A Lei de Execução Penal dispõe, em seu artigo 37, que “[a] prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena”.
Em seu artigo 105 estabelece que “[t]ransitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”.
“O juiz”, nas hipóteses do artigo 102, I, b da Constituição do Brasil, é o relator. No caso da Ação Penal 470, o juiz/ministro Joaquim Barbosa — exercendo poderes monocráticos de reexame necessário a ele delegados pelo Pleno do tribunal na 11ª questão de ordem da AP 470 — deliberou em coerência com o decidido no HC 86.199. Precedente do próprio tribunal, não do STJ ou de outro qualquer Juízo.
Anteriormente, de resto, o Supremo houvera decidido no seguinte sentido, ao julgar o HC 72.565 (caso PC Farias): “II. Execução Penal: regime de cumprimento de pena privativa de liberdade: progressão para o regime aberto do condenado ao regime inicial semiaberto ou autorização para o trabalho: submissão, em ambas as hipóteses, ao cumprimento do mínimo de um sexto da pena aplicada (LEP, art. 112; CP, art. 35, § 2º e LEP, arts. 36 e 37)”.
A afirmação de que, no caso, o juiz contornou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — jurisprudência que há mais de uma década admite a concessão de trabalho externo independentemente do cumprimento de um sexto da pena ou de qualquer outro lapso temporal — é despropositada. Quem a subscreve parte da suposição de que a jurisprudência do STJ vincula as decisões monocráticas dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Suposição imperdoável em quem tenha frequentado, algum dia, algum curso de Direito.
De resto, a má leitura de Dworkin — que lastimavelmente nos deixou há um ano e três meses — não justifica indelicadezas intelectuais. A integridade do Direito apenas será provida na medida em que a jurisprudência dos tribunais possa evoluir e cada juiz, em cada instância, seja livre para exercer a phrónesis judicial, porém no quadro do direito positivo.
A perseguição implacável do ilustre ministro Joaquim Barbosa ao ex-deputado Jose Dirceu começa a resultar em manifestações contrárias de várias de autoridades com notório saber jurídico. A nova leitura de matéria, pacificada pelo STJ, feita pelo Ministro, resultará em prisão dos mais de 100 mil apenados sujeitos ao semi-aberto? Quantos desses deverão a partir de agora voltar ao regime fechado? Tem o sistema prisional capacidade para tal? É obvio que não. E ai vem a pergunta: Só vale para os réus do 470?
o STJ, sabedor da carência de vagas, tem dado preferencia a ressocialização do preso. O Min. Joaquim Barbosa tem solução para esse detalhe? Se a tem, que nos comunique, por favor.
Caro Prof. Eros Grau, embora eu tenha frequentado o curso de direito e após-graduação stricto sensu (mestrado e doutorado), acredito que o STF deveria ter, sim, levado em consideração a jurisprudência do STJ, ainda que seja para, analiticamente, confrontá-la e superá-la. Do mesmo modo que não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, também não há hierarquia entre STF e STJ. Em ambos os casos, o que diferencia são as áreas de atuação e competência. O STF analisa as violações à CF e o SJT é o guardião da lei federal. Tratando-se de aplicação da lei federal pelo própria STF, nos casos de competência originária, quem tem a atribuição de estabelecer o sentido da legislação é o STJ - a quem, ao menos argumentativamente, os precedentes exercem, sim, poder de coerção argumentativa.
No mínimo deselegante a crítica do min. aposentado Eros Grau. Se discorda do conteúdo do artigo, que o critique com argumentos, mas não a pessoa do autor. Creio que o prof. Eros Grau, por um instante, esqueceu de toda sua trajetória acadêmica e, num ato falho, se viu sentado na cadeira do Plenário do STF, onde o desrespeito, o cinismo e a arrogância são mais abundantes que o próprio oxigênio.
Mas, enfim, quanto ao debate, propriamente dito, penso que, de fato, é um tarefa difícil para o STF interpretar a LEF, em juízo "ordinário", como qualquer juiz. Afinal, em toda sua história esse deve ser o terceiro caso que ele (STF) condenou um réu (no caso da AP 470, vários) e agora se sente um pouco perdido para aplicar a lei... Por isso o relator seguiu a "jurisprudência" da Corte.
Assim como já havia errado na decisão de PC Farias, agora Eros Grau errou ao criticar a coluna de André Trindade. A decisão que Eros Grau diz que deveria ser seguida é absolutamente isolada. Se Joaquim Barbosa e Eros Grau estiverem certos, há que se revogar o benefício de trabalho externo de 100 mil apenados que estão agora no regime semiaberto. A propósito, quem é o guardião da infraconstitucionalidade é o STJ, que há 10 anos aceita conceder trabalho externo sem exigir 1/6 da pena. No mais, Dworkin que Eros Grau leu talvez nunca tenha nascido. Fosse vivo, choraria lendo a decisão de Barbosa. E se irritaria profundamente com o comentário de Grau.
Pelo visto Eros Grau não tem muita simpatia pelo constitucionalismo. Constituição é limitar o exercício do poder político. E nisso está inserida a atuação do Poder Judiciário. Também a do STF, obviamente. É por isso que o argumento do ex-ministro não deve prevalecer num Estado Democrático de Direito. Muito menos fundamentar a discricionariedade judicial com base em Ronald Dworkin.
Ao sustentar que o argumento do STF deve prevalecer nas decisões judiciais, simplesmente porque é o mais forte, eu, como cidadão, fiquei estarrecido. Se esse posicionamento prevalecer retornaremos ao estado de natureza de Thomas Hobbes. Salve-se do STF quem puder!!!
Pelo visto Eros Grau não tem muita simpatia pelo constitucionalismo. Constituição é limitar o exercício do poder político. E nisso está inserida a atuação do Poder Judiciário. Também a do STF, obviamente. É por isso que o argumento do ex-ministro não deve prevalecer num Estado Democrático de Direito. Muito menos fundamentar a discricionariedade judicial com base em Ronald Dworkin.
Ao sustentar que o argumento do STF deve prevalecer nas decisões judiciais, simplesmente porque é o mais forte, eu, como cidadão, fiquei estarrecido. Se esse posicionamento prevalecer retornaremos ao estado de natureza de Thomas Hobbes. Salve-se do STF quem puder!!!
O Prof. Eros Grau traz tamanha estranheza em sua manifestação na defesa ao Ministro Joaquim Barbosa (decisão isolada), inicialmente por criticar a coluna de André Karam Trindade, e ainda porque o próprio Ministro sustenta: “a Constituição é aquilo que o Supremo diz” (um perigo), de outra banda, deve ser destacado que o guardião infraconstitucional é o STJ, e desse modo, deve sim, ser observada a jurisprudência reiterada do STJ que ao longo de uma década assegura o trabalho externo aos apenados sem atingir 1/6 de pena conforme a semântica da Lei de Execução Penal (Lei 7.210, de 11 de julho de 1984)¹, pois como bem interpreta o STJ, realiza a leitura da finalidade objeto da pena, a ressocialização do apenado. Convém observar ainda que a integridade de Dworkin não repousa nesse contexto, distante disso, isso sim, vejamos: “A integridade do Direito significa, a um só tempo, a densificação vivencial do ideal da comunidade de princípios, ou seja, uma comunidade em que seus membros se reconhecem reciprocamente como livres e iguais e como co-autores das leis que fizeram para reger efetivamente a sua vida cotidiana em comum, bem como, em uma dimensão diacrônica, a leitura à melhor luz da sua história institucional, como um processo de aprendizado em que cada geração busca, da melhor forma que pode, vivenciar esse ideal”. Como sustentar que integridade estaria na decisão de contrariar as decisões contemporâneas do STJ (leitura à melhor luz da sua história institucional), mantendo os apenados trancafiados, sem nada agregar em suas ressocializações. Erra o Prof. Eros Grau, assim como no caso PC Farias, erra o Ministro Joaquim Barbosa na interpretação conforme a Constituição.
1- (HC 92.320, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 07.04.08)
Além de estar errado ao achar que Kelsen foi um positivista exegético, o colunista equivoca-se novamente, agora entendendo a teoria de Dworkin como aquela que aposta em atitudes solipsistas do juiz. Ora, dizer que a integridade apenas pode ser provida quando o juiz tiver liberdade para exercer a phrónesis judicial, não é nem próximo do que Dworkin refere em suas obras. Certamente o colunista não leu a parte em que o jusfilósofo estadunidense refere que "ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora" (uma questão de princípio, 2005, p. 238).
O texto de Eros Grau é triplamente infeliz. Primeiro, porque quer ser corporativista quando a magistratura já não é mais o seu lugar de fala (hoje ele é advogado!). Segundo, porque promove uma equiparação absurda entre Dworkin a Kelsen. Ora, dizer que a integridade dworkiana só acontece se cada juiz for LIVRE para decidir, observados os limites do direito positivo, é trabalhar com a metáfora da moldura kelseniana. Só que Dworkin nunca disse - ao contrário de Kelsen - que há várias respostas possíveis e que ao juiz é lícito escolher a que lhe aprouvem! Eros Grau (des)informa que, em matéria de teoria da interpretação, Dworkin e Kelsen pensam a mesma coisa. Nada mais desonesto, desde o ponto de vista acadêmico. Terceiro, porque considera válido que o STF e o STJ não conformem suas jurisprudências e possam, acerca do mesmo tema, decidir de modo diametralmente oposto, em flagrante violação, dentre tantos princípios, da igualdade (aquele que Dworkin - e não Kelsen! - considerava a virtude soberana). Por motivos óbvios, esse pensar impede o acontecimento de um Estado Democrático de Direito, permitindo a autocracia judiciária. Lamentável.
Respeitosamente, discordo do jurista Eros Grau sobre a "má leitura de Dworkin". Acho 100% pertinente e relevante a adoção da teoria de Dworkin, em sua integralidade e integridade, para dar inteligibilidade ao direito positivo brasileiro e às práticas judiciais brasileiras. Por quê?
1º) Assim como nos EUA, também no Brasil ao longo de sua história de Estado nacional independente há apenas uma constituição. Isso tornou possível construir uma longa e consistente tradição (no sentido que Streck atribui a Heidegger e a Gadamer) constitucional, como se fosse um romance em cadeia. É totalmente pertinente o que o professor André Trindade fez: invocar o conceito dworkiano de "cadeia do direito" e de integridade. De fato, a história constitucional brasileira é um "romance em cadeia" e que deve ter continuidade. Lamentavelmente o Judiciário brasileiro e em especial o Supremo Tribunal Federal (coalhados que estão de solipsistas - pessoas que decidem não conforme as leis e a Constituição, mas conforme Descartes, Kant e outros solipsistas - basta ler as sentenças e acórdãos para encontrar espasmos cartesianos e kantianos e de outros solipsistas menos graduados) não dão continuidade ao nosso grande romance constitucional escrito desde 1824.
2º) Da mesma forma que a Constituição norteamericana, a nossa única constituição brasileira também é dotada de poucos princípios a partir dos quais devem ser solucionados problemas não previstos pelos pais fundadores da Pátria. É por essa razão que no Brasil, assim como nos EUA, nossos juízes ao decidir tem de identificar princípios inscritos na moralidade política subjacente à Constituição. Não fosse isso, nossos juízes andariam às escuras no pântano da discricionariedade judicial.
Acompanho as questões postas pelos comentarias FNeto, dinarte bonetti, Vinicius Ferrasso. Me causa estranheza a "singeleza" da crítica de Eros Grau quando sua obra - e quem já leu sabe - como regra, sempre foi de qualidade. Penso que não há problemas em haver entendimento diverso daquele apresentado pelo Prof. Trindade, mas que se faça nos termos da CF/88 ou nos moldes dos debates acadêmicos (quem tem acompanhado os artigos dos professores Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira no diálogo com Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa pode observar o quanto pode ser produtivo o debate saudável).
Italo Calvino estava e permanece correto, a salvação perpassa a literatura. Mas, qual a razão? Na essencial, se os valores da Democracia e do Constitucionalismo recebem constantes saraivadas de intolerância e sujeição, oriundas de supostos argumentos de "autoridade" (ah!, que saudades da autoridade dos argumentos!), nos aliemos aos escritos de Goethe. Merece reflexão o inconformismo de Fausto: "Quem deu a ti, Carrasco, esse poder sobre mim?"
Fica outra dúvida: Eros Grau pretende defender a supremacia da Constituição rasgando-a? Nada que cause espanto, não fora ele que havia escrito que a interpretação se finda na Constituição, quando a lógica é justamente inversa? (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 2009, p. 44).
Ops! Quem fez uma boa leitura de Dworkin mesmo?
Prof. Eros Grau, faça-nos um favor: leia Dworkin!
Ora, dizer que a integridade do direito será provida quando cada juiz for livre pra decidir dentro do quadro do direito positivo (moldura kelseniana) é uma afirmação imperdoável de quem tenha frequentado, algum dia, algum curso de Filosofia do Direito.
E seja mais honesto intelectualmente. Apresente os fundamentos de suas afirmações (extremamente deseleganetes).
Textos como esse que refletem o quadro lastimável do nosso direito.
O mal do povo é olhar apenas a moldura e esquecer do quadro. Embora deselegante, onde é que o Ministro tá errado? desde quando jurisprudência do STJ é que guia decisões de ministros do Supremo?
Era só o que faltava. Tenho lido críticas agudas, severas e mais deselegantes ainda, sobre a decisão do Ministro Joaquim Barbosa, mas há tempos que o STF decide pela exigência de cumprimento de 1/6 da pena, para autorizar o trabalho externo.
O fato é que boa parte da imprensa, imbuída em seguir a cartilha petista, insiste em replicar argumentos de quem, embora tenha frequentado, algum dia, uma escola de Direito, optou pela grana fácil, de defender poderosos de plantão.
Dizer que Ministro do STF "contornou" jurisprudência do STJ, se não é má fé, só se pode concluir que é pura e simplesmente pena de aluguel.
O mal do povo é olhar apenas a moldura e esquecer do quadro. Embora deselegante, onde é que o Ministro tá errado? desde quando jurisprudência do STJ é que guia decisões de ministros do Supremo?
Era só o que faltava. Tenho lido críticas agudas, severas e mais deselegantes ainda, sobre a decisão do Ministro Joaquim Barbosa, mas há tempos que o STF decide pela exigência de cumprimento de 1/6 da pena, para autorizar o trabalho externo.
O fato é que boa parte da imprensa, imbuída em seguir a cartilha petista, insiste em replicar argumentos de quem, embora tenha frequentado, algum dia, uma escola de Direito, optou pela grana fácil, de defender poderosos de plantão.
Dizer que Ministro do STF "contornou" jurisprudência do STJ, se não é má fé, só se pode concluir que é pura e simplesmente pena de aluguel.
O mais lastimável nisso tudo é a precariedade da nossa compreensão do dever de fundamentação das decisões judiciais.
Ora, o Prof. André Trindade NÃO disse, em seu artigo, que a jurisprudência do STF vincula a decisões do STF, nem mesmo disse que o Min. Barbosa deveria ter decidido de acordo com aquela jurisprudência.
O que ele afirmou, fundamentadamente, é que um juiz, seja de 1ª instância ou min. do STF, ao interpretar/aplicar uma lei federal tem um dever inafastável de, na fundamentação de sua decisão, enfrentar a jurisprudência firmada sobre tal norma, máxime quando se tratar de jurisprudência do STJ.
Trata-se de um dever de todo e qualquer magistrado, decorrente, por óbvio, do dever de fundamentação das decisões judiciais. Veja-se, a obrigação é de enfrentar (debater, contra-argumentar, etc.) a jurisprudência do STJ, e não de segui-la. Isso, evidentemente, faz toda diferença.
Pois é, parece que gostamos mesmo é das decisões do tipo: "o STJ entende assim, mas eu, Exm. Min. do STF, entendo assim, e ponto. Não devo mais explicações a ninguém."
Afinal, num Estado Democrático, em que consiste o dever dos juízes fundamentarem suas decisões? Qual a nossa concepção sobre esse dever? Qual a nossa concepção de Democracia, afinal?
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