E o Novo CPC finalmente foi para o Planalto para ser sancionado…
Vejam todos que, de pronto, deixamos de lado qualquer discussão sobre se devemos chamar a primeira mandatária da nação de presidente ou presidenta. E resolvemos chamá-la como ela gosta. Portanto, esperamos que Sua Excelência olhe com carinho este pleito de dois juristas que representa — sem medo de errar — o anseio de centenas de milhares de advogados, professores e, também, de boa parcela da magistratura de nosso país. Além das partes que litigam cotidianamente. Queremos apresentar para a senhora presidenta alguns pontos que devem ser preservados no novo Código de Processo Civil.
Comecemos com um parágrafo e alguns incisos. Esses nomes “parágrafo” e “inciso” parecem designar coisa sem importância, mas, aqui, no caso, eles representam o cerne de um artigo que trata desse anseio e da preocupação da comunidade jurídica do país.
Pois bem. Esse parágrafo e esses incisos tratam da necessidade de que os juízes e tribunais fundamentem aquilo que eles estão decidindo. Presidenta: Acredite. Muitas vezes o cidadão entra em juízo e sai de lá totalmente surpreendido. Por quê? Porque o que ele alegou nem foi levado em conta. Ou foi simplesmente deixado de lado. Diz-se por aí que, por vezes, o cidadão corre sozinho e chega em segundo. Também há o conhecido folclore de que de urna, barriga de mulher e de cabeça de juiz nunca se sabe o que vai sair. Ledo engano, porque as pesquisas boca de urna já nos dizem antes quem vai ganhar; o ultrassom já resolveu de há muito o sexo do bebê. Então, senhora presidenta, por que temos que ser surpreendidos pelo que sai da cabeça do juiz?
Pois, senhora presidenta, esse é o grande mote do novo CPC: previsibilidade. As partes e os advogados — e isso inclui o governo, maior litigante do país — não devem mais ser surpreendidos com o que o Judiciário decide ou vai decidir. Por isso o Parlamento resolveu colocar vários procedimentos no novo Código para impedir que os juízes decidam como querem. Ninguém quer um juiz autômato. Mas também não queremos um juiz que seja o contrário disso.
Daí que os artigos 10 e 489 — que apenas deixam mais claro o que está na Constituição (artigo 5º, inciso LV e artigo 93, inciso IX) — que vão para a Sua mesa para receber sanção ou veto, são dispositivos que cuidam disso. Há outros também, por exemplo, um — o 926 — , que exige que a jurisprudência do país seja estável, íntegra e coerente – que são um imenso avanço nisso que falamos acima: previsibilidade e garantia de as partes não serem surpreendidas.
Inclusive pedimos sua especial atenção para o artigo 10, sobre o qual já falamos inúmeras vezes e nem merece aqui maiores digressões, até mesmo porque defender-se hoje que o contraditório não seja uma garantia de influência e não surpresa representaria uma profunda ignorância do direito constitucional e processual mundial dos últimos 30 anos (ao menos). Acho que mesmo aqui no Brasil ninguém teria tamanha ousadia de criticar o referido artigo 10 e revelar tamanha limitação cognitiva. É uma unanimidade entre quem pensa! De todo modo, gostaríamos que Vossa Excelência ficasse alerta em relação a esse artigo.
Desculpe-nos a insistência, mas defender-se o contrário — por exemplo, um veto ao artigo 10 — seria manter o quadro de leitura superficial do contraditório que se desconsidera o que é dito no processo, com surpresas constantes na fundamentação: sentença kinder ovo, com surpresinha…
Na sequência, fixemo-nos no 489 que trata das garantias do jurisdicionado para que tenha uma sentença justa e bem fundamentada. Vejamos:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
Presidenta: o Parlamento aqui esteve iluminado, pois garante que uma decisão (sentença, acórdão) que não tenha alguns requisitos, não vai valer, porque é nula. Simples assim.
O primeiro deles é:
I – [a sentença não estará fundamentada] se [ela] se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
Veja, presidenta: o que o Parlamento está pedindo é que o juiz deve sempre explicar a relação de causa e efeito entre um argumento que estiver usando e a causa em jogo. Isto é para evitar que o juiz diga: conforme o artigo tal, decido assim. Ele necessitará dizer qual é a relação dos alhos com os bugalhos da causa.
II – [a sentença não estará fundamentada se] empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
Sanciona, presidenta! Esse pequeno inciso garante que o juiz ou tribunal não use conceitos “ônibus”, nos quais caibam dezenas de sentidos; por exemplo, ele não poderá proibir a caça com base no principio da dignidade da pessoa humana (como já aconteceu, presidenta); ele terá que sempre explicar em que sentido está usando a expressão.
III – [a sentença não estará fundamentada se] invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
Senhora presidenta: muito justo que o Parlamento tenha dito isso. Afinal, não dá para usar os motivos da ilegalidade de um tributo, válidos em um processo, em outro processo que nem trata desse tipo de imposto. Por falar em impostos e tributos, a Senhora sabe do que estamos tratando, pois não?
IV – [a sentença não estará fundamentada se] não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
Este, senhora presidenta, talvez seja o mais importante para evitar as surpresas e aquela coisa de “de cabeça de juiz…”. A senhora mesmo não se pergunta, as vezes, algo como “de onde o tribunal tirou essa ideia? Isso nem foi alegado…!”. Pois é, presidenta.
Não queremos nos exibir, mas na Alemanha isso é assim já há muito tempo (Para citar apenas um país porque inúmeros outros também seguem este pressuposto há tempos). Até o nosso Supremo Tribunal tem decisões referindo-se a essa garantia. Falamos do dever do juiz de levar em consideração os argumentos relevantes das partes[1], que atribui ao magistrado não apenas o dever de tomar conhecimento das razões apresentadas[2], como também o de considerá-las séria e detidamente[3]em seu artigo 489, parágrafo 1º, inciso IV, do NCPC.[4] Há muito a doutrina percebeu que o contraditório não pode mais ser analisado tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas sim como uma possibilidade de influência[5] sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa.
Sem querer chatear e tomar mais o seu precioso tempo, senhora presidenta, mas tal concepção significa que não se pode mais acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das partes no processo possa ser meramente fictícia, ou apenas aparente, e mesmo desnecessária no plano substancial.
Para fechar: no sistema alemão, o princípio, nos termos do artigo 103, parágrafo 1º, da Grundgezets (Lei Fundamental alemã) inclui não só o direito de se expressar, mas também o direito a que essas declarações sejam devidamente levadas em consideração. Julgados do Tribunal Constitucional Federal (por exemplo, BVerfGE 70, 288 NJW 1987, 485) localizam esse dever como decorrência do contraditório (Anspruch auf rechtliches Gehör), apontando que ele assegura às partes o direito de ver seus argumentos considerados. É isso. Portanto, achamos que conseguimos nos explicar e agora podemos pedir: Sanciona, presidenta!
Já o inciso V diz que [a sentença não estará fundamentada] se [ela] se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
Excelência: este é um velho pleito. Todos os alunos do primeiro ano de faculdade ouvem de seu professor: “- A sentença não é um silogismo; não basta fazer dedução; isso é do século XIX”. Pois bem. Agora, com o NCPC, temos a chance de garantir que isso que dissemos aos alunos é verdade, isto é, que uma sentença ou acordão não pode se limitar a dizer “julgo conforme a sumula tal”, sem explicar as razões que ligam o enunciado ao caso concreto em jogo. Pode acreditar, presidenta: vale a pena sancionar!
VI – Por último, [a sentença não estará fundamentada] se [ela] deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Por que é de fundamental importância esse inciso? Para garantir que exatamente o precedente que uma parte está usando, seja utilizado pelo Juiz; e se ele não serve para decidir aquela causa, o juiz terá que dizer porquê. Com isto, senhora presidenta, vai diminuir consideravelmente o número de recursos no país.
Sempre é bom saber que, quando disputamos uma corrida entre dois, no máximo que vai acontecer é chegar em segundo; nunca em terceiro. Por que a senhora acha que o Brasil é campeão de uma coisa chamada “embargos de declaração”? Simples: porque as partes precisam saber aquilo que agora os juízes estarão obrigados a dizer na decisão.
O Brasil ganhará. E muito. Sanciona, presidenta!
[1] Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen.
[2] Kenntnisnahmepflicht
[3] Erwägungspflicht
[4] cf. THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo Código de Processo Civil: Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2015. Tb Streck, L.L. Verdade e Consenso, SP, Saraiva, parte final.
[5] Einwirkungsmöglichkeit . BAUR, Fritz. Der Anspruch auf rechliches Gehör. Archiv für Civilistiche Praxis, Tubingen, J.C.B. Mohr, n. 153, p. 403, 1954.
Pelo bem da nação veta o PL, pois sera o caos total, uma luta de todos contra todos e gratuitamente (tudo pago pelo Estado e por nos contribuintes)
Quem está no cotidiano da vida forense, sabe a importância desse artigo para a segurança jurídica e integridade das tutelas judiciais. Me custa acreditar, que alguém deseja o veto do PL do NCPC, chego a pensar que deva estar muito distante da realidade e prática jurídica, principalmente da advocacia. O texto do NCPC não é perfeito, é um novo com uma sombra de atrasado, mas ainda assim é um NOVO! Inspira esperança, mudança e transformações para a sociedade e para o direito. Façamos a nossa parte com a ética que nos cabe.
É porque as partes precisam saber aquilo que os juízes est(ar)ão obrigados a dizer na decisão! Sentença mal fundamentada é nula, conforme a CF.
Excesso de simplificações, é como pode ser definido o artigo. Lembro-me que na Faculdade havia dúzias de livros clássicos versando apenas sob um dos tópicos do atual e histórico CPC, fruto mais das vezes de muitas décadas de estudo. Um código de processo é algo muito complexo, cujo sucesso ou insucesso não pode ser assim abreviado. Só o tempo nos dirá se o NCP é bom ou ruim, apesar de que a forma de sua construção aponta claramente para um total fracasso.
As mudanças citadas no artigo são efetivamente positivas. Mas saindo do campo teórico para a realidade, o que temos hoje é uma massificação de ações judiciais, com padronização de todos os ato: iniciais, contestação, sentenças, tudo para atender os incontáveis processos judiciais que diuturnamente percorrem os escaninhos (físicos ou virtuais) dos nossos tribunais.
A mudança pretendida pelo NCPC, em certa perspectiva remonta à ideia de que as decisões devem ser proferidas de modo mais artesanal (penso que efetivamente com raras exceções todas as decisões deveriam ser assim, justamente para se atentar às particularidades do caso). Ocorre que como podemos conjugar isso com a litigiosidade presente no Poder Judiciário.
É importante consignar que as próprias partes por muitas vezes, especialmente em demandas de massa, atuam de forma padronizada, sem atentar-se para as peculiaridades do seu próprio caso concreto. E, diferentemente do Poder Judiciário, as partes vão à Justiça porque querem, volutariedade que o PJ não tem, pois a jurisdição é inafastável e ele tem que responder a todas as demandas que lhe são propostas.
Enfim, embora bem intencionado, as diretrizes do NCPC, será que as diretrizes do NCPC se levadas a ferro e fogo não implicariam na paralisação absoluta do PJ?. Paralisação esta que não se poderia imputar a desídia, pois a simples análise estatística dos números permite concluir que é humanamente impossível dar conta do nível de judicialização atual.
Assim, em movimento contrário, para evitar o caos, será que não teremos letra morto? Ficará mais do mesmo? Tenho sérias dúvidas sobre a aplicabilidade dos dispositivos.
Quem não já se deparou com sentenças ou acórdãos onde o magistrado não justifica sua decisão ou, quando o faz, recorre a conceitos genéricos e sem especificar como estabeleceu a ligação entre tais e a causa que está decidindo? Quem não já teve que percorrer todas as instâncias do Poder Judiciário para anular decisões absurdas como essas e apenas para fazer o processo voltar ao início para que o magistrado faça o seu trabalho direito e tudo começar de novo? Concordo plenamente com a matéria: o artigo é de fundamental importância para a efetividade da jurisdição! Aliás, já chega tarde!
Se tal dispositivo for sancionado (art. 489 do NCPC), e realmente for aplicado na prática (uma vez que jusfilósofos de escol dizem que as decisões judiciais não estão sujeitas a verdades absolutas - vide a escola da Critical Legal Studies -; v. gratia, no presente caso os intérpretes da lei diriam que tal disposição - art. 489 - foi cumprida, entendendo como tal cumprimento como têm sido executadas atualmente, e assim, não alterando em nada como tem sido a dinâmica processual atual) as sentenças passarão a consubstanciar verdadeiros tratados. Tudo isso para evitar embargos de declaração? Existem certas coisas que não precisam serem esmiuçadas para se compreender. Fazer com que o julgador tenha de explicar "tim-tim por tim-tim" só vai procrastinar o feito. Deixem os embargos de declaração em paz pois somente aquilo que os sujeitos processuais digam que não foi pronunciado, realmente carecerá ou não de manifestação própria.
Excelente texto, parabéns aos autores.
Essa é uma briga minha também. Tenho artigo publicado no CONPEDI defendendo o dever do juiz enfrentar todos os argumentos jurídicos das partes, assim entendidos aqueles nos quais as partes fundamentam seus pleitos (logo, são "relevantes", no sentido de serem determinantes ao deslinde da causa, de sorte a deverem ser analisados). Escrevi ali e sempre digo que juiz(íza) que rejeita a pretensão da parte sem enfrentar seus argumentos jurídicos (suas causas de pedir) ressuscita Kelsen na pior parte de sua teoria, a saber, a decisão judicial como mero "ato de vontade", uma espécie de "decido conforme a minha consciência independente da legalidade", pois não importa o juiz "fundamentar" sua decisão em normas jurídicas se não analisa as normas invocadas pela parte a seu favor; isso gera, no mínimo, uma "antinomia aparente" que cabe ao magistrado afastar... Ora, como se espera que a decisão judicial gere "pacificação social" se o Judiciário rejeita a pretensão das partes sem enfrentar seus argumentos, os fundamentos jurídicos (as causas de pedir) que ela invocou a seu favor?! Nem se argumente, como alguns fazem, que "as razões foram seriamente analisadas", embora não mencionadas pela decisão... Só se tem como garantir que o Judiciário "levou a sério" as razões que rejeitou se ele as enfrentou (expressamente)... Do contrário, parece que não sabe como refutá-las, mas decide como decidiu por estar em uma "posição de poder", de ser aquele a quem o sistema jurídico atribuiu tal incumbência...
(cont.)
(continuação)
Considero um profundo desrespeito à parte e ao(à) advogado(a) rejeitar as pretensões daquela sem refutar seus argumentos. O advogado fica numa sinuca de bico (!), pois como explicar ao cliente que apesar dele ter "leis" (normas infraconstitucionais, constitucionais, convencionais etc) a seu favor, mas o juiz decidiu em contrário sem sequer dizer o motivo de tais "leis" supostamente não se aplicarem ao caso concreto? A situação é absurda - e todas as pessoas para quem comento esse entendimento desrespeitoso de que "o juiz não é obrigado a enfrentar todos os argumentos da parte, bastando que decida conforme seu livre convencimento motivado" (SIC) ficam CHOCADAS com isso, basicamente pelas razões que falei, traduzidas para o linguajar mais leigo...
Enfim, espero que a Presidenta sancione esses dispositivos, bem como outros, que também visam garantir uma fundamentação minimamente adequada à decisão judicial.
Disponibilizo aqui link para o artigo que citei, nominado "Tomemos a sério os Princípios da Fundamentação, do Prequestionamento e do
Contraditório Substantivo. Da Obrigação do Magistrado de enfrentar todos os
argumentos jurídicos da parte": http://www.publicadireito.com.br/artigos
Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru
Advogado e Professor Universitário
Texto excelente, subscrito por experts nessa transição do Direito rumo ao paradigma da intersubjetividade. Os novos dispositivos mencionados significam mudança estrutural no sistema de justiça brasileiro, articulando-o no Estado Democrático de Direito. Quanto aos receosos de que a medida possa agravar a sobrecarga do judiciário, o resgate da dimensão qualitativa na prestação jurisdicional -- defendida por STRECK, ao longo de toda sua obra -- promete benefícios quantitativos inconsiderados. Já se constatou uma diminuição drástica nas impugnações contra julgados antecedidos por efetiva participação dos interessados (NUNES, Dierle José Coelho et al. Curso de Direito Processual Civil: fundamentação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 41)
Acolho como o melhor comentário o de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti: "o juiz não é obrigado a enfrentar todos os argumentos da parte, bastando que decida conforme seu livre convencimento motivado".
Aliás, o TJSC vem sempre afirmando isso (Des. Amaral e Silva).
Coerente também é a decisão: "O que se requer à validade da sentença, no que pertine à sua fundamentação, é que o Juiz apresente as razões que o levaram a decidir por esta ou aquela forma, exteriorizando o seu raciocínio, de modo a possibilitar às partes a apreciação crítica dos motivos fundamentais e da própria decisão" (JUTACRIM 85/433).
E não é crível que um magistrado tenha a coragem de decidir: “julgo conforme a sumula tal”,
Previsão acertada é a: “Só o tempo nos dirá se o NCP é bom ou ruim, apesar de que a forma de sua construção aponta claramente para um total fracasso”. [Marcos Alves Pintar]. Nessa linha do pensamento de Marcos Alves, fiz ensaio em http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/
Eduardo apresenta hipótese importante: “análise estatística dos números permite concluir que é humanamente impossível dar conta do nível de judicialização atual”. E os números estão publicados em “Justiça em Números”, 2014 com dados de 2013.
O meu comentário se resume no seguinte: O PJ brasileiro está imerso num universo de processos judiciais pendentes e só em muitos anos daqui em diante, talvez a taxa de congestionamento diminua. Enquanto não forem criadas novas tecnologias científicas essências à produção de sentença, dentro de um sistema racional de justiça em processo judicial eletrônico com abandono de vários vícios obsoletos vistos em várias normas, princípios, dogmas, postulados e preceitos que não mais servem à justiça.
Não é só dos juízes que se deve exigir coerência e "devida fundamentação". As partes, quaisquer delas, devem ter a obrigação de pleitear em juízo de forma clara, coerente e objetiva. Duro é ter que exigir do Judiciário (servidores e juízes) um trabalho hercúleo de ler folhas e mais folhas em petições a título de fundamentação quando, em poucas laudas, é possível atingir o mesmo objetivo. Se eu fosse juiz e fosse obrigado a fundamentar minhas decisões, indeferiria inúmeras petições iniciais sob o argumento de ela ser inepta caso me aparecessem com laudas e laudas de firula. Não basta exigir de um, todos têm de cumprir o dever de adequada fundamentação - que não é o mesmo em extensão. Afinal, cooperação não é só para o juiz observar, mas as partes também...
A quem comenta aqui, por favor, façam o mesmo que vocês querem que os juízes façam: fundamentem suas opiniões. Afinal, falar todo mundo fala, agora me explica o porquê de sua conclusão pra todos entenderem. Dedução, como o Prof. Lênio colocou, é coisa do século XIX.
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