O Supremo Tribunal Federal adiou novamente o julgamento do recurso que discute a constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo pessoal. O processo foi movido em 2011 pela Defensoria Pública de São Paulo, depois que um homem foi condenado a dois meses de prestação de serviço à comunidade por ter sido flagrado com três gramas de maconha.
O caso estava pautado para esta quinta-feira (13/8), mas o julgamento do Recurso Extraordinário 592.581, sobre a situação carcerária, tomou a tarde inteira do Plenário da corte. O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, garantiu que o caso das drogas será levado a julgamento na próxima quarta-feira (19/8), "à primeira hora".
O crime do porte de drogas está previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, que fixa penas para “quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização”. As penas previstas não envolvem prisão, mas o acusado sofre todas as consequências de um processo penal e, se condenado, deixa de ser réu primário.
Para a Defensoria Pública, a proibição do porte para consumo próprio ofende os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada. Os defensores paulistas também alegam que o artigo 28 da Lei de Drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual todo dano causado a terceiros deve ser criminalizados. Para a Defensoria, o uso de drogas é autolesão e não prejudica terceiros, por isso não pode ser enfrentado pelo Direito Penal.
Já a Procuradoria-Geral da República, em parecer protocolado nos autos, avalia que a lei protege a saúde pública, “que fica exposta a perigo pelo porte da droga proibida, independentemente do uso ou da quantidade apreendida”, pois contribui para a propagação do vício na sociedade.
O ministro Gilmar Mendes é o relator do caso. Em 2013, ex-ministros da Justiça dos governos Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) e Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010) enviaram um ofício ao ministro defendendo a descriminalização. Assinaram o documento Márcio Thomaz Bastos, Nelson Jobim, José Carlos Dias, José Gregori, Aloysio Nunes, Miguel Reale Junior e Tarso Genro.
Eles classificaram a guerra às drogas “um fracasso” e apontaram que “tratar o usuário como cidadão, oferecendo-lhe estrutura de tratamento, por meio de políticas de redução de danos, é mais adequado do que estigmatizá-lo como criminoso”. Citaram ainda como experiências bem-sucedidas exemplos de países como Portugal, Espanha, Colômbia, Argentina, Itália e Alemanha.
Como o caso teve a repercussão geral reconhecida, todos os recursos em trâmite no Judiciário do país ficam sobrestados à espera da decisão do Supremo. O que o STF decidir deverá ser aplicado em todos os casos.
Em entrevista à ConJur, o ministro Luís Roberto Barroso, já se disse favorável à legalização da maconha. “Eu acho que se deve fazer com a maconha a mesma coisa que se faz com cigarro. É legal, fiscalizado, com campanhas de esclarecimento, de desincentivo. Acho que o país não perderia nada se fizesse essa experiência”, afirmou o ministro.
Efeitos práticos
A discussão está envolvida no debate mundial sobre a descriminalização do uso de drogas. Foi esse inclusive o mote da edição da Lei de Drogas, em 2006: aumentar a pena mínima para tráfico de drogas e acabar com penas de prisão para uso.
No entanto, as consequências de uma pena continuam pesando sobre o usuário. Ele é denunciado, passa por um processo criminal e, se condenado, deixa de ser réu primário — embora não vá preso. Se a lei for cassada pelo Supremo, a expectativa é que o Congresso aprove uma lei regulamentando o consumo de drogas como infração administrativa.
Mas criminalistas e sociólogos apontam que a lei não funcionou. Os dados do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (Depen) ajudam a dá-los razão. De dezembro de 2006, ano da edição da lei, a junho de 2014, a população carcerária cresceu 66%. Já a quantidade de presos por tráfico saltou 339%, saindo de 31,5 mil para 138,6 mil.
Ônus da prova
Em entrevista concedida à ConJur em abril de 2013, o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Guilherme de Souza Nucci deu algumas razões para essa distorção. Segundo ele, a lei é mal feita e inverte o ônus da prova. Como a pena prevista para uso é advertência sem agravantes, os delegados passaram a autuar qualquer um preso com drogas como traficante, levando os indiciados à prisão em flagrante.
Nucci, um dos maiores doutrinadores de Direito Penal do país, explicou, naquela ocasião, que o efeito prático da lei é que, quem é flagrado com drogas tem de provar que é usuário para não ser preso por tráfico. E o correto seria o Ministério Público provar que aquele usuário é, na verdade, um traficante.
Para o desembargador, o texto da lei é que causa problema. “O tráfico é que tinha que ter a finalidade: ‘Carregar droga para comercializar’. E aí se não fica provada a intenção de vender, de traficar, cai automaticamente para o uso. Mas hoje, pela lei, se você carrega a droga, mas não consegue provar que é para consumo próprio, é condenado por tráfico.”
RE 635.659
Supremo Tribunal Federal == Tribunal do adiamento.
Os terceiros prejudicados nessa historia toda são as familias dos usuários.
(CONTINUAÇÃO)...
Em outras palavras, o que caracteriza uma conduta como crime é a pena cominada em lei para sua prática. É condição necessária (“sine qua non”) que a pena seja de reclusão ou dentenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com pena de multa. Se a pena cominada for qualquer outra, a conduta não configurará crime.
A conclusão decorre de pura lógica.
É o caso do porte de droga para uso pessoal. Embora a conduta descrita tenha sido alocada sob o capítulo III da Lei 11.343/2006, que recebe o título “Dos Crimes e Das Penas”, o art. 28 descreve a conduta, mas não comina pena de reclusão ou detenção para quem a praticar. A sanção coiminada é diversa, tem natureza diferente da pena caracterizadora de crime. Logo, de crime não se trata.
Portanto, a prisão de quem porta dorga para uso pessoal é ilegal e inconstitucional, e o órgão jurisdicional que a aplicou incidiu, este sim, em flagrante abuso de jurisdição.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Desde o advento da Lei 11.343/2006 sustento que o porte de droga para uso pessoal não é crime.
Essa exegese é a conclusão lógica que decorre do exame de um conjunto de normas em vigor que se articulam entre si e disciplinam a matéria.
Retomo o tem e a demonstração da descriminação da conduta de porte de droga para uso pessoal.
De acordo com o art. 5º, XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. De acordo com esse preceito constitucional só será crime aquela conduta descrita em lei como tal.
Contudo, não basta tampouco que a lei diga “a conduta ‘X’ é crime”. Isto porque no ordenamento jurídico brasileiro a Lei de Introdução ao Código Penal (DL 3.914/1941) dá a definição jurídica de crime no seu art. 1º ao dizer que “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.
Portanto, só será crime aquela conduta para a qual “a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.
Daí se infere que não basta a lei descrever uma conduta qualquer num diploma legal sob um título “Dos Crimes em Espécie” para que tal conduta seja considerada juridicamente um crime. É necessário que a pena cominada para a conduta seja a reclusão ou dentenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.
(CONTINUA)...
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