessa condição vá afastar toda a Instituição do cumprimento de suas demais atribuições?
Foi falado sobre contradição e é desvios custeados pela sociedade. Ao final, todos buscarão equiparação de vantagens auferidas, eis que todos os servidores públicos estão enquadrados no capítulo constitucional que trata da (in) justiça.
As repartições judiciárias estão inchadas, e a cada ano o Judiciário contrata mais, sendo seguido por todos os demais do "ramo". Algo mudou? ABSOLUTAMENTE NADA! E a genialidade continua sendo o funil de acesso à jurisdição plena e qualificada. Antes era a saúde era o grande ralo de recursos, mas no futuro próximo o foco será a Justiça e seus "puxadinhos".
Tenho a impressão que o professor é pressionado por seus pares a escrever esse tipo coisa. Daí, ele se perde e entra numa incoerência sem tamanho. Custo a acreditar que ele discorde da duplicidade de acusadores (MP e DP) e, por outro lado, tenha defendido a duplicidade de investigadores (MP e Delegados). O que disseram os alemães sobre isso? Dois pesos e duas medidas? Credibilidade não combina com incoerência.
Tenho a impressão que o professor é pressionado por seus pares a escrever esse tipo coisa. Daí, ele se perde e entra numa incoerência sem tamanho. Custo a acreditar que ele discorde da duplicidade de acusadores (MP e DP) e, por outro lado, tenha defendido a duplicidade de investigadores (MP e Delegados). O que disseram os alemães sobre isso? Dois pesos e duas medidas? Credibilidade não combina com incoerência.
Pior que a limitação de atendimentos, com número fixo de fichas para pessoas pobres que precisam recorrer a Justiça para resolver questões cíveis, enquanto defensores fazem o serviço de acusação (?!), só a inusitada situação do réu ficar sozinho no canto do plenário do Júri enquanto o seu defensor faz questão de sentar ao lado do Magistrado presidente por uma questão de "prerrogativa". Para que servem mesmo as prerrogativas?
Caro Igor,
O senhor Marcos Alves Pintar, ao desdenhar tudo o que diz respeito à instituição Defensoria Pública, remete-me àquela fabula do grego Esopo, "A raposa e as uvas". Sua atitude encaixa, perfeitamente, na mensagem moral daquela estória. Sem tirar, nem por. Quanto ao articulista, devo dizer que não é a primeira vez que, no uso desse mesmo espaço, tenta minimizar a importância da Defensoria Pública. Despeito, talvez.
Quando se faz um crítica minimamente coerente, os "atacados" passam a dizer que se trata de inveja, de despeito, de frustração... Frustração, despeito? Logo ele, Lênio??
É simplesmente risível.
Queria ver o Prof. Lênio falar de mais uma invenção tipicamente brasileira: a sobreposição de polícias. Temos as federais, as estaduais e agora, já estão dizendo que também existem as municipais.
E enquanto os "atores" do poder brigam pela hegemonia, a conta não deixa de crescer.
Agora os tais policiais municipais dizem que os policiais estaduais (os militares) estão com inveja do bom trabalho que as guardas municipais fazem na segurança pública.
Mas tal como questão do Defensor-Acusador a dúvida que fica é a seguinte: Poderiam fazer isso?
Não precisamos de mais um MP. Não precisamos de mais uma Polícia.
Que grande piada!
De fato, quando o cidadão comum faz uma crítica em relação ao funcionamento do Estado só restaria aos agentes públicos agradecerem, e pedirem desculpas pelas falhas. Mas aqui no Brasil, como o povo é palhaço e deixa o crime dominar o Estado, o agente público tem a cara de pau de agredir os críticos. Estamos em um nível civilizatório ainda muito primitivo.
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