A coluna de hoje é um tanto quanto hermética. Entretanto, ela trata de uma questão que diz com a cotidianidade das práticas jurídicas no Brasil (inclusive com um pequena nota sobre o mensalão). Com efeito, tenho pesquisado algo denominado neoconstitucionalismo (e suas derivações psico-axiologistas). Penso que o termo pode nos ter levado a equívocos. Como no romance de John Steinbeck, prometeu-se fartura de vinhas, mas o que resultou fora as Vinhas da Ira. Em linhas gerais, é possível afirmar que, em nome de teses como a do neoconstitucionalismo[1], percorremos um caminho que levou à jurisprudência da valoração e suas derivações axiologistas, temperada por elementos analítico-conceituais provenientes da ponderação alexyana (ou a sua vulgata). Tenho criticado fortemente o ovo da serpente que as teses axiologistas (onde se inclui a jurisprudência dos valores) representam para o direito de terrae brasilis. Se lermos bem Roberto Lyra Filho, lá encontraremos — nos anos 70 e 80 — as suas críticas aquilo que ele chamava de “positivismo psicologista”. Encaixa como uma luva!
Pois as diversas manifestações ativistas exsurgem exatamente desse behaviorismo interpretativo (espécie de psicologização do direito). Portanto, para esclarecer os não iniciados, ativismo não é apenas quando o Judiciário “passa por cima” (ou pelo “lado”) da lei, mas, sim, ocorre também toda vez que o julgador se substitui aos legislador (juízos morais, éticos). Há farta literatura sobre isso, mas parece que há uma barreira ideológica que impede que parcela da comunidade se dê conta disso (e é nisso que entra a diferença entre ativismo e judicialização). Outra coisa: criticar o axiologismo (e seus derivações genéricas que falam dessa coisa chamada “valores”) não quer dizer que exista apenas o seu contraponto — o não-axiologismo (espécie de exegetismo?). Enfim, despiciendo discutir isso, porque fica no plano da pequena-gnosiologia jurídica. Como diz Shakespeare em A Megera Domada, Ato V, “quem tem vertigens pensa que o mundo roda…”!
Recado dado, sigo. Pois esse belo epíteto — cunhado por um grupo de constitucionalistas espanhóis e italianos —, embora tenha representado um importante passo para afirmação da força normativa da Constituição na Europa Continental, no Brasil acabou por incentivar uma recepção acrítica da jurisprudência dos valores, da teoria da argumentação de Robert Alexy (que cunhou o procedimento da ponderação com instrumento pretensamente racionalizador da decisão judicial) e do ativismo judicial norte-americano (explico isso já no início de Verdade e Consenso).
Falando-se em Alexy, por sinal, cabem algumas considerações aos desavisados que querem importar uma teoria, mas esquecem sua origem. E, não raro, sem sequer conhecer, também, seus fundamentos, ocasionando um reducionismo simplista que desrespeita inclusive a tese de Alexy. Digo isso porque sob o pretexto da ponderação de princípios também tem havido mero exercício de arbítrio, de vontade de poder. Um ex-orientando meu, inclusive, citou um caso ilustrativo. Ao travar um diálogo com um amigo magistrado acerca da concessão ou não do direito de apelar em liberdade, o colega lhe explicou que quando-queria-soltar-ou-prender fazia sempre uma ponderação de princípios, elegendo aqueles em “conflito” (sic) e os sopesando (sic), de modo a dar maior peso ao que achava ser o mais adequado ao seu “pensar”, pois, segundo ele, o que importaria seria fazer “justiça”. Ah, a Justiça — esse significante tão vago a ponto de ter sido utilizado trinta e sete vezes por Hitler no seu Mein Kampf. Pois é para os “fazedores” de “justiça” que a ponderação serve. E os princípios ponderados são vistos, comumente, como se valores fossem, o que nem Alexy autoriza porque os princípios são deontológicos. Cabe destacar que Alexy fala a partir de uma matriz teórica alicerçada no racionalismo discursivo e analítico. Sua obra é repleta de fórmulas matemáticas. Que tal essa? GPi-nC = IPiC * GPiA/ WPjC * GPjA+ …WPnC * GPnA. Mas o que comumente faz o neoconstitucionalista? Desvirtua a ponderação alexyana (advertindo que ela também não consegue resolver a questão da vontade de poder), simplesmente escolhendo o “valor” que lhe interessa, relegando o outro, ou outros. Ora, um juiz não pode impor aos jurisdicionados os seus próprios valores, não pode construir sua decisão com base em argumentos de política. Isso não é ser democrático. O campo de atuação do juiz deve ser o normativo.
Nesse sentido, torna-se necessário afirmar que a adoção do nomen juris “neoconstitucionalismo” certamente é motivo de ambiguidades teóricas e até (ou sobremodo) de mal-entendidos. Em um primeiro momento, foi de importância estratégica a importação do termo e de algumas das propostas trabalhadas pelos autores da Europa Ibérica. Isto porque o Brasil — assim como a América Latina — ingressou tardiamente nesse “novo mundo constitucional”, fator que, aliás, é similar ao da realidade europeia, que, antes da segunda metade do século XX, não conhecia o conceito de constituição normativa. Portanto, em países como o Brasil, falar de neoconstitucionalismo implicava ir além de um constitucionalismo de feições liberais — que, no Brasil, sempre foi um simulacro em anos intercalados por regimes autoritários — na direção de um constitucionalismo compromissório que possibilitasse, em todos os níveis, a efetivação de um regime democrático.
Destarte, passadas mais de duas décadas da Constituição de 1988 e levando em conta as especificidades do direito brasileiro, é necessário reconhecer que as características desse neoconstitucionalismo acabaram por provocar condições patológicas que acabam por contribuir para a corrupção do próprio texto da Constituição. Aqui, refiro que, se, em um primeiro momento, apoiei a tese neoconstitucionalista, em um segundo momento, ao constatar a sua inexorável filiação às posturas voluntaristas, passei a colocá-la entre parênteses ou entre aspas, a partir da ressalva bem explícita, verbis: “entendo o neoconstitucionalismo como o constitucionalismo compromissório do segundo pós-guerra” e “longe de ativismos e práticas discricionárias”. Finalmente, a partir da 4ª edição de Verdade e Consenso (Saraiva, 2011 – vem aí a 5ª Edição) definitivamente abandonei a tese, passando a chamar o constitucionalismo do pós-Segunda Guerra de Constitucionalismo Contemporâneo.
Ora, sob a bandeira neoconstitucionalista (mas não só dele, porque o ponto central é a “moralização do direito” e o discricionarismo) vem sendo defendido, ao mesmo tempo, um direito constitucional da efetividade, um direito assombrado pela ponderação de valores, uma concretização ad hoc da Constituição e uma pretensa constitucionalização do ordenamento (por exemplo, constitucionalização do direito civil,[2] espécie de imperialismo da publicização do direito), a partir de jargões vazios de conteúdo e que reproduzem o prefixo neo em diversas ocasiões, tais como: neoprocessualismo (sic) e neopositivismo (sic). Tudo porque, ao fim e ao cabo, acreditou-se ser a jurisdição responsável pela incorporação dos “verdadeiros valores” que definem o direito justo (vide, a este respeito, as posturas decorrentes do instrumentalismo processual, a que denomino de “fator Oskar Bülow”). Nesse sentido, já de pronto é necessário indagar: de que modo se pode falar em “valores” em sociedades complexas (“pós-tradicionais”, como se refere Habermas) como as nossas? Não há como defender um “método de ponderação”, porque ele supõe valores intersubjetivamente compartilhados.
O que é interessante sobre esta “adoção acrítica” (e entusiasta!) da jurisprudência dos valores germânica é que, lá, ela sofre duras críticas, feitas, por exemplo, por Habermas, a partir, inclusive, de constitucionalistas e justeóricos como Denninger, Müller, Grimm e Böckenförde, bem como Ingeborg Maus, que fala do mal que se abateu sobre o Judiciário de seu país desde o final da II Guerra, dizendo que o mesmo assumiu o “superego de uma sociedade órfã”.[3] Bingo, Senhora Maus! Bingo!
Princípio, ergo sum!
Aliás, a referência reiterada aos “valores” demonstra bem que o ranço neokantiano permeia o imaginário até mesmo daqueles que pretendem fazer uma dogmática crítica. Desse ranço já falei em outras colunas.
A própria formação da cultura é algo muito mais ligado à linguagem e à constituição de contextos significativos, do que propriamente ao problema da formação e transformação deste enigma chamado “valores”. Isso fica bem representado na formulação daquilo que Ernildo Stein denomina “paradoxo de Humbolt”: nós possuímos linguagem porque temos cultura ou temos cultura porque possuímos linguagem?
Portanto, o discurso axiológico no interior do direito deveria ter sucumbido junto com o paradigma filosófico que o sustentava. A despeito disso, continua-se a falar — acriticamente, por certo — em “valores”, sem levar em conta a sua conhecida e problemática origem filosófica. Aqui também é possível dizer que a palavra “valores” assumiu uma dimensão “performativa”, bastando que se a invoque para que as portas da “crítica” do direito se abram…! E o pior parece estar no jargão “princípios são valores”. Logo, por ele o jurista corrige o mundo “insignificante” das regras…! Claro que o faz de acordo com os “seus” valores… Princípio, ergo sum!
A expressão “neoconstitucionalismo” não faz mais sentido
Assim, reconheço que — para os propósitos daquilo que denomino de Crítica Hermenêutica do Direito — não faz mais sentido continuar a usar a expressão neoconstitucionalismo para mencionar aquilo que venho querendo apontar em minhas obras: a construção de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma constituição normativa e da integridade da jurisdição, em que o direito possui DNA e seja reduzido ao máximo o grau de discricionariedade. É preferível chamar o constitucionalismo instituído a partir do segundo pós-guerra de Constitucionalismo Contemporâneo (CC), para evitar os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo.
Nessa medida, pode-se dizer que o CC representa um redimensionamento na práxis político-jurídica, que se dá em dois níveis: no plano na teoria do Estado e da Constituição, com o advento do Estado Democrático de Direito; e no plano da Teoria do Direito, no interior da qual se dá a reformulação da teoria das fontes (a supremacia da lei cede lugar à onipresença da Constituição); na teoria da norma (devido à normatividade dos princípios — atenção: princípios não como valores e, sim, operando no código lícito-ilícito), na teoria da interpretação, que, nos termos que proponho, representa uma blindagem às discricionariedades e ativismos, a partir da construção de uma teoria da decisão judicial e em uma teoria da decisão, que complementa a teoria da interpretação.
Todas essas conquistas devem ser pensadas, num primeiro momento, como continuadoras do processo histórico através do qual se desenvolve o constitucionalismo. Assim, se, por um lado, há esse processo de agregação com relação ao primeiro constitucionalismo, por outro, há uma nítida ruptura com os postulados hermenêuticos vigentes desde o final do século XIX e que terá seu apogeu durante a primeira metade do século XX.
Resumindo: o neoconstitucionalismo — no modo como vem sendo entendido em terrae brasilis — vem sendo apenas (um)a superação do paleo-juspositivismo (exegetismo). A exceção (correndo o risco de cometer injustiças) fica com Ecio Oto, que, a partir de sua tese de doutorado orientada por Martonio Barreto Lima e por mim,[4] deixa claro que a perspectiva de neoconstitucionalismo que propugna é a de ser antipositivista.[5] De registrar que, já antes, em obra em conjunto com Susanna Pozzolo,[6] Oto mostrava, em caráter inovador, as características desse fenômeno (para ele, são onze), deixando claro que a perspectiva de neoconstitucionalismo que propugna é a de ser antipositivista, avançando, desse modo, para além dos neoconstitucionalistas de terrae brasilis. Esse me parece ser um ponto de fundamental importância: dar-se conta das incongruência do(s) positivismo(s) e seus malefícios para a democracia.
O busílis, pois, é que o neoconstitucionalismo, ao apostar na ponderação e no poder discricionário, não supera a outra forma de positivismo que se segue ao exegético. Afinal, existem vários positivismos, pois não? Mas os neoconstitucionalistas acham que supera.
Portanto, Ferrajoli tem razão quando critica a ponderação e sua ligação com o neoconstitucionalismo. Ele, inclusive, se declara um antineoconstitucionalista. Sim, sei que há vários neoconstitucionalismos, tanto é que o próprio livro que lança o termo possui um “s” atrás do nome. Mas há algo que é comum a todos os tipos, que é a aposta na ponderação (problemática que é abandonada por Ecio Oto, como já referi).
Despiciendo acrescentar que compartilho da tese antiponderativa de Ferrajoli. Minhas diferenças com o mestre fiorentino se localizam em outros pontos, conforme explicitado no debate que com ele travei em Garantismo, Hermenêutica e Neoconstitucionalismo[7], para onde me permito remeter os leitores. Mas isso é assunto para outra(s) coluna(s). Por ora, apenas registro a minha saída do barco do neoconstitucionalismo. Na verdade, stricto sensu, nunca havia embarcado mesmo… Já que os (a maioria dos) neoconstitucionalistas não abrem mão da ponderação (para ficar apenas nesse defeito da tese), peço que “me incluam fora dessa”.
Numa palavra: “tudo isso” e a relação com o mensalão!
Em seguimento, uma nota acerca da razões pelas quais não preciso fazer uma coluna específica para o affair mensalão. O julgamento do mensalão e tudo-o-mais em terrae brasilis está inserido nesse imaginário que venho criticando. Quero que os leitores entendam isso. Assim, podemos evitar de nos cansarmos na discussão sobre se no caso Donadon a pena de dois anos e três meses para o crime de quadrilha foi tão discrepante da aplicação no caso da Ação Penal (AP) 470. No caso Donadon, dois anos e três meses. Para José Dirceu e Valério, dois anos e seis meses. Portanto, não houve nada de novo na aplicação da pena do crime de quadrilha na AP 470. O que há/houve de novo foi a mudança de placar proporcionado pelos dois novos ministros, que não estavam comprometidos com o critério adotado pelo Supremo Tribunal Federal no caso Donadon. E nem é preciso fazer juízo de valor sobre isso. De velho, apenas a irritação e o voluntarismo do presidente, ministro Joaquim Barbosa.
O que quero dizer é que o julgamento resultou demasiadamente — e registre-se meu eufemismo — dependente das posições pessoais-subjetivas dos ministros. Este é o ponto fulcral do qual falei na coluna da semana passada (clique aqui para ler). De todo modo: no caso Donadon, presentes apenas oito ministros, somente Peluso e Gilmar não votaram pela pena de dois anos e três meses no crime de quadrilha. Já na AP 470, inicialmente votaram pelo reconhecimento da quadrilha, Barbosa, Fux, Gilmar, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ayres Brito. Ainda no primeiro julgamento, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Lewandowski e Toffoli votaram pela absolvição do crime de quadrilha. No segundo julgamento, pós-embargos infringentes, votaram pela absolvição em razão da não configuração de quadrilha: Rosa, Toffoli, Lewandowski, Zavascki, Carmen Lúcia e Barroso. Desses entenderam pela prescrição em razão da dosimetria, mesmo que não utilizando-a como fundamento de sua decisão, os dois novos ministros (Barroso e Zavascki). No caso Donadon, em circunstâncias menos desfavoráveis para o réu, os mesmos Toffoli, Carmen Lúcia e Lewandowski votaram pela condenação em dois anos e três meses. Menos desfavoráveis, pois os elementos da quadrilha eram cambiantes, especialmente o receptador dos valores desviados do erário. Barroso e Zavascki não votaram no caso Donadon, é verdade. No caso dos que condenaram, a fixação das penas foi dois anos e três meses para a maioria dos réus (Cristiano, Delúbio, Salgado, Genoíno, Kátia e Hollerbach) e dois anos e seis meses para Dirceu e Valério. Vê-se, assim, que, em relação ao caso Donadon, utilizado como paradigma pelo voto do próprio Barroso para justificar a aludida "discrepância", o incremento da pena-base foi de 65%, ao passo que no mensalão o incremento para Dirceu e Valério foi de 75%.
Portanto, a diferença mesmo — e que fez a diferença — consistiu na mudança da composição da corte. Isso se prova ao observar o placar do primeiro julgamento, que ficou em 6×4 para a condenação, ao passo que no segundo o placar foi de 6×5 para a absolvição. A diferença? Saiu Carlos Ayres (que condenou) e entraram Zavascki e Barroso (com o que a votação ganha o placar final de 6×5 para a absolvição). Simples, pois!
Para o bem e para o mal, chamemos as coisas pelo nome. Ou seja, a tal discrepância é um argumento circunstancial. Para um hermeneuta, basta ver algumas frases proferidas no caso Donadon (nem vou falar dos enunciados proferidos no mensalão, como “julgamentos conforme o sentimento pessoal”, etc): Lewandowski (que condenou Donadon em dois anos e três meses por formação de quadrilha, falou em discricionariedade e prudente arbítrio; Marco Aurélio: "não estamos no campo da legalidade estrita, mas da justiça", Toffoli falou "do prudente arbítrio".
Pronto. É por isso que não faço uma coluna específica sobre a polêmica da absolvição do crime de quadrilha. Basta-me discutir o problema de fundo, qual seja, a-insistência-dos-juristas-no-protagonismo-judicial e em julgamentos “conforme a subjetividade de cada um”.
Aguardemos os próximos julgamentos do STF. De minha parte, continuo dizendo: direito possui DNA; os julgamentos não devem ser feitos a partir das apreciações subjetivas (valorativas, ideológicas, etc) dos julgadores. Eis o cerne de minha chatice epistêmica, que me faz voltar a esse assunto tão seguidamente. Também… a cada dia esse fenômeno do solipsismo ganha mais força. Eis porque volto à carga. E eis também porque abandonei o neoconstitucionalismo, porque ele contribuiu para o estado de fragmentação das decisões em terrae brasilis. Não é por nada que o próprio establishment decidiu colocar barreiras contra si mesmo, mediante a criação de súmulas vinculantes, repercussão geral e jurisprudência defensiva. Não é por nada…
Numa palavra: aquilo que hoje lhe agrada, amanhã pode lhe desagradar. Daí minha pergunta que não quer calar: é melhor confiar no direito (naquilo que venho explicitando de há muito, não uma simples estrutura formal, é claro) ou no subjetivismo dos julgadores? Cartas para a coluna!
A inquietação da falácia já me perseguia nesta discussão. Me parece que há uma saída.
Difícil ainda será entender o meio termo entre o exegeta e o solipsista. Acredito que preciso ler com mais carinho aquelas hipóteses, trazidas pelo sr. prof. Lênio, onde seriam possíveis se deixar de aplicar a lei. Mas algo ainda me inquieta em relação a estas hipóteses, não me parece abranger todo o necessário, ao que atribui a minha falta em relação a uma análise mais aprofundada das mesmas.
No mais muito obrigado.
É realmente perturbador esse estado do Direito Brasileiro(ou do mundo?), pois a questão é como consertar isso se, as faculdades de direito de quase todo brasil estão reféns do Exame da Ordem( que não exige conhecimento de filosofia ou exige a sua vulgata que é pior ainda, nem senso crítico sobre os problemas do Direito, exige apenas que se decorre conceitos jurídicos,os códigos e a jurisprudência dominante nos tribunais)e o dos Concursos Públicos(esses são os maiores inimigos do Direito).Como mudar esse estado atual do Direito?..ir contra a maré não é uma coisa muito fácil, principalmente para estudantes como eu, que não tem condições(financeiras) de resistir a lógica dos concursos e da OAB,já que busco através dos estudos alcançar uma estabilidade financeira, e como alcançar isto sem entrar nesse mundo pequeno-gnoseológico? posso até tentar "jogar dos dois lados", mas isso me parece que não irá dar certo.Eis o paradoxo de um mero estudante de direito que quer sair da "caverna" e ver luz do sol,porém fazer isto pode lhe custar muito caro(como não passar na OAB,não conseguir passar em um concurso e alcançar a almejada estabilidade financeira e ainda ser tachado de fracassado mesmo que tenha estudado tanto quanto os que passaram em tais certames).
Conforme parte da doutrina, uma das características do neoconstitucionalismo é ele ser pós-positivista. Mas como poderia ser o neoconstitucionalismo pós-positivista se ele não supera o elemento central do positivismo - a discricionariedade? Logo, o neoconstitucionalismo, como diz o professor, ao se referir em valores como o modo de superar o juiz boca da lei, acaba apostando no protagonismo judicial, e portanto não aponta para a consagração da democracia...
Vou reler o Ciência... do Tércio Sampaio, pois a coluna de hoje me fez entender a importância do livro.
Obrigado Prof.
Abraço.
Concordo em todos os pontos. Gostei muito da referência crítica ao Direito Civil Constitucional, cujo desenvolvimento acompanhei um pouco mais de perto. Parece que o problema com essa corrente, e com o neoconstitucionalismo, além das fragilidades teóricas apontadas pelo Prof. Lênio, é que tais teorias e teóricos se esquecem de que suas prescrições em termos de hermenêutica serão aplicadas, no dia-a-dia, por operadores do Direito extremamente mal preparados e acríticos, o que descamba para o voluntarismo. Mal comparando, mas servindo a relativa hipérbole como alerta, lembra aquela frase de Pedro Aleixo sobre o AI-5: "Presidente, o problema de uma lei assim não é o senhor, nem os que com o senhor governam o País; o problema é o guarda da esquina". Mutatis mutandi, a tese neoconstitucionalista parece ser muito benéfica ou ao menos bem intencionada nas mãos de aplicadores capazes e cultos. Como não os temos, palavras de ordem são pinçadas dos resumos dos resumos das teorias para justificar qualquer "decisão" tomada pelos "guardas da esquina". O problema, portanto, não é só o uso que a doutrina brasileira faz da tese neoconstitucionalista, mas sim, principalmente, o uso que os operadores do Direito fazem desse arremedo de teoria.
Estou no último ano da faculdade de Direito e assisto com total espanto e inconformismo os rumos que o nosso país está tomando, principalmente, no que diz respeito ao Leviatã deste século, o Judiciário. Operadores do direito através de manipulações hermenêuticas ou já contaminados pela práxis do ineficiente e máquina de injustiças chamado judiciário tentam a qualquer custo tapar o buraco cada vez mais crescente cavado pelo Poder Legislativo e Executivo. Sob a batuta da Constituição os novos "herois" atravessam leis, acusam sem o mínimo lastro necessário e decidem conforme seus sentimentos pessoais, é claro, fundamentados com incríveis malabarismos jurídicos. Enquanto de um lado buscam mais protagonismo na sociedade, como por exemplo, através do tal "neoconstitucionalismo", deixam de cumprir com os seus deveres mais essenciais, atribuindo-os aos servidores e até mesmo aos estagiários (estes que hoje carregam grande parte do degenerado Judiciário). Assim surgem os absurdos, dentre eles os que vou pontuar e aposto que vai o deixar incrédulo, caro Lênio. Em minha comarca estagiários presidem audiências admonitórias, "conciliadores" realizam audiências criminais dos Juizados (sem a presença de promotor, juiz e advogado), promotores assumem a função de juízes (temo que daqui a pouco nós estagiários estaremos presidindo e atuando em júris). Existe ainda salvação?
Como sempre um belíssimo texto professor.
Mas aguardo, ainda, um texto específico sobre a confirmação do Ministro Joaquim Barbosa, ao ser indagado pelo Ministro Barroso sobre o aumento desproporcional das penas do crime de formação de quadrilha para se evitar/contornar a prescrição e o cumprimento das penas no regime semiaberto, nos seguintes termos: "foi feito para isso sim".
https://www.youtube.com/watch?
Mais uma excelente coluna no Senso Comum de quinta-feira. Concordo, principalmente, com o central do texto: a crítica ao neoconstitucionalismo, e sua pretensa racionalidade que, na verdade, é discricionariedade. Pois bem.
Mas ainda achei estranho tangenciar o discurso do Min. Barbosa quanto á prescrição. De fato, o argumento do Min. Barroso talvez não tenha tanta força quanto eu achei da primeira vez que ouvi (nisso, reconheço mais uma vez o mérito da coluna). Mas tanto menos força tem o (aparente) argumento de Barbosa, ao justificar o aumento da pena para afastar a prescrição, como bem lembrou o Gustavo Enoque, alguns comentários abaixo. Creio eu, é um claro exemplo do "faço assim porque quero", afinal a fixação da pena base não pode ter por base (com o perdão do - ruim - trocadilho) a prescrição ou não; isso não tem respaldo no Direito. Mas de qualquer forma, seria interessante um posicionamento de Lênio quanto a isto, ainda que apenas numa pequena nota na próxima coluna.
Leio sua coluna há muito tempo.Não sou da área então alguns tecnicismos me fogem ao conhecimento.
Sinceramente, apesar de notar em seus textos muitas denúncias quanto ao status quo, receio que - com o tempo - se torne apenas (sua coluna) um local onde as pessoas procuram para debater (muitas vezes movidas apenas por vaidade) e mostrar sabedoria do que um canal que comece a descortinar soluções e o que pode ser feito para mudar o que ocorre no Brasil.Pois, em minha visão, considero que o Poder Judiciário tem dado uma contribuição muito grande para as mazelas que se abatem atualmente sobre todos os brasileiros.A sensação de impunidade e a ausência de clareza nas leis (que se refletem nos resultados dos julgamentos) tem um efeito muito mais pernicioso, nos diferentes estratos sociais, do que as pessoas imaginam ou se dão conta.
Acomodação, resiliência e certa ausência de esperança - que noto em muitos segmentos da sociedade - está calcada na aceitação de que nada irá mudar, ao menos para esta geração.
Será que só nos resta, como o senhor brinca, "estocar comida?
Abaixo a juristocracia!
Democracia e Estado de Direito já!
Pergunta: Como resolver esse problema professor Lênio? Se grande parte dos juízes brasileiros aprenderam e pensam da seguinte forma:
Em julgado do STJ (AgReg em ERESP n. 279.889-AL), o Ministro Humberto Gomes de Barros assim se pronunciou: "Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado.”
No RHC N. 120.052-SP O RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, assim se pronunciou: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO. INIMPUTABILIDADE. AFASTAMENTO. CONVENCIMENTO CONTRÁRIO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDAADE. RECURSO DESPROVIDO. I - O magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo firmar sua convicção com base na narrativa dos autos e em outros documentos a eles acostados, afinal, ele é sempre o perito dos peritos, ou o “peritus peritorum”.
"Se grande parte dos juízes brasileiros aprendeu e pensa da seguinte forma".
Tangenciando a discussão dos porquês, parabenizo o Dr. Lênio pela preocupação com a democracia brasileira.
A questão é: os juízes brasileiros compreendem o conceito de democracia?
Os cidadãos brasileiros, a OAB, o Ministério Público e as demais Instituições com capacidade postulatória o que estão fazendo para coibir a “intuição" judicial?
Qual seria o caminho?
Atrevo-me a indicar duas medidas urgentes e necessárias:
1ª Ampliação de estudo e discussão nas universidade brasileiras da “teoria da decisão judicial” (re)formulada pelo professor Lênio. A mudança de (pré)compreensão deve surgir e/ou ser incentivada na academia. Os efeitos brotarão apenas daqui a duas ou três gerações. É de lá (academia) que sairão os novos juízes, promotores, advogados e professores.
2ª Advogados e Promotores/Procuradores passem a EXIGIR da autoridade judiciária o respeito a pretensão à tutela jurídica, nos termos da jurisprudência alemã já adotada timidamente pelo STF (Anspruch auf rechtliches Gehör). Assim, a pretensão à tutela jurídica contém, nas palavras de Gilmar Mendes, os seguintes direitos: direito de informação (Recht auf Information), o direito de manifestação (Recht auf Äusserung), e o direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas.
E quando o desrespeito vier de Ministros do STF ? Impeachment n(d)eles!!!.
Não pretendo me estender nestas considerações, em razão de não entendê-las cabíveis neste espaço. Seu texto segue uma tônica que me convence e me agrada, e por isso o aplaudo. Simples assim.
Permito-me concordar 'in totum' com sua posição a respeito do 'neoconstitucionalismo'. Já me expressei a respeito em termos bastante aproximados, mas em outro espaço.
Respondendo à questão "direto versus subjetivismo do julgador", é mais que cristalina a opção pelo primeiro (Direito), sob pena, em optando-se pelo segundo (subjetivismo), cairmos na vala comum das injustiças. Opto pela teoria de Del Vecchio: o Direito deve, por sobre tudo, ser justo ou natural.
Aplausos ao seu artigo.
Me parece que toda a tese do "neoconstitucionalismo"/"pós-positivismo
.
Do exegetismo, que Radbruch entende como positivismo, e do utilitarismo, Radbruch descreve como "soluções" que o senso de justiça guie o povo e os juristas para obedecerem ou não as leis (3º minuto), depois incluindo a segurança jurídica como um elemento também a ser considerado, além do "senso de justiça" do julgador, como parâmetro para obediência ou não de leis (4º minuto) e, por fim, os direitos humanos que, como "princípios", servirão para balizar o julgamento.
.
O "pós-positivismo" é isso: achar que positivismo e exegetismo são a mesma coisa, depois propor como solução que o julgador decida o que é "justo".
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A discricionariedade é a solução do "pós-posititivismo" para o que chamam de casos difíceis por julgarem que a legalidade do nazismo decorreu da lei. Ora, não eram os juízes nazistas discricionaristas? Não aplicavam, também eles, as leis porque achavam-nas "justas"? Ou mesmo, antes, aqueles que simpatizavam com o nazismo, já não decidiam conforme sua consciência, contra judeus?
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A discricionariedade não é, definitivamente, solução contra o exegetismo.
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Ainda bem que ainda existem juristas preocupados com esta falsa dictomia do "pós-positivismo".
Me parece que toda a tese do "neoconstitucionalismo"/"pós-positivismo
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Do exegetismo, que Radbruch entende como positivismo, e do utilitarismo, Radbruch descreve como "soluções" que o senso de justiça guie o povo e os juristas para obedecerem ou não as leis (3º minuto), depois incluindo a segurança jurídica como um elemento também a ser considerado, além do "senso de justiça" do julgador, como parâmetro para obediência ou não de leis (4º minuto) e, por fim, os direitos humanos que, como "princípios", servirão para balizar o julgamento.
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O "pós-positivismo" é isso: achar que positivismo e exegetismo são a mesma coisa, depois propor como solução que o julgador decida o que é "justo".
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A discricionariedade é a solução do "pós-posititivismo" para o que chamam de casos difíceis por julgarem que a legalidade do nazismo decorreu da lei. Ora, não eram os juízes nazistas discricionaristas? Não aplicavam, também eles, as leis porque achavam-nas "justas"? Ou mesmo, antes, aqueles que simpatizavam com o nazismo, já não decidiam conforme sua consciência, contra judeus?
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A discricionariedade não é, definitivamente, solução contra o exegetismo.
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Ainda bem que ainda existem juristas preocupados com esta falsa dictomia do "pós-positivismo".
Perfeitas as colocações do comentarista Nicolás Baldoma sobre o (pós-)positivismo jurídico. O neoconstitucionalismo não é, de fato, a solução para o problema da discricionariedade, bem como não pode ser considerado pós-positivista porque não superou o "ovo da serpente" kelseniano.
Também apurado o comentário de Sidarta Cabral: o direito brasileiro necessita de uma teoria da decisão judicial para afastar a discricionariedade. Aproveito para avisar que, quanto a decisão que referes do Min. Gilmar Mendes, ela está analisada no Verdade e Consenso do professor, nas páginas 601 e seguintes da 4 edição.
Bem, quanto ao que disse o colega Nicolás, me parece necessária uma ponderação.
Salvo engano, o erro do positivismo normativista é exatamente a discricionariedade que promove/defende/possibilita ao juiz.
Prof. Lênio,
É muito comum (aliás, é quase unânime) a opinião de que o positivismo defende a aplicação da lei, que corrige a discricionariedade judicial, que Kelsen era um positivista legalista (aliás, que o próprio positivismo se restringe à aplicação da lei) etc. Só se ouve isso em salas de aula e palestras por aí.
O que quer dizer um jurista que afirma: "sou positivista" ou "sou kelseniano"? Geralmente, é "aplico a lei"...
Sendo assim, eu lhe sugiro (e suplico!) uma coluna aqui sobre o positivismo ("desmascarando" e corrigindo esse discurso). Talvez na linha do seu artigo "Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista?". Acho que seria de enorme importância para os leitores de sua coluna e para o direito brasileiro em última instância.
Peço desculpas por comentar sobre a coluna anterior também. Além de ser o único semanário sério que já li sobre Direito desde que comecei a faculdade, no século passado, o senhor deve ser o único colunista que lê os comentários.
Sobre esta coluna e a anterior, apesar dos argumentos racionais impecáveis, o voluntarismo judiciário continuará com seus defensores. Como diria Bertrand Russel, não é mesmo pela razão que seguem com tal comportamento.
Professor: como sempre teus textos são uma aula de Direito na pós-modernidade ou contemporâneo (para não me equivocar com o que realmente quero dizer). No fundo estou de acordo com tudo e é exatamente a partir desta perspectiva que ensino meus alunos na universidade. Sem embargo e muito além da ponderação (que para mim é neo-positivismo), fiquei intrigada com a questão do neoconstitucionalismo que para mim, sempre tinha sido tratado como a superação da ponderação... assim que, o sentido e alcance dado por mim nas aulas do neoconstitucionalismo, está vinculado com a função emancipatória do Direito atual, a partir da apreensão da linguagem dos direitos humanos pelo Direito - e aqui não digo ou me refiro apenas ao direito interno dos Estados.. e sim ao Direito. O debate não é simples, porque partiria das diatribes sobre o que são ou não DH ou seu núcleo duro, em termos universalizadores. Mas sem entrar nesta temática/polêmica jurídica, me fica o questionamento sobre o uso da nomenclatura neoconstitucionalista, como indicativa de um processo hermenêutico que não só supera a ponderação e seus consectários, mas e sobretudo, indicativa do caráter emancipador do direito e da devida judicialização da política, por assim dizer (e não falo de ativismo). Abraços e obrigada!
Por suposto, está certo! O problema do positivismo de Kelsen e Hart é justamente esse: render-se à discricionariedade.
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E o problema do pós-positivismo é criar uma falsa dicotomia entre si e o positivismo Kelseniano, tratando-o como se exegetismo fosse para, ao final, igualmente render-se à discricionariedade.
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Cinco Minutos de Filosofia do Direito, de Radbruch, mostra a síntese dessa falta dicotomia. Radbruch, chamando o exegetismo de positivismo, narra como solução justamente o que é proposto pelo... positivismo! (De forma mais sofisticada, é bem verdade).
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Em Radbruch é sempre o juiz, ser perfeito, divino, mágico, sabedor da correta moralidade, que irá corrigir as "falhas" (morais) da lei, segundo diversas fases que ele enxerga na história: utilitarismo (2º minuto), o "senso de Justiça" (3º minuto), o "senso de justiça" combinado com a segurança jurídica (4º minuto) e, finalmente, "princípios" de direitos humanos (5º minuto). Adivinhem quem há de definir que princípios são esses. Ganha uma balinha de café (promoção válida enquanto durarem os estoques).
Por suposto, está certo! O problema do positivismo de Kelsen e Hart é justamente esse: render-se à discricionariedade.
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E o problema do pós-positivismo é criar uma falsa dicotomia entre si e o positivismo Kelseniano, tratando-o como se exegetismo fosse para, ao final, igualmente render-se à discricionariedade.
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Cinco Minutos de Filosofia do Direito, de Radbruch, mostra a síntese dessa falta dicotomia. Radbruch, chamando o exegetismo de positivismo, narra como solução justamente o que é proposto pelo... positivismo! (De forma mais sofisticada, é bem verdade).
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Em Radbruch é sempre o juiz, ser perfeito, divino, mágico, sabedor da correta moralidade, que irá corrigir as "falhas" (morais) da lei, segundo diversas fases que ele enxerga na história: utilitarismo (2º minuto), o "senso de Justiça" (3º minuto), o "senso de justiça" combinado com a segurança jurídica (4º minuto) e, finalmente, "princípios" de direitos humanos (5º minuto). Adivinhem quem há de definir que princípios são esses. Ganha uma balinha de café (promoção válida enquanto durarem os estoques).
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