O papel da doutrina na aplicação do Direito[1] precisa ser revitalizado, porque é a partir de uma teorização adequada que a ciência do Direito se desenvolve e se renova. E no direito processual a situação é ainda mais delicada, em face da proximidade de um Novo Código de Processo Civil.
O círculo vicioso instalado no campo processual, a partir de uma continuada valorização equivocada da “jurisprudência” (ou daquilo que se nomina como tal), impede o aperfeiçoamento da ciência do processo, quando a aplicação do Direito se limita quase exclusivamente a observar o uso de ementas e enunciados de súmulas dos tribunais (descontextualizados dos fatos e de seus motivos determinantes).[2] Constata-se ainda que, no Brasil, não há preocupação por parte dos tribunais, no mais das vezes, com o modo que as decisões vêm sendo formadas e aplicadas.[3]
Chega-se ao requinte de após a edição da Portaria 138 de 22 de julho de 2009, pela presidência do Supremo Tribunal Federal (que delega a admissibilidade do Recurso Extraordinário para um servidor, sem se passar próximo de um ministro ou assessor), se promover uma (pseudo) análise dos recursos extraordinários com um simples carimbo no qual, sem verificação adequada, se reenvia a impugnação ao tribunal de origem com a aposição do número de um tema já analisado; gerando comumente a situação de nem mesmo se colocar o número ou se indicar tema diverso ao do objeto do recurso.[4]
Essa situação é gravíssima e se agrava a cada dia quando a própria doutrina passa a se contentar em apenas comentar superficialmente os julgados proferidos.
Diante dessa circunstância, faz-se indispensável o resgate do papel da doutrina na construção do Direito e, mais especificamente, na formação dos precedentes.
Assim, é importante apresentar e repensar o que se entende por doutrina e sua atual posição no sistema jurídico brasileiro, uma vez que além de não cumprir as suas funções, a mesma se limita a justificar a “jurisprudência instável”, de forma a legitimar e fortalecer a atuação desta, como se fosse a principal fonte argumentativa para os operadores do Direito.
A preocupação é urgente, uma vez que a aprovação do novo Código de Processo Civil e a introdução de uma normatização do precedente judicial faz com que a participação da literatura jurídica se torne essencial na construção do processo democrático e da fixação de bases fortes de aplicação para as novas normas.
Não há como admitir a jurisprudência como um sistema fechado e auto-referencial e não perceber as vantagens que as teorias podem trazer para a solução dos conflitos levados à jurisdição.
Ao se acomodar a uma simples posição de comentadora de julgados, a doutrina desvaloriza-se, intimida-se na sua função de interpretar. E a exigência de sua participação é de fundamental importância, especialmente em um momento no qual se destaca não a qualidade dos julgados, mas, ao contrário, o aspecto quantitativo de resolução de demandas, sob o enfoque do neoliberalismo processual.[5]
O Direito precisa ser compreendido a partir de uma visão participativa e integradora, que não se restrinja a discursos oficiais e discricionários, fechados em si mesmos, comumente adotados em Estados que, apenas aparentemente, se dizem democráticos. Não há dúvida que à doutrina incumbe contribuir qualitativamente para as decisões.
Nesse cenário, mais preocupante ainda, é a técnica que os órgãos julgadores adotam, ao proferirem as suas decisões, essencialmente apoiadas em excertos de julgados anteriores ou, apenas, em ementas e dispositivos que fundamentam, tourt court, as decisões.[6]
Parece que a doutrina não se apercebeu de suas novas atribuições democráticas, cujos fundamentos não podem desconsiderar o Estado Democrático de Direito e o processo constitucional. Os tempos são outros e os ventos empurram a literatura jurídica para uma nova postura, que exige dela mais atuação. A doutrina não pode subjugar-se ao ativismo judicial seletivo.[7]
Quando a mesma recusa seu papel institucional descerra um espaço a ser ocupado por uma função estatal, que naturalmente pode se tornar (seletivamente) discricionária e arbitrária. O déficit na atuação do cientista do Direito tem contribuído eficazmente para a sua própria desmoralização.[8] Ao invés de construir teorias aderentes ao espaço democrático e se valorizar, as construções doutrinárias se propõe a apenas comentar e a estudar o “trabalho” dos tribunais superiores. Ao se ocupar, somente, em justificar e citar a “jurisprudência”, explicando-a, a doutrina em nada contribui para a construção do Direito democrático, tornando-se, na verdade, um apêndice servil.
A doutrina, assim, não tem contribuído, como deveria, na aplicação do Direito. Para confirmar esta situação deficitária apresentam-se duas hipóteses: a) a mesma não está cumprindo a sua função em criar teorias, conceitos, entendimentos sobre as normas e institutos jurídicos e não serve de auxílio aos sujeitos processuais no suporte argumentativo do caso concreto; b) os juízes, de forma consciente ou inconsciente, não estão utilizando a doutrina como contribuição para a formação das decisões, por entenderem que esta colaboração é inexpressiva e de pouca valia e nada acrescenta na solução dos casos concretos.
A valorização exacerbada da discurso jurisprudencial em contraposição ao “descrédito” da doutrina sobreleva a prevalência da discricionariedade do órgão julgador, do dogma da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, e assenta a interpretação judicial como eixo principal da hermenêutica jurídica.
É sintomático no Brasil, há alguns anos, a sensível redução da influência desta literatura jurídica sobre a atividade jurisdicional, principalmente na ausência de contribuição para a formação das decisões e reflexamente na jurisprudência.
Em assim sendo, nos cabe provocar a doutrina e os doutrinadores a analisarem o sistema processual e todas as técnicas do Novo Código de processo civil em consonância com suas normas fundamentais.
É nessa perspectiva que a doutrina é (e será) essencial para a construção e aplicação do Direito no Estado Democrático do Direito. Este é o desafio! Encaremos ele com responsabilidade.
[1] O tema é explorado de modo mais denso em: NUNES, Dierle; REZENDE, Marcos; ALMEIDA, Helen. A contribuição da doutrina na (con)formação do direito jurisprudencial: uma provocação essencial. Revista de Processo. São Paulo, n. 232, jun. 2014.
[2] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Enunciados de súmulas: Falta aos tribunais formulação robusta sobre precedents. Revista Conjur. Disponível em:
[3] NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Formação e aplicação do direito jursiprudencial: alguns dilemas. Revista do TST. Brasília. Vol. 79. Abr. Jun/2013, p. 118-143.
[4] Cf. http://www.conjur.com.br/2014-mai-16/recurso-extraordinario-previsto-cpc-exige-reforma-norma-stf
[5] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008..
[6] Neste sentido, Lenio Streck: “Aliás, é prática recorrente – afinal, não há sentença ou acórdão que assim não proceda – a mera menção de ementas de acórdãos, utilizados como pautas gerais nas decisões. Tal circunstância acarreta um enfraquecimento da força persuasiva da doutrina, deixando-se a tarefa de atribuição do sentido das leis aos tribunais, fenômeno que é retroalimentado por uma verdadeira indústria de manuais jurídicos, que colacionam ementários para servirem de ‘pautas gerais’, verbetes, enunciados. Tentativas de conceptualizações. Nada mais, nada menos do que a velha metafísica, recheada de conceitos sem coisas.” STRECK, Lenio. Entrevista à Carta Forense sobre súmulas no nosso sistema jurídico. Disponível em: . Acesso em 10.10.2013.
[7] “Delineia-se claramente um ativismo judicial seletivo, incentivado em alguns casos e reprimido em outros”. Cf. as críticas em: NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.
[8] “Não deixa de ser sintomático que a doutrina, ao identificar complexidades no sistema, proponha resolvê-las com “mais do mesmo”, ou seja, com outros modelos pré-concebidos de interpretação”. STRECK, Lenio. Entrevista à Carta Forense sobre súmulas no nosso sistema jurídico. Disponível em: . Acesso em 10.10.2013.
A descrição do que vem ocorrendo há algum tempo no Brasil na seara jurídica foi muito bem feita no artigo. Necessário - não com profundidade aqui nesse pequeno espaço, certamente - analisar também as causas que têm levado a jurisprudência a abrir mão dos ensinamentos doutrinários, as quais eu pontuaria, não de forma exaustiva, como sendo: 1) diminuição significativa da qualidade das obras de doutrina brasileiras; 2) grande quantidade de ações em andamento que, se não impede, ao menos reduz significativamente o tempo do magistrado de se debruçar em obras doutrinárias antes de proferir suas decisões; 3) maior pressão - o que guarda relação com a causa anterior - da sociedade civil como um todo para uma maior celeridade das decisões, em detrimento da qualidade delas; 4) a propositura de inúmeras ações ao mesmo tempo temerárias e repetitivas que tomam desnecessariamente o tempo dos juízes e tribunais. Friso aqui a temeridade, porquanto não acredito que a propositura, mesmo repetitiva, de ações com fundamento no ordenamento jurídico, que insistentemente é violado por algum grupo ou parcela da sociedade ou até do governo, não pode, evidentemente, ser objeto de crítica, embora, em algumas circunstâncias, dever-se-ia fazer melhor utilização do instrumento das ações denominadas coletivas para essas situações, o que diminuiria sobremaneira o número de processos em tramitação, em especial nas Varas Cíveis do país.
Finalizando, poderia citar outras causas, mas, como dito alhures, o pequeno espaço para comentários não permite o desenvolvimento mais aprofundado de todas.
Deixo meus cumprimentos aos autores e consigno que fiquei interessado em ler o livro indicado na citação bibliográfica que trata do mesmo tema.
A situação identificada pelos Articulistas de fato existe, mas a culpa a meu ver NÃO É da Doutrina. O Brasil vive no momento uma Ditadura Jurisdicional. Cada juiz, empossado através de seleções ideológicas e pouco transparentes, é o senhor de tudo e de todos, decidindo da forma que interessa a seu grupo. Lei ou Constituição valem pouco no Brasil de hoje. Assim, juiz algum se preocupa com o acerto de sua decisão, e assim ignora a Doutrina. Por outro lado, a criminalidade vigente no Estado brasileiro criou um regime de permanente criação de cargos públicos altamente remunerados, com amplas condições de locupletamento indevido, e pouquíssimo esforço. Em regra, quem é aprovado em um concurso público no Brasil acaba ostentando um padrão de vida sem paradeiro em qualquer época da Humanidade, pelo que dezenas de milhões de cidadãos estão em busca de um cargo através de concurso. Mas os concursos públicos, em regra, valorizam a decoreba, situação que acaba ditando a qualidade do material direcionado aos candidatos. Assim, a Doutrina acabou sendo posta de lado. Uma boa obra demanda muitos anos de estudo e reflexão. Por melhor que seja, no entanto, acaba sendo posta de lado, e assim há cada vez menos incentivo a produções científicas de qualidade.
o numero de juízes que tem reclamado de trabalhar (volume). bom indicativo para onde caminhamos!
Creio que não consegui captar a profundidade da análise do texto do autor, mas, do que eu consigo perceber, a doutrina tem exercido um importante papel para a evolução das decisões judiciais em nosso país, especialmente quando se refere ao Supremo Tribunal Federal. Como exemplo, até antes de 2008 o STF tinha jurisprudência firmada que os tratados de direitos humanos ingressavam em nosso ordenamento jurídico interno com status de simples leis ordinárias. Em 2008, no julgamento do RE 466.343 o STF mudou o entendimento, acolhendo a posição defendida por grandes doutrinadores defensores dos direitos humanos, de que as normas dos tratados que versam sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com força de norma supra-legal, posicionada entre a Constituição e as leis ordinárias. Muitos podem afirmar que a mudança ocorreu por influência da edição da EC 45/2004, a qual instituiu que os tratados de direitos humanos que fossem aprovados por três quintos dos votos nas duas casas do Congresso Nacional teriam status de emenda constitucional, mas o que se viu foi uma verdadeira mudança operada pela própria doutrina que já vinha exigindo há muitos anos uma mudança de postura por parte do Poder Judiciário. Inegável a influência da globalização e da interdependência entre Estados para a mudança que se operou na jurisprudência neste caso.
Como de costume, brilhante artigo. Fico feliz que as críticas de Lenio venham ganhando efeito sobre a doutrina processual civil, área na qual também milito.
.
Os articulistas, assim como muitos outros doutrinadores, passam a defender cada vez mais que o judiciário não pode tudo, o que é ponto para a democracia.
.
Pintar, a culpa é de todos. Nós, advogados, também nos omitimos, fazemos recursos que citam julgados a esmo, sem buscar definir para o juízo a ratio decidendi, ou para que importa aquilo na decisão, buscamos textos cada vez mais sucintos e pouco ligamos para decisões contrárias à lei quando isto não fere diretamente o interesse de nossos clientes.
.
A culpa é dos concurseiros, que almejando cargo público, pouco se importam com o epistemicídio (ou porque não sabem ou porque sabem mas preferem fazê-lo independentemente dos efeitos colaterais à democracia - o que, ao cabo, é uma corrupção moral gravíssima), igualmente se pode falar dos que fazem do concurso público uma indústria rentável de epistemicídios, é culpa do juiz, do padeiro que não se importa se Joana e Carlos foram presos sem que lhes fosse imputada acusação e ainda dizem que se foram presos é porque devem à justiça, etc etc.
.
Enfim, somos uma sociedade que funciona não sei como. Por muitas vezes já tentei entender, mas todos nós ruímos diariamente a democracia, a economia e o direito, e mesmo assim não viramos uma anomia. Mano de diós? Não sei. Provavelmente.
.
Gelson, Direitos Humanos é uma das poucas partes do Direito onde se resiste ao direito plastificado, uma vez que ele praticamente não é cobrado em concursos. Mesmo assim, isto quando se vala em Direitos Humanos, sob o enfoque amplo, internacional.
Como de costume, brilhante artigo. Fico feliz que as críticas de Lenio venham ganhando efeito sobre a doutrina processual civil, área na qual também milito.
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Os articulistas, assim como muitos outros doutrinadores, passam a defender cada vez mais que o judiciário não pode tudo, o que é ponto para a democracia.
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Pintar, a culpa é de todos. Nós, advogados, também nos omitimos, fazemos recursos que citam julgados a esmo, sem buscar definir para o juízo a ratio decidendi, ou para que importa aquilo na decisão, buscamos textos cada vez mais sucintos e pouco ligamos para decisões contrárias à lei quando isto não fere diretamente o interesse de nossos clientes.
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A culpa é dos concurseiros, que almejando cargo público, pouco se importam com o epistemicídio (ou porque não sabem ou porque sabem mas preferem fazê-lo independentemente dos efeitos colaterais à democracia - o que, ao cabo, é uma corrupção moral gravíssima), igualmente se pode falar dos que fazem do concurso público uma indústria rentável de epistemicídios, é culpa do juiz, do padeiro que não se importa se Joana e Carlos foram presos sem que lhes fosse imputada acusação e ainda dizem que se foram presos é porque devem à justiça, etc etc.
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Enfim, somos uma sociedade que funciona não sei como. Por muitas vezes já tentei entender, mas todos nós ruímos diariamente a democracia, a economia e o direito, e mesmo assim não viramos uma anomia. Mano de diós? Não sei. Provavelmente.
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Gelson, Direitos Humanos é uma das poucas partes do Direito onde se resiste ao direito plastificado, uma vez que ele praticamente não é cobrado em concursos. Mesmo assim, isto quando se vala em Direitos Humanos, sob o enfoque amplo, internacional.
O texto é muito interessante e essa reflexão é comum dentre os colunistas da Conjur (Professores Cruz e Tucci, Medina e Streck). Dentre as várias questões suscitadas, as quais geram a possibilidade de diversas discussões, destaco um ponto mais pragmático: a rotina firmada pelo STF na vinculação de casos a determinados temas submetidos à sistemática da repercussão geral. Esse "serviço de secretaria", efetuado mediante carimbo ou etiqueta autoadesiva, é desprovido de qualquer fundamentação, afinal, é tratado como mero ato ordinatório. Em verdade, tal procedimento consiste em verdadeira aplicação de precedente, revestindo-se tal ato de caráter eminentemente judicial, com forte conteúdo decisório, posto que de certa forma, aplica o quanto decidido no recurso representativo da controvérsia a caso submetido a seu crivo. Ante tal ato, que sequer é publicado no Diário, a parte se vê de mãos atadas, observado que não possui a oportunidade de impugnar a vinculação de seu processo ao tema utilizado pelo Supremo para aplicação do art. 543-B, do CPC. É uma verdadeira afronta ao instituto do "distinguish", pois veda ao recorrente ou recorrido que demonstre ao STF que seu caso não se enquadra na moldura firmada pelo precedente ao qual foi vinculado. Enfim, tema para uma análise bem mais profunda, que envolve desde a organização judiciária, até a aplicação de precedentes...
Falhou a nota de rodapé nº 2. Acredito que o artigo seja este: http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/fal
Quanto ao escrito em si, é área critica que tem recebido cada vez mais atenção, valendo a lembrança do artigo de Otávio Luiz Rodrigues Junior, também colunista do Conjur, publicado na RT 938.
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