![Caricatura Lenio Streck [Spacca]](https://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2012/05/caricatura-lenio-streck1.png)
Situando a problemática
Dias atrás escrevi uma coluna (Juiz com fome ou que almoçou mal) criticando aqueles que sustentam (ou simplesmente acreditam) que até a refeição do juiz é fundamentação-motivação para decisões judiciais. O direito vem sendo invadido perigosamente com pesquisas comportamentalistas que querem provar como os juízes decidem. Pegam um conjunto de decisões e depois buscam saber quais seriam as razões que teriam levado os juízes a decidir deste ou daquele modo. Assim, por exemplo, alguém vem e “constata” que juízes israelenses com fome são mais rígidos que aqueles que acabaram de se alimentar. Genial, não? E, digo eu: E dai? Quem pode provar que eles são mais rígidos porque não comeram (ainda)? E, se fosse verdade? A pesquisa só provaria a irresponsabilidade do sistema que admite que a fome seja condição da liberdade de acusados. Que coisa, não?
Acho estranhas, para dizer o menos, essas pesquisas. Como estranha me parece a mais recente que apareceu nos Estados Unidos, publicada no dia 16 de junho último no New York Times. A matéria diz, basicamente, que “Juízes que possuem filhas decidem com mais frequência a favor dos direitos das mulheres” (tradução livre), escrita pelo jornalista Adam Liptak. O texto gira em torno fundamentalmente de dois principais pontos: do voto do Chief Justice William H. Rehnquist em 2003 no caso Nevada Department of Human Resources v. Hibbs e de uma pesquisa, liderada pela cientista política Maya Sen (University of Rochester) e por Adam Clynn (Harvard), que, basicamente, objetiva estudar a influência das experiências pessoais nas decisões tomadas pelos juízes. O jornal mostra que o debate acadêmico sobre como os juízes decidem, como regra, girava em torno de dois fatores: direito e ideologia. A pesquisa apresentada pela professora Sen, sob o acompanhamento do professor Clynn, passa a trazer um novo elemento (sic): as experiências pessoais. Em entrevista ao jornal, a cientista política afirma que “coisas do tipo ter filhas pode fundamentalmente mudar o modo como as pessoas enxergam o mundo e, isso, por sua vez, afeta como eles decidem os casos”.
A base da pesquisa é, claro, estatística. Por certo, a pesquisadora não entende nada de teoria do direito. E não deve ter formação jurídica. Por isso inventa a pólvora no direito. Não é a primeira, por óbvio. Mas, vamos lá. Segundo a notícia, foram analisados os votos dos juízes, relacionando o modo como decidiram (se em direção ou não a teses feministas) com a constituição de sua família (se possuem uma filha ou um único filho). Tudo isso com um objetivo final, anunciado pela professora Sem: a “sacada” dela é “o reconhecimento de que juízes não são máquinas”. E que “eles são humanos, como eu e você. E, assim como eu e você, eles possuem experiências pessoais que afetam como eles enxergam o mundo. Todas essas coisas poderiam afetar a visão de mundo dos juízes”. Que descoberta, não? Estou emocionado. “—Juízes não são máquinas”. Impressionante. Como ninguém tinha pensando nisso antes? Chaves — o personagem mexicano — diria para mim: Que buro (com um “r” só), que buro esse Lenio! “—Ele não sabia disso”.
E qual, segundo a pesquisa, seria a relação disso com o voto do Chief Justice Rehnquist no caso Nevada Department of Human Resources v. Hibbs?, que tratava da possibilidade dos trabalhadores processar o estado por violar uma lei federal que permitia folga para cuidar de emergências familiares? Justice Rehnquist era conhecido por seus votos a favor dos direitos dos estados. Contudo, nesse caso, ele proferiu posicionamento diferenciado, com a intenção de abordar o estereótipo criado em torno do papel da mulher, isto é, de que a ela cabe cuidar dos membros da família. A questão envolvendo a pesquisa acima mencionada e o voto do Justice Rehnquist é o fato de que há rumores (que, segundo o articulista, não passam de especulação) de que ele teria tomado essa decisão porque, antes da decisão, uma de suas filhas teria se tornado “mãe divorciada à procura de emprego”.
Hum, hum. Digo de novo: e daí? Se a pesquisa é verdadeira, então os americanos precisam urgentemente estocar alimentos. Sim, porque se as decisões sobre os direitos em disputa em determinadas causas (feministas, de gênero etc ou outras) dependem da circunstancia de que o(a) juiz(a) seja influenciado por suas filhas (e seus dramas)…é demais. Devem ser punidos, se me entendem a ironia. É o mesmo tipo de pesquisa que fala dos juízes “esfomeados” de Israel. Devem receber ticket refeição ou serem sindicados, porque, em uma democracia, se você decide a vida dos outros de acordo com seu apetite, suas filhas ou sua ideologia, instaura-se o caos.
Note-se que, nesse caso, estamos a assistir um distanciamento, ou até mesmo um deslocamento, dos fatores públicos que incidem sobre o julgamento para afirmar aspectos privados, que dizem respeito ao campo da família ou das relações pessoais do juiz. É importante perceber, ainda, que uma pesquisa empírica desse naipe sofre com problemas de análise — subjetiva — dos resultados. Vale dizer: o investigador indica como resultado aquilo que quer provar. Algo que já era alvo de críticas por parte da sociologia compreensiva ou, mais contemporaneamente, daqueles que perfilam as teses da teoria dos sistemas.
Enfim, esse tipo de comportamentalismo ofende, na raiz, os fatores mais elementares daquilo que Otfried Höffe chamou de justiça política, algo que nos foi legado pelos gregos. E ofende às pesquisas em teoria do direito e teoria da decisão. Voltando às tragédias, vemos a produção mais evidente da ruptura entre a cultura mais antiga da vingança privada e do destino e a instauração do cultivo político da justiça. Vale dizer: não a justiça do ofendido, mas, sim, a justiça da polis; realizada por tribunais civis e que se distanciam temporalmente da ira provocada pelo “calor dos acontecimentos”. Como nos fala Sloterdijk, existe aí uma operação teológica e psicossemântica, na qual as deusas da vingança (as Eríneas relatadas por Ésquilo, que querem o fígado de Orestes por este ter matado a própria mãe e seu amante Egisto, ambos assassinos de seu pai Agamenon) — antigamente extremamente cruéis — são agora rebatizadas como Eumênides, aquelas que são bem-intencionadas e belamente sensatas. E arremata o filósofo alemão afirmando que “a tendência para a transformação dos nomes é inconfundível: onde havia a compulsão à vingança deve passar a existir de maneira compensatória uma justiça prudente”.[1]
Mutatis mutandis, troque-se vingança por fatores particulares e privados dos juízes (a circunstância das venturas ou desventuras dos filhos, etc) e vejamos no que dá… A perda da dimensão pública dos julgamentos e a sua substituição pela “dimensão sensibilizada” do juiz com relação as circunstâncias que o circundam em virtude de sua condição de vida. Quer dizer que, para termos uma justiça melhor, teríamos que ter juízes tranquilos, sem problemas com os filhos, bem alimentados, etc,? Mas, então, para que serve o direito, repergunto pela enésima vez? Para o que serve a teoria do direito? Somos reféns da ciência política (ou de pesquisas behavioristas), que quer nos contar, com estatísticas, como decidem os juízes?
De algum modo, estamos fazendo o caminho de volta com relação àquele percorrido pelos gregos. Eles inventaram a autonomia do direito (refiro-me às Eumênidas). E, passados mais de dois mil anos, colocamos a autonomia na cabeça dos juízes (e em seu comportamentalismo).
Os gregos eram imbecis! E, quem acredita em critérios para decidir, também!
Não preciso repetir os argumentos que aqui elenquei na coluna já referida sobre “a fome dos juízes”. Se as pesquisas forem verdadeiras, podemos dizer que fracassamos. Rotundamente. E os gregos, que inventaram a autonomia do direito fazendo com que parasse a vingança para que o direito fosse aplicado, são, também imbecis. Como devem ser imbecis todos os que, como este escriba, acreditam que as decisões não devem ser por ideologias ou subjetividades (aqui o estagiário levanta a placa dizendo: não esqueça, antes de falar sobre o que o professor acabou de dizer, ler a coluna anterior sobre a fome dos juízes e no mínimo o livro Verdade e Consenso, onde ele mostra que os juízes não são alfaces).
Pronto. Escrevi esta coluna antes que apareça alguém dizendo que inventou a pólvora, querendo aplicar aqui em Pindorama as pesquisas “comportamentalistas” desse tipo por aqui (refiro-me a pesquisa objeto desta coluna). Para quem acredita nesse behaviorismo: quem sabe façamos uma pesquisa sobre a preferência clubística dos juízes e com isso demonstrar as razões pelas quais os juízes decidem sem fundamentar… Sentenças proferidas nas segundas-feiras depois que seu time perde seriam contra os réus criminais… Claro que, neste caso, teríamos que investigar também os estagiários, se me entendem… Ou quem sabe fazer uma pesquisa sobre a praga dos embargos declaratórios…e chegar a brilhante conclusão de que os juízes que dão mais azo aos embargos assim agem porque quando pequenos, não tinham bicicletas ou os seus pais eram rígidos e não “fundamentavam” as suas “decisões” sobre as tarefas caseiras.
Parece que o problema não é só dos terrabrasiliensis. Os Estados Unidos também estão contaminados. Claro, alguém dirá, lá o sistema do common law e tem a lenda do judge made in law. É. Pode ser. Mas é de lá que surgiu a teoria mais consistente e radical acerca da necessidade de que as decisões judiciais tenham coerência e integridade. Sim, foi Dworkin quem se insurgiu contra o discricionarismos dos juízes. E foi ele quem disse que “não me importa o que os juízes pensam…”; importa é que é eles tem responsabilidade política. Por que será?
Numa palavra, ainda.
Tudo isso é muito velho. Descobrir que os juízes não são neutros e que eles não são máquinas é estroinar com a inteligência dos juristas mais atilados. E colocar mais de um século de filosofia no lixo. Ora, Ihering já sabia de tudo isso. Philipe Heck também. E o que dizer dos juízes da “Escola do Direito Livre”? Eles sabiam que o juiz não é máquina, que “é humano como nós” e outros blá blá blás.[2] A questão é que o caldo engrossa nos séculos XX e XXI. Se “a vontade” supera “a razão”, a questão é: como controlar essa vontade? Portanto, o ponto não é explicar a vontade incontrolada e, sim, como evitar que a vontade (e suas decorrências, como ideologias, gostos, desejos, etc) se sobressaia sobre a lei. E que o problema com as filhas ou com o apetite não substitua o legislador e nem distorça os fatos.
É um arrematado equívoco ficar pensando que basta-justificar-bem-que-uma-decisão-será-democrática. É como acreditar em ingenuidades como “livre convencimento motivado” ou “primeiro decido e, depois, fundamento”. Ora, isso é tão-somente deslocar o problema para um discurso de segundo nível. Sempre posso demonstrar, depois que a decisão está feita, as razões pelas quais ela foi dada. E posso chegar também a várias conclusões, como dizer que foi o vento sul que, naquele ano, fez com que 89,4,3% das denúncias fossem recebidas na Comarca de Canoinhas do Sul… Embora possa demonstrar isso em face de que, primeiro, foram apenas 12 processos e a maioria era de roubos com confissão; e, segundo, porque o juiz havia se separado da esposa… Ou ainda… bem, paro por aqui.
Tudo isso é behaviorismo. Discursos apofânticos. Dúcteis. Não enfrentam o problema de frente, que é o da responsabilidade política dos juízes. O papel de uma teoria da direito (filosoficamente sustentada) é justamente o de demonstrar as condições de possibilidade (da interpretação) do direito, de forma a separar decisões autênticas e inautênticas, pouco importando a justificação posterior. O busílis é como se chega lá e não como se justifica isso depois.
Na verdade, nem sequer devemos incentivar pesquisas desse tipo, com conclusões “geniais” como “juiz não é máquina”, “não é Deus”, etc. Vá que, psicanaliticamente, a leitura seja feita ao contrário e o juiz diga: “—Ah, se dizem isso é porque de fato sou um Deus… ou uma máquina…ou ainda um Deus-ex-machina”. E teremos que começar tudo de novo… Sair do século XIX e… Bom, o resto já sabemos. Ou não. E lá virão pesquisas tipo check list, pensando que decisão é o mesmo que escolha…
[1] Sloterdijk, Peter. Ira e Tempo. São Paulo: Estação Liberdade, 2013, p. 71.
[2] Registro – com orgulho – que há um conjunto de juristas em terrae brasilis que conhecem muito bem essas coisas… E registro também – com o mesmo orgulho – o que tenho referido em congressos e mesas-redondas no Brasil e no exterior: nossa pós-graduação avançou sobremodo nos últimos anos e faz pesquisas de ponta. As pesquisas sobre teoria do direito e teoria da Constituição – para falar apenas de duas áreas – não ficam devendo nada aos grandes centros. Isso se deve ao avanço no sistema Capes. Homenageio, aqui, os coordenadores de área do direito quem vem desde Luis Edson Facchin, Fernando Scaff, Jacinto Coutinho, Gilberto Bercovici, chegando ao atual, Martonio Barreto Lima.
É como pensar que vivemos em círculo, ou seja, acreditar que aquele Tribunal composto por 12 juízes para julgar Orestes, com o objetivo de por fim à fúria das Erínias, tivesse sido somente o início do círculo da autonomia do Direito, não um marco zero (de modo a avançarmos), e que agora, num passe de mágica, tivéssemos re(gre)ssados as vinganças da época de Clitemnestra e Egisto, como num efeito circular, retornando sempre ao mesmo lugar, sem avançar! Isso é mais que sabido (o resultado da pesquisa no common law), os juristas não conseguem conviver com os dois corpos do Rei, a grande maioria não consegue se libertar de suas subjetividades, construídas a partir de suas posições morais e políticas. É como se tivéssemos infestados pela Erínias, tipo, a Megera, que personificava a inveja e o ódio, Tisífone, que açoitava os mortais com seu chicote, e Alecto, a mais terrível, que personificava a vingança. Se meu time perder, decido como a Megera, se for daqueles dias frios de invernos, decido como Tisífone, e por fim, se eu estiver de dieta decidirei como a terrível Tisífone. Direito sem autonomia (sem exclusão da moral/política/economia), não é Direito, não é decisão integra e coerente (Dworkin), e sim decisionismo infestado pela fúria das Erínias. Para lembrar Warat, “nem sempre, a fundamentação e a interpretação das leis são anteriores à decisão”. Os juristas pretenderam sair, escapar da barbárie criando seu barroco particular, o que naquele tempo para Warat (barroco era normativismo), nos dias de hoje as Erínias, podem ser equivalentes aos discricionarismos dos juízes. Não podemos permanecer convivendo com esse tipo de prática, precisamos cada vez mais aproximar a academia dos juízes e tribunais, para fazê-los ver o mundo fora da caverna de Platão.
Consta que Cesar Menotti, técnico argentino, teria dito certa feita que " quem entende só de futebol, não entende nada de futebol".
A neurociência deu um salto na última década. Técnicas de neuroimagem funcional, novas teorias, testes psciológicos, etc. Estes avanços levaram muitas pessoas a questionar o livre arbítrio, o controle consciente das próprias ações. O que se vê é um reflexo disto.
A psicologia (ciência empírica) e a psicologia social, um dos seus ramos, não ficaram atrás. Existe um tal "teste de associação implícita" o qual foi aplicado em diversos estudos e, conforme alguns resultados, uma pessoa pode ser inconscientemente preconceituosa.
Existe uma correlação entre a fome dos juízes e as decisões dos mesmos num determinado sentido. Correlação não significa automaticamente causa e efeito. Mas ela existe. Não é uma questão de fé ou gosto.
A coluna do professor não está negando os avanços científicos na seara da neurociência e da psicologia. Apenas quer dizer que os critérios para uma decisão judicial não podem depender de elementos subjetivos/individuais do julgador. Mesmo que o indivíduo esteja inconscientemente sendo preconceituoso, isso aparecerá na sua decisão na medida em que pelos seus fundamentos deverá esclarecer o porquê daquela decisão. E esse "porquê" deverá estar embasado em fundamentos jurídicos (não morais-pessoais, econômicos ou políticos-ideológicos) que respeitam a coerência e integridade (Dworkin) da história institucional do Direito, a partir de um apriori compartilhado que é nossa condição para estarmos-no-mundo (Heidegger). Daí a insistência do colunista em uma teoria da decisão adequada à Constituição brasileira e o necessário combate à discricionariedade. Trata-se de uma blindagem contra decisionismos (inclusive contra "preconceitos inconscientes"). Veja "Verdade e Consenso", mormente os capítulo 5, 8, 10 e posfácio que esse problema vem explicado amiúde.
Como garantir que os juízes decidam conforme a Lei e a Constituição? (e não conforme a fome ou fato de que tem filhas mulheres).
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Acho que só temos duas saídas: uma cultura de legalidade (para a qual o Dr. Lenio em muito contribui) e RECURSOS. Sim, os malsinados recursos. Estes servem justamente para que no final prevaleça a Lei e a Constituição, e não a vontade pessoal do juiz.
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Afinal, o Estado de Direito se caracteriza pelo RULE OF LAW, que é o contrário do rule of man, correto? No rule of law quem manda é a Lei, e não um juiz ou outro. O juiz está ali para interpretar a Lei.
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Qualquer juiz que rasgue a Lei ou a manipule para "decidir conforme a consciência" é um déspota, um ditadorzinho de toga. Se lutamos tanto para ter um Estado de Direito, onde o povo faz as leis através da representação direta ou indireta (pelo voto popular democrático nos representantes), para depois de tudo isso os juízes cagarem e andarem para a Lei e "decidirem conforme a consciência", lutamos por nada!
O comentarista Leandro abordou algo relevante. As pesquisas citadas tem, de fato, um enfoque estatístico, como ressaltou o Lênio, mas os achados são de correlação, não de causalidade. Tal questão, aliás, consta do excelente livro do premiado Daniel Kahneman (Thinking: fast and slow), sobre o modo como as pessoas em geral tomam decisões.
Talvez a pesquisadora venha com a solução: juízes celibatários.
Bem alimentados.
E conforme forem surgindo as teorias sobre a motivação das decisões, vão se aperfeiçoando os pré-requisitos para os futuros concursos.
Quem sabe assim o juiz do futuro venha ser perfeito?
Não sei, entretanto, se será útil, haja vista que a desproporção entre o avanço tecnológico e a "involução" social e humana é gigantesca...
Caro Lenio, apenas para constar, já houve caso decidido conforme a preferência clubística do juiz. Veja: http://www.conjur.com.br/2012-nov-09/vit
Tome-se como exemplo de decisões baseadas em mera opinião pessoal do juiz, em grave violação à lei e à Constituição, a "alienação parental judicial". Desde 2008 a Guarda Compartilhada (art. 1584, § 2º,CC) virou a regra geral. Entretanto, juízes continuam a decidir, esquizofrenicamente, pela guarda unilateral, em prejuízo das crianças e sempre em favor das mulheres. Continuam presos ao falecido Código Civil do início do Século passado. Em 2010 o Legislador plasmou o art. 227, na Constituição (EC 65, 13.07.2010) trazendo a doutrina da proteção integral à criança, devendo o Estado assegurar (ao menor), com absoluta prioridade o direito à convivência familiar e à dignidade e afastar toda a forma de negligencia e discriminação. O Judiciário deu uma banana à Constituição, continuando a decidir pela guarda unilateral (também "esquecendo-se" do art. 5º, I e art. 229). O Legislador, percebendo a reiterada violação dos direitos dos menores, pelo Judiciário, trouxe nova regra para o deferimento da guarda unilateral para, ao menos, mitigar os seus danos psicológicos oriundos da separação de seus pais. Assim, em 2010, em 26.08.2010, na Lei da Alienação Parental, impôs o art. 7º com a seguinte redação: "A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada". Mais uma vez o Judiciário ignorou a Lei, por conta de meras convicções pessoais. O que falta, portanto, é o inicio de uma punição em massa de juízes que violam reiteradamente a lei, e que deveriam perder seus cargos. Talvez a culpa seja dos próprios advogados que, por "receios" de ingressarem com as representações. Silenciam. O CNJ está aí para isso.
Já no artigo anterior do Prof. Lênio, tinha sugerido - em tom de troça - a substituição de todos os magistrados, indistintamente, por super-computadores e suas infinitesimais chances de errar, quando bem "alimentados" das variáveis que compõem um libelo judicial.
Curiosamente, não houve qualquer comentário (a favor ou contra) da minha graciosa contribuição a um debate que considero - com todo respeito pelo articulista - inócuo e despropositado. Sem qualquer chance de alcançar "a luz da verdade" ("dar a cada um o que lhe cabe" [Faxardo, 1681]). Ou não compreenderam minha contribuição, ou a ignoraram adrede.
Pois bem. Volta à carga o douto articulista gaúcho, agora agregando a figura da filha mulher à fome, como cerne da questão que "motiva" o processo decisório judicial, e o faz aproveitando para escancarar os revezes das investigações behavioristas - quiçá desvalorizando-a. Em parte, pode até ter razão (como professor-orientador de mestrado e doutorado, vejo os absurdos construídos por alguns pós-graduandos que tutelo em suas pesquisas).
Pois então, volto a insistir: como em minha tese ("O homem: esse projeto mal-acabado", 1976), pouco há que se esperar do ser humano em seus julgamentos, sejam estes quais forem, independentemente das suas posições laborais. A subjetividade humana comanda o espetáculo e se mescla com sentimentos, emoções, "estados de espírito", resquícios traumáticos da vida pretérita, desvios condutuais (conscientes ou não) e outros fatores interferentes que regem nossa existência.
E a melhor referência é a de Fernanda Fernandes Estrela (Assessor Técnico): "a desproporção entre o avanço tecnológico e a "involução" social e humana é gigantesca...". Bingo! Menosprezar este fator é mero trânsito pela superfície do humano.
Como sempre, o senhor amplia o debate e me fez lembrar (quando o senhor aponta o comentário da Assessora Fernanda) H.G.Wells, escritor britânico nascido no século 19.
Escritor britânico e, para muitos, visionário - governo mundial e conflitos nucleares constavam das suas preocupações sobre o futuro da humanidade - em seu livro "A máquina do Tempo" (do início do século passado) já fazia perceber que os avanços tecnológicos seriam dissociados da evolução humana.Ao contrário, os avanços tecnológicos tornariam o homem cada vez mais egoísta, com pouca empatia pelo próximo e indolente pois se voltaria aos prazeres pouco se importando com o que ocorre à sua volta. Fizeram um filme e assisti, ainda criança, em uma destas "Sessões da Tarde" da vida.
Na época senti certa tristeza infantil por pensar que, talvez, a humanidade fosse do jeito que foi retratado no filme.
O tempo passou e vejo que somos, como muito bem o senhor apontou em sua tese, este "projeto mal acabado".
Temos jeito?
..., não existe "jeito" algum de mudar a estrutura intelecto-emotiva da espécie humana, agradecendo desde já seu comentário e o respeito que tem demonstrado por mim, neste e noutros espaços.
Existe, em ritmo crescente, um sentimento de descrédito, de desilusão com o ser humano e com seu meio. O "faz-de-conta" humano, silenciosa, mas insistentemente, avança a passos céleres ocupando cada vez mais espaço no modus vivendi do indivíduo.
Os indicativos são cada vez mais patentes no que concerne à deterioração da espécie classificada como "racional e inteligente", algo deveras paradoxal e ao mesmo tempo bizarro.
Não vejo qualquer fundamento crível que possa explicar, por exemplo, as decisões judiciais. A fome, uma filha mulher e seus problemas, uma família desestruturada, o carro que tem dado problemas com insistência, uma dívida contraída despropositadamente, uma relação extraconjugal inoportuna, um câncer detectado. São fatores que fatalmente irão interferir na ratio judicante.
Portanto, respeitado Observador (Economista), penso que estejamos trilhando caminhos argumentativos propositadamente desviados do verdadeiro escopo que envolvem. E isto é extremamente perigoso.
Obrigado por seu comentário de apoio.
A questão não é como os juízes decidem, mas como podem decidir. Todos aqui vão poder relatar algum caso em que o juiz diz uma coisa no gabinete, mas o fundamento da decisão é outra. Não dá para ir contra os fatos e manter uma visão romântica de que todos os juízes decidem de acordo com sua interpretação da lei. Mesmo porque para isso seria necessário um profundo conhecimento de questões psicológicas ainda misteriosas para a ciência e para a filosofia. Contudo, ninguém vai discordar de que é muito fácil decidir primeiro e encontrar uma fundamentação para dar um tom de racionalidade na decisão. Em suma, o assunto não é tão simples como tratado pelo articulista. A propósito, sugiro a leitura de um filósofo e psicólogo moral de Princeton, Joshua Greene, que estuda essas questões.
Lênio, vista a toga! Vá ensinar 16 mil juízes a fazer seu trabalho. Queremos ver na prática toda esta superioridade técnica bradada aqui semanalmente. Assuma um gabinete com 10.000 processos e profira milhares de votos por mês com todo este rigorismo e estas teses ultra-mega-blaster revolucionárias. Faça o que diz, Lênio, estaremos atentos a seus julgamentos. Um exemplo vale mais que mil palavras...
Pelo que pude entender, a matéria aborda o resultado de uma pesquisa nos EUA, que, por "coincidência" chegou à mesma conclusão que outra, realizada em Israel, já relatada pelo colunista em matéria anterior. Ainda pelo que posso compreender, ambas as conclusões CONSTATAM que existe um viés pessoal nas decisões judiciais ( o, que, aliás, pelos comentários que se ouve sobre os juízes , parece que a maior parte das pessoas "sabe"). A meu ver aqueles trabalhos não estão a APROVAR tal comportamento, mas, sim, somente afirmam que É assim. De forma, que fiquei sem entender contra o que a matéria se volta ... Acho que todos concordamos que não deveria ser assim, mas culpar as pesquisas por detectar o comportamento impróprio, parece estranho e talvez até mesmo sem propósito. ( não seria como mandar castigar o portador da má notícia ? )
Como assim, debate inócuo? Concordo com a referência ao comentário da leitora Fernanda, e em parte com a exposição dela. Não dá para esperar um Juiz perfeito, mas ele está ali para distribuir Justiça conforme o que se configura no processo e determina o Direito. E se não é para ele fazer isso, é melhor recorrer ao Pajé, ao Bispo, ao Missionário etc para que eles façam (fazer não é sinônimo de distribuir) a Justiça esperada pela sociedade.
Houve repercussão sobre decisões judiciais acerca do casamento de pessoas do mesmo sexo. Veja, decisões sobre o casamento (e não união estável). Não vou aqui entrar no mérito da juridicidade da questão (se é possível ou não é possível o CASAMENTO ou se é possível somente a UNIÃO ESTÁVEL), mas chama a minha atenção o fato de haver uma pesquisa entre Juízes e o "status" de seus relacionamentos. A pesquisa divulgada - aqui também no Conjur, mas não acho mais a notícia - consta do link http://g1.globo.com/politica/noticia/201
Será
Mais recentemente vi decisão em ACP de direito do consumidor, cuja eficácia foi "estendida" para todo o Brasil. E aí fiquei me perguntando.... Se a tal decisão eventualmente beneficiasse somente um certo setor da sociedade e eventualmente excluísse o segmento que compreende o magistrado, ela teria sido proferida naquele sentido ou com aquela mesma extensão?
O ser humano decide, inclusive, conforme os seus interesses. Mas é só isso que se espera dele?
Sabemos que muitas decisões são passíveis de questionamento até por estudantes de terceiro ano.
Está se tornando praxe decidir sem mencionar um único dispositivo de lei... Não se quer a opinião do juiz, mas espera-se dele um julgamento. Não importa a opinião pessoal do juiz, ele está no cargo para exercer a Jurisdição e não o papel de palpiteiro.
O que a Srta. Bennet diria da pesquisa se ela fosse publicada pelo Sr. Darcy:
"Sr. Darcy, devo dizer-lhe que a pesquisa que o senhor ajuda a divulgar está apenas desviando o foco da precisão da decisão judicial que possui bom DNA Constitucional. O senhor está representando a aristocracia que nem o senhor acredita, ajudando-a a divulgar sua ideologia, ideologia que é palavra perfeitamente substituível por propaganda."
Srta. Bennet... que precisão! O juiz toma uma posição e vem a propaganda querendo manter tudo como está antes. Será que o juiz não pode simplesmente estar errado antes e agora ter acertado. A externalidade da história da filha pode não ter sido uma externalidade na decisão (externalidades= fatores externos que influenciam o sistema. Coisa de economista).
Prof. Lênio, continui como professor. É melhor ensinar. Forme pessoas que pensam, depois ensine-as a ensinar como pensar, perpetuando o bom Constitucionalismo!
E o empirismo? Permita-me lançar uma sugestão: Escreva um texto sobre Criminologia e seu método empírico.
Abraço.
Não há teoria do Direito que resista a um simples ano de prática jurídica na advocacia. A institucionalização existe na medida em que protege o poder econômico. Em certa medida a teoria jurídica vale, mas apenas nos casos fáceis, com pouca margem de discricionariedade. É claro que existem juízes que procuram decidir conforme a lei e a justiça, e não são poucos. Conheço alguns. Porém, a forma das instituições não permite e não incentiva isso. A quantidade de processos, e a insistência do governo em não investir no judiciário, impede a tomada de decisões consciente e fundamentada. O sistema não permite uma aproximação do homem com o fato, o que torna a atividade judicante burocrática, e alheia ao processo de desenvolvimento social. Como diria um antigo professor, todas as instituições jurídicas no sistema capitalista funcionam muito bem, porque foram feitas para não funcionar.
O Comentarista Prætor (Outros) pode até estar com a razão ao apontar (meio que jocosamente) as dificuldades para se decidir em função do grande número de feitos em tramitação pelo Judiciário. No entanto, creio que apesar do problema existir não pode ser usado como subterfúgio para a baixa qualidade das decisões judiciais uma vez que a magistratura, suas associações e comensais JAMAIS APONTA solução para o problema. Indubitavelmente nós precisamos de mais juízes no Brasil, mas nenhum deles quer isso. A vaidade e a busca pelo poder os leva a crer que é melhor ser 1 entre 15 mil do que ser 1 entre 100 mil. No dia em que a magistratura brasileira estiver a público defendendo o aumento da estrutura judiciária, com mais juízes, mais servidores, de modo a trazer um pouco de racionalidade para os trabalhos, aí sim poderei dizer que os argumentos de juízes visando justificar as decisões absurdas são reais.
O Marcos Alves Pintar destacou uma questão interessante: por que não se fala na contratação de juízes. É lamentável que decisões sejam corriqueiramente feitas por assessores, que não são concursados, e inclusive por estagiários. Num mundo ideal, onde pelo menos os juízes elaborassem as suas sentenças, a discussão teórica sobre o modo como os juízes decidem teria maior plausibilidade.
Tenho dito que o Poder Judiciário brasileiro está mergulhado na clandestinidade. Como bem colocado pelo colega Fernando dos Santos Lopes (Advogado Associado a Escritório - Criminal) nós temos no Brasil um grande número de assessores e servidores decidindo no lugar dos juízes. Embora não existem estudos a respeito do tema diante da clandestinidade da atividade, estimo que em 70% dos casos o juiz só assina a decisão, sem nem saber bem do que se trata. Temos um Judiciário, na verdade, "tocado" por agentes estatais desconhecidos, cuja suspeição ou impedimento não pode ser arguida, nem provada, sem se saber exatamente se possuem qualidades técnicas. E o que a magistratura diz sobre tudo isso? A resposta nós sabemos: NADA! Os juízes ignoram o problema como se não existisse, e ainda perseguem os advogados quando as decisões absurdas são criticas em um modelo que nada tem a ver com o regime implantado pela Constituição Federal de 1988, mas que os favorece pessoalmente.
Nós precisamos criar no Brasil um modelo de Judiciário que elimine a clandestinidade e ao mesmo tempo reconduza esse Poder a sua função originária (hoje se transformou em um cabide de empregos). A solução a meu ver seria a criação de cargos intermediários de juiz. Ao invés do filho da classe média que decorou a matéria do concurso da magistratura por 4 ou 5 anos assumir uma vara ganhando 25 mil por mês para fazer as burradas que conhecemos devido à total inexperiência e não raro inaptidão, o correto seria que cada vara judicial tivesse 5 juízes. Assim, quem ingressa começaria ganhando 5 mil, ao invés de 25, exercendo funções de menor complexidade que hoje são na prática feita pelos servidores. Na medida em que o juiz fosse adquirindo experiência e qualificado por suas qualidades, iria subindo de degrau com aumento proporcional do salário, até chegar aos 25 mil. Se esse modelo fosse implementado nós poderíamos liberar milhares de servidores para fazer apenas o que o cargo determina (ao invés de fazer o trabalho do juiz), ao passo em que haveria um número suficiente de juízes em todas as varas sem aumento considerável nos custos, e sem esse problema grave de se entregar as varas nas mãos de concurseiros inexperientes (talvez um dos maiores problemas do Judiciário). Mas tal modelo não interessa aos magistrados. Eles querem um modelo que os favoreça diretamente, clandestino, sem preocupação com as finalidades da Instituição e com a distribuição da Justiça.
Mas será que precisa de mais juízes?
Talvez alguns mais, todavia, nem tantos...
Por qual motivo Juiz de Direito dos JEC há de ser convocado para compor Turma Recursal sem prejuízo da designação para a sua Vara?
Sabe qual o resultado prático? Na Turma Recursal, a sua atuação é considerada atividade extra (pelo menos em São Paulo) cuja remuneração se dá por processo relatado. Qual o significado disso, na prática? Preferência aos processos das Turmas Recursais em detrimento da judicatura na designação originária... Efetiva e realm produção nas Turmas Recursais em prejuízo das atividades ordinárias. Aí fica fácil achar processo reclamando providência desde 2011, como exemplo.
Por qual motivo não se fixa o Juiz na Turma Recursal? Da forma como está, paga-se duas vezes para, de verdade, fazer só um trabalho. Precisamos de mais juízes, mas não de tantos. Afinal, se a moda pega, não importará quantos juízes existam. O gasto será quadruplicado sem resultado algum.
Os alegações do Comentarista O.E.O (Outros) mostram mais uma vez uma realidade clara: o Judiciário é um cabide de empregos, voltado a conceder empregos bem remunerados aos filhos da classe média. De fato, qual a lógica em se designar um juiz para atuar em dois órgãos, e pagar-lhe adicional? Acaso o juiz vai se dividir em dois como uma ameba? A ideia é uma só: fazer com que os juízes que já estão no cargo recebam o máximo possível, e nada mais do que isso. Não há preocupação com a qualidade das decisões. Não há preocupação com a razoável duração do processo. Não há preocupação com a injustiça a insegurança jurídica que toma conta do País. Enquanto essas pretensões ilegítimas que ditam o funcionamento e estruturação do Judiciário não forem combatidas, continuaremos sempre na mesma situação.
O que é mais contraditório nisso tudo é que no Brasil nós temos 4 milhões de bacharéis em direito e apenas 15 ou 26 mil magistrados. Ora, sabemos que muitos dos bacharéis são pouco preparados, mas não poderíamos criar mecanismos efetivos e graduais de inserção de uma parte desse pessoal no Judiciário, seja de forma remunerada, seja de forma voluntária? Na Inglaterra 90% dos juízes são leigos. Nós aqui no Brasil não damos espaço sequer para quem é bacharel em direito e poderia contribuir com as decisões e ao mesmo tempo adquirir experiência e aperfeiçoamento. Digamos que os 4 milhões de bacharéis 500 mil topassem prolatar uma sentença por mês, com tempo para estudar os autos com cuidado e realizar um bom trabalho mesmo sendo pouco apto. Nós teríamos 500 mil sentenças por mês, e 6 milhões por anos. Mas a magistratura, o Estado e o poder econômico não querem isso. Eles querem dar continuidade ao modelo vigente, na qual Justiça é propriedade particular de alguns que fazer o quem entendem dela.
Estes "modelos" fantasiosos de Judiciário não passam de delírios sem nenhuma possibilidade de implantação efetiva. Para que todas as decisões do Judiciário pudessem ser no sistema Streckiano (páginas e páginas de fundamentos filosóficos e citações em alemão, sueco, etc., para um despejo com revelia) deveria haver profissionais no nível do preclaro doutrinador dispostos a receber o salário da magistratura e a encarar o colossal volume de trabalho de um país altamente litigante como o Brasil. Mas veja que sequer o grande especialista em decisões judiciais se interessa pela magistratura... Nos concursos, sequer se veem advogados com experiência interessados... Já disseram aqui e é verdade: um outro mundo é possível, mas custa caro demais...
Caro Preaetor.
O que você fez agora, talvez até inconscientemente, foi dizer que a Magistratura não está à altura de suas atribuições... E até justifica algumas posições em decisões sobre sucumbência.
Mas aí, então, a propriedade do debate. Joaquim Barbosa é exaltado e também criticado. Mas depois de sua atuação já até já foi editada lei que, segundo a imprensa, prevê expressamente a adoção da teoria do domínio do fato... Não houve mudanças sociais?
Debater o Judiciário é preciso. Há litigiosidade? Que tal juízes (aí incluído os do STJ) atuarem, em termos de severidade adequada, tal como Joaquim Barbosa no modo "sensato" ? No dia em que grandes litigantes provocarem prejuízos aos seus acionistas em razão das condenações sofridas, talvez revejam posturas desleais com seus consumidores. A partir de então, o volume de processos tenderá a diminuir, pois descumprir a lei sairá caro.
Por isso mesmo o debate é necessário. A sociedade deseja uma Justiça melhor e que preste o serviço que ela espera dela.
Como demonstram os feitos da Humanidade ( como a Declaraçao dos Direitos Humanos ) citados em seus comentários, a evolução da Humanidade é incontestável e somente uma grande dose de pessimismo justifica afirmação contrária. Alias, basta ler qualquer livro ou ver filme de eras pretéritas para se ver como éramos muito mais selvagens e cruéis do que hoje. Para não ir tão longe e fixar na questão de gênero, a vida da mulher hoje é incomparavelmente melhor do que a vida da mulher de 50 anos atrás , que era totalmente dependente do homem, pai ou marido.
Poderia dizer que estaríamos lascados se todos bancassem a "Alice".... mas não o farei pois não se trata de pessimismo ou otimismo e sim de pensar a existência para, quem sabe, se antecipar e não incorrer em erros ou melhorar as distorções que já existem.
Lenio é um otimista? Um pessimista? Ou procura, com sua visão, alertar para algo que poderia ser melhor?
Enfim....Lembro à Dra. Isabel que enormes porções da humanidade desconhecem certos Direitos aqui elencados e muitas mulheres, em grandes partes do mundo, sofrem horrores ainda piores do que na antigüidade pois a tecnologia ampliou algumas formas de sofrimento humano.
Nem pessimista ou otimista. Ver o mundo como ele é e fazermos nossa pequena parte para melhorá-lo pode muito contribuir para mudanças.
É como pensar que vivemos em círculo, ou seja, acreditar que aquele Tribunal composto por 12 juízes para julgar Orestes, com o objetivo de por fim à fúria das Erínias, tivesse sido somente o início do círculo da autonomia do Direito, não um marco zero (de modo a avançarmos), e que agora, num passe de mágica, tivéssemos re(gre)ssados as vinganças da época de Clitemnestra e Egisto, como num efeito circular, retornando sempre ao mesmo lugar, sem avançar! Isso é mais que sabido (o resultado da pesquisa no common law), os juristas não conseguem conviver com os dois corpos do Rei, a grande maioria não conseguem se libertar de suas subjetividades, construídas a partir de sua posições morais e políticas. É como se tivéssemos infestados pela Erínias, tipo, a Megera, que personificava a inveja e o ódio, Tisífone, que açoitava os mortais com seu chicote, e Alecto, a mais terrível, que personificava a vingança. Se meu time perder, decido como a Megera, se for daqueles dias frios de invernos, decido como Tisífone, e por fim, se eu estiver de dieta decidirei como a terrível Tisífone. Direito sem autonomia (sem exclusão da moral/política/economia), não é Direito, não é decisão integra e coerente (Dworkin), e sim decisionismo infestado pela fúria das Erínias. Para lembrar Warat, “nem sempre, a fundamentação e a interpretação das leis são anteriores à decisão”. Os juristas pretenderam sair, escapar da barbárie criando seu barroco particular, o que naquele tempo para Warat (barroco era normativismo), nos dias de hoje as Erínias, podem ser equivalentes aos discricionarismos dos juízes. Não podemos permanecer convivendo com esse tipo de prática, precisamos cada vez mais aproximar a academia dos juízes e tribunais, para fazê-los ver o mundo fora da caverna de Platão.
É exatamente esse o objeto que abunda universidades brasileiras em seus programas de pós-graduação (lato e strictu sensu), por uma ou outra perspectiva.
A exemplo: INFLUÊNCIAS EXTRAJURÍDICAS SOBRE A DECISÃO JUDICIAL: DETERMINAÇÃO, PREVISIBILIDADE E OBJETIVIDADE DO DIREITO BRASILEIRO (http://repositorio.unb.br/bitstream/104
Pesquisa sobre comportamento de juízes norte-americanos é inservível para a discussão.
Professor,
Parabéns por mais essa "remada contra a maré".
Mas gostaria de ler uma análise talvez... mais real.
Li num manuscrito encontrado num "mar não tão morto", uma obra de ficção (será?) que o autor, bom e renomado, arremessava no "ventilador" a questão de determinados operadores só "assinarem" o produto final realizado pelos estagiários/tarefeiros.. Nem uma mera leitura...
Alguns, em tempos de certificação digital, revelavam a "senha" para seus subordinados e aí... nem assinavam mais. Mas o CNJ, o CNMP ficam satisfeitos, afinal, a estatística computou...
Se isso ocorresse no Brasil, essa pesquisa teria de questionar essas ocorrências na vida daquele tarefeiro que executou a obra, não? A autoridade que constou como autora nem soube que "dor de barriga" o seu "fazedor" foi acometido...
Constava naquele manuscrito que algumas autoridades orientam seus tarefeiros para que determinadas situações sempre sejam feitas de uma forma, por exemplo, "não há deferimento de justiça gratuita no ""meu"" juízo!"... Mas como? E aquele mito de tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades...?
Professor Lênio, agora, desconsiderando esse manuscrito... É uma utopia essa almejada imparcialidade. Quanto mais território para se pronunciar ostenta o magistrado, mais ele o faz com toda a carga de suas experiências e convicções "mundanas" (fora dos autos!). Obviamente, nem sempre de forma explícita. E tal fato também é facilmente verificável quando o membro do MP, no seu exercício de fiscal da lei, registra o seu pronunciamento.
Mas está para nascer o dia de sol forte, talvez quando o Chile se sagrar campeão da Copa do Mundo (ihhh, creio que isso corre o risco de ocorrer então), em que os doutrinadores e escribas admitirão isso.
Bom, tenho formação jurídica e matemática.
Tem estatística boa e estatística ruim. Para começar, correlação não implica causação, e o resultado da pesquisa não pode ser a afirmação do consequente.
Para ser boa, o universo de dados deve ser o maior possível e o viés deve ser afastado.
Foi com base em péssimas pesquisas e interpretações idiotas que surgiu um dos movimentos mais estúpidos na história recente dos EUA, o da anti-vacinação, porque pais "new age" (irresponsáveis e criminosos) passaram a acreditar que havia correlação entre aumento nos índices de vacinação e aumento nos diagnósticos de autismo. Bom, o número de missões da Nasa à Marte também aumentou. Será que causam autismo?
Enfim, para decidir de qualquer jeito não precisamos de juízes, qualquer cidadão poderia fazê-lo, e seria conveniente que ao menos pudessemos elegê-los, ou que tivéssemos mecanismos eficientes para corrigir decisões em desacordo com o direito e, quem sabe, para substituir juízes ruins. Já passa da hora de abandonarmos noções aristocráticas na nossa democracia.
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