É legal a cobrança de impostos do Simples Nacional, como o PIS e a Cofins, sobre as gorjetas dadas por clientes a garçons em estabelecimentos de alimentação. Foi o que decidiu a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, ao negar recurso de um restaurante de Blumenau que questionava a incidência sobre esta gratificação.
A empresa, que participa desse regime fiscal, moveu o processo contra a Receita Federal alegando ser injusta essa tributação, já que o dinheiro é dado de livre vontade pelo consumidor ao empregado, não sendo incorporado ao patrimônio líquido do estabelecimento.
O Fisco argumentou que, independentemente de a gorjeta ser concedida de forma espontânea, ela passa pelo caixa do estabelecimento, que a distribui ao funcionário. Conforme o órgão, proibir esse controle fiscal seria absurdo.
O juízo de primeira instância negou o pedido afirmando que não cabe ao Judiciário adequar a legislação ao desejo de alguém que a considere injusta. A empresa recorreu ao tribunal reafirmando as alegações. O relator do processo na 1ª Turma, juiz federal João Batista Lazzari, convocado para atuar na corte, negou o apelo.
“O fato de as taxas de serviços possuírem natureza salarial não afasta a ocorrência de impostos, isso porque a gorjeta passa a integrar o faturamento e a receita bruta da empresa, momento em que se mostra cabível a incidência dos tributos, sendo usada na base remuneratória do empregado”, registrou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.
Se o restaurante recebe a gorjeta junto com o pagamento da conta, seja por cheque ou cartão de crédito, nem por isso está auferindo receita. Não. É dinheiro de terceiro. Logo, não se sujeita à tributação incidente sobre a receita do restaurante.
Não que o fisco não possa fiscalizar tudo o que passou pelo caixa do restaurante. Mas deverá fazer a devida segregação ou expurgo das gorjetas para apurar a receita tributável. E isso não é difícil. A questão é conceitual. Nem tudo que entra no caixa do restaurante representa receita tributável. E isso é próprio da natureza do negócio explorado. Portanto, não pode ser desconsiderado por uma ficção como se tudo que entra no caixa fosse receita tributável.
Por fim, gorjeta não é salário. Entre quem paga e quem recebe não ocorre vínculo de subordinação e dependência econômica. Gorjeta é doação, mera liberalidade. Ninguém é obrigado a pagar gorjeta. Por isso não deve sujeitar-se à tributação incidente sobre a receita bruta do restaurante, nem à tributação própria dos salários.
Essa decisão é inconstitucional porque ofende o direito de propriedade dos garçons. A gorjeta constitui um rendimento que pertence a eles, entra para o patrimônio dos garçons, não do estabelecimento. O estabelecimento apenas a arrecadou para repassá-la integralmente aos garçons. Se o restaurante quebrar, a gorjeta não entra na massa de bens e recursos arrecadáveis porque é coisa alheia.
A sanha do fisco brasileiro parece não ter limite nem pudor. Se a moda pegar, o fisco passará a tributar o gestor, o procurador, enfim, todos os que praticarem qualquer ato em nome e por conta de terceiro que importe o recebimento de rendimentos.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Não existe essa de gorjeta, do pagamento do manobrista ou do couvert artístico. O Pis e a Cofins são tributos que incidem sobre receita bruta e não sobre lucro. Não importa a quem vai ser pago parte da receita bruta e de como será rateado seu montante.
Para empresas que repassam a gorjeta para os garçons isso é um desestimulo, agora para as que embolsam é uma decisão correta. Mas essas questões são complicadas, esses tempos saiu uma decisão do CARF (veiculado aqui no CONJUR) que entendeu que deve fazer parte da base de calculo da COFINS o estorno recebido por escritórios de advocacia dos clientes pelo pagamento de custas.
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