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Uma das colunas mais duras que já fiz
A coluna começa por pedir desculpas sinceras a todos os meus amigos e parceiros que professam fé — ou certa quantidade de fé — na ponderação. Aceito discutir a ponderação — e tenho feito isso amiúde — no plano da discussão da argumentação-fundamentação de decisões. Mas no plano da doutrina, é claro. E da jurisprudência também. Mas, imaginemos se o novo Código de Processo Civil (NCPC) dissesse que o “juiz buscará a resposta correta” ou “o juiz atuará como Hércules”… Ou, ainda, que, na decisão, o juiz usará o método x ou y… Ou falasse nos métodos de Savigny. Não seria adequado, pois não? Pois “ponderação” também não pode! Por isso, tenho de dar um salto sobre a origem (Ursprung) do problema. Não dá para ficar no periférico.
Dito isto, sigo. O texto do novo CPC tem muitos avanços, expressivos avanços, como venho dizendo.. Mas tem algumas coisas esquisitas. Bizarras. Nesse rol está o parágrafo 2º do artigo 487, vazado nos seguintes termos:
§ 2. No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Devo dizer, desde logo, que o direito se constitui em e com uma linguagem que adquire especificidade própria. Assim, se a lei diz que três pessoas disputarão uma cadeira no (para o) Senado, nenhum jurista pensará que a disputa se travará sobre o móvel de quatro pernas. Então a palavra normas não pode ser lida como sinônimo de leis ou regras. Do mesmo modo, parece evidente que a palavra ponderação também não pode ser entendida como simplesmente alguém dizendo “ponderando melhor, vou fazer tal coisa…”.
Se estamos entendidos, quando o legislador fala em “ponderação”, podemos estar certos de que está se referindo a longa tradição representada pela recepção (embora absolutamente equivocada), em terrae brasilis, da ponderação (Abwägung) da Teoria da Argumentação proposta por R. Alexy.[1] Com certeza, nosso legislador, ao invocar uma “colisão entre (sic) normas” (sic), reportou-se a isso, o que acarreta gravíssimas consequências. Já falei muito e já critiquei sobremaneira o ab-uso disso que por aqui chamamos de “ponderar”. Posso afirmar, com dados empíricos, que seu (ab)uso — em terras brasileiras — tem sido problemático. Para termos uma ideia, Fausto de Moraes, Premio Capes 2014, sob minha orientação, mostra, em tese doutoral, que a nossa Suprema Corte, nas quase duzentas vezes que lançou mão da ponderação nos últimos dez anos, em nenhum dos casos o fez nos moldes propostos por seu criador alemão.
Surpreende, portanto, que o novo CPC incorpore algo que não deu certo. Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?) o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são…normas. E são. Já ninguém duvida disso. Logo, o que vai haver de “ponderação de regras” não tem limite. Ou seja, sem exageros, penso que o legislador cometeu um equívoco. Ou as tais “normas-que-entram-em-colisão” seriam os tais “postulados”, “meta-normas” pelas quais se faz qualquer coisa com o direito? Isso tem nome: risco de estado de natureza hermenêutico, eis o espectro que ronda, no mau sentido, o direito brasileiro.
A complexidade da “tese da ponderação”
Vou demonstrar o que estou falando. Ou seja, vou contar como é a teoria criada por Alexy e então os leitores poderão tirar suas conclusões acerca do que vem por aí. Tomemos folego. Vamos lá. Peço que leiam até o final. Robert Alexy é um autor sofisticado. Originalmente, desenvolve uma teoria jurídica orientada ao reconhecimento de elementos axiológicos no texto constitucional alemão, uma vez que assume a tese professada no Tribunal Constitucional alemão de que a Constituição seria uma “ordem concreta de valores”. Alexy não diz que a ponderação que o Tribunal Alemão faz seria irracional, mas que ela seria passível de racionalidade pela teoria que ele propôs. Assim, pode-se dizer que Alexy é um defensor da possibilidade de fundamentação racional argumentativa das decisões que ponderam (embora ele não critique as decisões do Tribunal). Para tanto, elabora o seu conceito e validade do Direito a partir da conjugação dos elementos da legalidade conforme o ordenamento jurídico, da eficácia social e, ao final, de uma correção material que chamará de pretensão de correção.
Assim, o ponto central sobre a relação entre Direito e Moral em Alexy se dá a partir da incorporação de direitos fundamentais ao sistema jurídico, uma vez que se trata de enunciados com uma vagueza semântica maior que a das meras regras jurídicas. Desenvolve, assim, uma teoria dos direitos fundamentais que tem como uma de suas características centrais a noção de que nos casos em que o litígio jurídico pode ser resolvido pela mera previsão de uma regra, aplica-se a técnica da subsunção (casos fáceis); no entanto, devido à abertura semântica das normas de direitos fundamentais, o autor acrescentará a noção de que estes se tratam de princípios com natureza de mandamentos de otimização, tendo em vista que podem entrar em colisão e, para resolver o conflito, deve o intérprete recorrer a uma ponderação (nos casos difíceis).
O sopesamento (ponderação), através do que Alexy chamará de máxima da proporcionalidade, será o modo que o autor encontrará para resolver os conflitos jurídicos em que há colisão de princípios [atenção, juristas de Pindorama: é colisão de princípios e não, genericamente, de NORMAS] sendo um procedimento composto por três etapas: a adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito [atenção juristas pindoramenses: há um PROCEDIMENTO composto por três etapas]. Enquanto as duas primeiras se encarregam de esclarecer as possibilidades fáticas, a última será responsável pela solução das possibilidades jurídicas do conflito, recebendo do autor o nome de lei do sopesamento (ou da ponderação) que tem a seguinte redação: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.
Recorrendo ao simbolismo lógico, o autor vai elaborar, então, a sua “fórmula do peso”, uma equação que representa a máxima da proporcionalidade em sentido estrito e através dela permitir ao intérprete atribuir graus de intervenção e importância (leve, moderado ou sério-forte) a cada um dos princípios a fim de estabelecer qual prevalecerá [atenção, Pindorama: entenderam como é “simples” isso?]. A resposta obtida pela ponderação resultará numa norma de direito fundamental atribuída[2] (zugeordnete Grundrechtnorm) que, fruto da resolução dessa colisão, será uma regra aplicada subsuntivamente ao caso concreto (e que servirá para resolver também outros casos). Aliás, levada a ferro e fogo, em Alexy sempre haverá subsunção (tanto nos casos fáceis, resolvidos por regras, como nos casos difíceis, quando ao final é uma regra atribuída que será aplicada também por subsunção). Entretanto, Alexy reconhece que os direitos fundamentais não são passíveis de serem logicamente refinados a ponto de excluir impasses, admitindo, de fato, que há uma discricionariedade interpretativa, tanto do Judiciário como do Legislativo, para chegar ao resultado do impasse.
Refutando a objeção de que a tal ponderação seria um procedimento realizado de forma precipitada ou que consistiria em uma “fórmula vazia”, Alexy sustenta que mesmo que a ponderação não estabeleça um parâmetro pelo qual se termine com a discricionariedade, ela oferece um critério racional ao associar a lei de colisão que deverá ser conjugado com uma teoria da argumentação jurídica racional que inclui uma teoria da argumentação prática geral. Essas considerações fazem Alexy assumir uma teoria do discurso jurídico não apenas analítica, mas também normativa, uma vez que não se restringe à análise formal da estrutura lógica das proposições em questão, marchando em direção da busca por “critérios para a racionalidade do discurso”.
Dessa forma, tendo em vista que a argumentação jurídica depende de argumentos do discurso prático geral, a sua incerteza não pode nunca ser eliminada por completo, ainda que ocorra sob “condições que elevam consideravelmente seus resultados”. Alexy conclui que “a racionalidade da argumentação jurídica, na medida em que é determinada pela lei, é por isso sempre relativa à racionalidade da legislação”, encontrando seus limites no âmbito de um ordenamento jurídico que pressupõe como válido um conceito de Direito vinculado a uma Moral que atua como pretensão de correção de forma a impedir situações de notória injustiça. Peço desculpas, mas tinha que explicar isso, para mostrar a complexidade da TAJ, da qual a ponderação é um dos componentes fulcrais.
Pronto. Entenderam? Pois então, me digam: É disso que trata o novo CPC? Ou é de uma ponderação tupiniquim de que fala o legislador? Uma ponderação fake? Uma gambiarra hermenêutica? Uma ponderação “tipo-o-juiz-escolhe-um-dos-princípios-ou-regras-em-colisão” e…fiat lux, eis-aí-o-resultado-ponderativo? Parece, assim, que a ponderação do novo CPC está a quilômetros-luz do que propõe Alexy (e também à mesma distância da ponderação inventada originalmente no inicio do século XX por Philipe Heck, na sua Jurisprudência dos Interesses).
Precisamos resolver esse problema
Vamos falar a sério e admitir que o legislador não se houve bem? É melhor falarmos disso antes que os juízes levem a sério esse dispositivo e comecem a fazer aquilo que foi um dos ingredientes do caos em que se encontra a operacionalidade do direito, a ponto de, no julgamento do famoso caso Elwanger, dois ministros do STF terem dito que lançaram mão da ponderação (sim, essa mesma “ponderação” de que trata o novo CPC) e…chegaram a resultados absolutamente discrepantes: em nome da ponderação um concedia a ordem de Habeas Corpus e o outro não.
Ainda há tempo de a presidente Dilma vetar o parágrafo do dispositivo (por óbvio, mantendo a excelência do restante, que constitui um avanço). Se o aludido parágrafo 2º for sancionado, preparemo-nos para o risco da institucionalização do amplo poder discricionário, que vai na contramão do artigo 93, X, da CF e do dispositivo que determina que a jurisprudência seja estável, coerente e íntegra e daquele que diz que as partes não podem ser surpreendidas (artigo 10), e que só poderá ser corrigido pelo respeito ao processo constitucional.
O malsinado dispositivo servirá para que o juiz ou tribunal escolha, de antemão, quem tem razão, ideológica-subjetivamente. Por exemplo, em caso de a amante buscar metade da herança, poderá dizer (lembremos do TJ-MA): há um conflito entre normas (entre o Código Civil e o principio da afetividade) e poderá decidir, ponderando, contra a lei e a Constituição; ou, como denuncia Sergio Barroso de Mello (ver aqui), em ações de seguro, “juízes ignoram códigos”, porque escolhem “a questão social” (ou seja, basta ao juiz dizer que há um conflito entre normas e, bingo!, estará ponderando e decidindo conforme o novo CPC). Será que isso que queremos?
Ou seja: de um lado, ganhamos excluindo o livre convencimento do novo CPC; de outro, poderemos perder, dando poderes ao juiz de dizer: aqui há uma colisão entre normas (quando todos sabemos que regras e princípios são normas); logo, se o juiz alegar que “há uma colisão entre normas” (sic), escolhe a regra X ou o princípio Y. Bingo: e ali estará a decisão. E tudo começará de novo. Teremos perdido 20 anos de teoria do direito.
Por isso, o meu brado: — Presidente Dilma: esse parágrafo segundo é um desastre. Jamais poderia ter sido aprovado. Ele pode ser vetado (portanto, expungido) sem prejudicar o resto do excelente artigo 487. Ao contrário. Aprimora-o. Observe-se que, por si só, já é de duvidosa cientificidade a expressão “colisão de (ou “entre” – sic) normas”. O sopesamento de que fala Alexy nem de longe é o balancing de que fala Dworkin. Ele e Alexy não tem nada a ver. Logo, há, aqui, um grave equívoco teórico. Quem disse que a ponderação (seja lá o que o legislador quis dizer com essa expressão) é necessária? Por exemplo, é possível demonstrar que essa história de colisão não passa de um álibi retórico para exercer a escolha arbitrária. Posso demonstrar que onde se diz existir uma “tal” colisão, na verdade o que existe é apenas um artifício para exercitar uma “livre escolha”. Jusfilósofos como Juan Garcia Amado ironizam essa “manobra pseudo-argumentativa” que é lançar mão da ponderação. O caso Elwanger é um bom exemplo, em que nada havia a “ponderar” (o melhor texto sobre isso é de Marcelo Cattoni): bastava aplicar a lei que dizia que racismo é crime hediondo. Na verdade, posso demonstrar que o argumento da “colisão” sempre chega atrasado.[3] Sempre.
E que história é essa de premissas fáticas que fundamentam a conclusão? Quer dizer que o juiz primeiro decide e depois busca a fundamentação? É assim, é? E colocamos isso na lei? Ora, isso não se sustenta por trinta segundos de discussão filosófica. Acreditar que o juiz primeiro conclui e depois busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos anos. É confessar que ele é livre para decidir e que a fundamentação é apenas um ornamento. Mais ainda — para explicar isso de forma mais sofisticada — é cair na armadilha do dilema da ponte trabalhado por mim em Verdade e Consenso: como é possível que eu atravesse o “abismo gnosiologico do conhecimento” para, ao chegar do outro lado (conclusão), voltar-para-construir-a-ponte-pela-qual-acabei-de-cruzar. Ou seja, é uma aporia. Um dilema sem saída. Sem solução.
Insistindo: dizer que primeiro busca a conclusão e depois vai à procura do fundamento é confessar que nesta parte (parágrafo 2º do artigo 487) o NCPC continua refém de um paradigma filosófico ultrapassado (desculpem-me insistir nisso, mas direito é um fenômeno complexo): a filosofia da consciência e/ou a suas vulgatas voluntaristas. Não se interpreta para compreender, mas, sim, se compreende para interpretar (por mais que isso irrite uma legião de néscios e protonéscios aqui da ConJur e fora dele, em que, a cada texto mais sofisticado meu, alguns dizem até que vão se mudar do Brasil ou que não leem até o final — boa viagem e boa sorte; ou os que dizem que eu critico e não apresento solução; ora, a sugestão de veto do aludido parágrafo é uma solução; a emenda da retirada do livre convencimento é uma solução; a teoria da decisão que está em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica é uma solução; as seis hipóteses em que um juiz pode deixar de aplicar uma lei é uma solução, para dizer o menos). Quero dizer, em síntese, que não gostaria que o Brasil fosse motivo de comentários jocosos no mundo, ao ser o único país que colocou uma tese ou teoria (pela metade, na verdade, uma vulgata do original) no texto de seu CPC.
Portanto, presidente Dilma, salve o CPC. Vete esse parágrafo do dispositivo. Eu ajudo a fazer a justificativa. De forma republicana. Em síntese, além de tudo o que foi dito acima, o dispositivo é contrário ao interesse público, por dez razões:
I – Há lesão à segurança jurídica uma vez que favorece um relativismo interpretativo — lembremos, aqui, da Katchanga Real — que tenderia a produzir decisões díspares sobre a mesma matéria, algo que é rechaçado por outros dispositivos do próprio projeto do novo CPC.
II – Colisão (de — ou entre — normas) não é um conceito despido de intenções teóricas prévias. É diferente de alguns consensos que já temos, como a garantia da não surpresa, o respeito à igualdade e a coerência que devem ter as decisões, etc. A ponderação ainda depende do esgotamento de um debate teórico, circunstância que prejudica sua colocação em um texto de lei nestes moldes.
III – Portanto, não é aconselhável ao legislador conferir status legislativo a questões polêmicas como essa (novamente, há risco de lesão à segurança jurídica). Para termos uma ideia de que “ponderação” é um conceito absolutamente ambíguo e despido de clareza, consultado o Google — o amansa-nescio pós-moderno que dá uma boa amostra do que os juristas estão pensando e escrevendo — lê-se, por exemplo, tudo colocado entre aspas (quando a pesquisa é mais exata): ponderação tem 593 mil resultados; princípio da ponderação tem 42.880; regra da ponderação, 11.770; ponderação de valores, 67.700; colisão de normas, 25.000. Mesmo admitindo que a maioria dos alimentadores do Google não sejam versados (o Google não discrimina néscios), a-torre-de-babel-aponta-para-o-que-está-por-vir (e que não será um porvir!). Veja-se: ponderação, nos termos originais, é uma regra e não um princípio, até porque ela é o resultado — complexo — de uma colisão de princípios. Pois é. No Google, ponderação como princípio aparece com quase quatro vezes mais de indicações. Há: vi um texto no Google que me assustou, indicando a algaravia em que nos encontramos: uma colisão de princípios pode ser apresentada como uma colisão de regras e toda colisão de regras como uma colisão de princípios.
IV – No Brasil, enquanto o NCPC fala em “colisão entre normas” a serem ponderadas, há inúmeros autores que falam em ponderação de valores, de interesses, de princípios, de regras, de bens. Afinal, o que é isto — a ponderação?
V – Não existe ponderação de normas; o termo “norma” é equivocado, porque engloba regras e princípios;
VI – Se em Alexy não há aplicação direta de princípios, como que o juiz poderá dizer que, entre dois princípios, escolheu um?
VII – Ainda que se desconsiderasse o debate teórico em torno do conceito de colisão, a teoria que defende sua possibilidade de aplicá-lo somente para um tipo de norma (os princípios), a outra espécie normativa – as regras – tecnicamente, não colidem, porque conflitam. Assim, em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra. Já no caso dos princípios, a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica seu afastamento definitivo para outros casos (seria possível dizer que, nesse caso, estamos para além da determinação da validade, investigando-se a legitimidade). Se todas as normas lato senso puderem colidir, perderemos o campo de avaliação estrito da validade, algo que, novamente, prejudica a segurança jurídica.
VIII – O que fazer se não estiver justificada a ponderação? Anular a decisão? Mas, o que quer dizer “justificar a ponderação”? Existe “justificar a ponderação”? Veja-se o imbróglio: o CPC diz que o juiz — e, consequentemente, os tribunais, inclusive o STF — devem fazer uma coisa que ninguém sabe o que é e se soubessem, seria inviável, porque o enunciado ficaria sem sentido.
IX – Como no original de Alexy a ponderação é para colisão de princípios e isso se dá apenas nos casos difíceis e como o NCPC diz que a ponderação será feita sempre que existir colisão de normas (sic), tem-se que, no NCPC, caberá ponderação mesmo nos casos fáceis, bastando que ele, juiz, entenda haver a tal “colisão de normas” (ora, façam-me o favor, isso é patético).
X – Como tudo na vida envolve também a política e a teoria da democracia, estes aspectos também não podem ficar de fora. Há montanhas de livros e ensaios a criticarem o judiciário por seu ativismo, especialmente quando se substitui ao legislador. Outra montanha de livros defende que a ponderação nada tem a ver com substituição do legislador, e juízes e tribunais estariam certos ao recorrer à ponderação. Os primeiros tinham razão: com este dispositivo do NCPC, os juízes e tribunais podem, autorizados pela própria leia — o que mais surpreende — substituir-se ao legislador. Pronto: dilema resolvido, com a democracia, claro, fora da festa.
Numa palavra final:
Ao que vi, se não for vetado, não há interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) que salve esse frankenstein jurídico. Trata-se de uma gangrena epistêmica. Só amputando. Desculpem-me os defensores da ponderação (e há juristas muito sérios[4] que a defendem), mas penso que nem eles estão concordando com esse parágrafo. Portanto, também a eles peço apoio.
Portanto: Veta, presidente. Veta esse parágrafo que fala da ponderação! Antes que os juristas se matem, em um autêntico armagedom jurídico-epistêmico! E antes que nossa teoria do direito pague esse “mico” para o restante do mundo.
Post scriptum: se ao fim e ao cabo disseram que a tal “ponderação do NCPC” não é aquilo que se vem falando do que seja a “ponderação”, fica a pergunta: então por que não substituem a palavra ponderação por “escolha”, “discricionarismo”, “consciência do julgador”…ou, simplesmente, coloquem qualquer palavra no lugar, por exemplo, “canglingon”. Não vai mudar nada mesmo. Do jeito que está, é a porta para a arbitrariedade interpretativa. Meia volta, volver!
* Texto alterado às 12h06 desta sexta-feira (9/1) para correção de informação. No texto consolidado com os ajustes promovidos pela Comissão Temporária do Código de Processo Civil o artigo mencionado no texto deixou de ser o 486 e passou a ser o 487.
[1] Posso, aqui, usar até um adversário de Gadamer, E.D. Hirsch Jr (in Validity in Interpretation. New Yor, Yale University Press, 1967, pp. 70 e segs), para dizer que um conceito compartilhado pode unir a particularidade do significado com a sociabilidade da interpretação. Com isso, fica difícil dizer que a palavra “ponderação” nada tem a ver com Alexy.
[2] Roberto Ludwig (ver nota 4) traduz como “norma de direito fundamental associada”.
[3] Tenho muito medo que a tal “ponderação” do NCPC se transforme em escolhas do tipo que o então Prof. Luis Roberto Barroso contou em palestra (ler aqui). Na ocasião, para indicar o que, para ele, é a saída ideal em situações de conflito de interesses, valores ou normas, Barroso contou uma anedota envolvendo "um amigo que comprou um Opala e resolveu testar a potência do carro". Ao chegar em uma cidade, em alta velocidade, o tal amigo se deparou com um cortejo fúnebre pela frente. "Ao ver que não conseguiria frear a tempo, pensou: ‘vou mirar no caixão”. Guardado o lado anedótico, no fundo é assim que a ponderação a la brasileira vem sendo feita. Faz-se uma escolha. Como se decisão fosse escolha. Como se estivesse na esfera do juiz escolher. Como se a lei e os fatos estivessem a sua disposição. Por isso, mira-se no caixão.
[4] Para termos uma ideia da complexidade da ponderação alexiana, Roberto Ludwig escreve um denso e relevante livro de 616 páginas para explicar A Norma de Direito Fundamental Associada (SAFE, 2014); Anisio Gavião escreve um não menos denso livro sobre Colisão de Direitos Fundamentais (Livraria do Advogado, 2011); Virgilio Afonso da Silva, além de traduzir a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, escreve importante obra sobre Teoria da Argumentação; além disso, há dezenas de dissertações e teses doutorais sobre ponderação, com várias opiniões sobre o assunto; sem contar artigos que se baseiam em Alexy, como escritos por Luis Roberto Barroso, Ana de Paula Barcellos, Daniel Sarmento; veja-se também o importante debate travado entre André Karam Trindade, Rafael Tomás de Oliveira, Fausto de Moraes com dois adeptos da ponderação alexiana, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira. Diante disso tudo, como colocar a ponderação no CPC?
A criação de um novo CPC era uma urgência para o direito brasileiro e, por isso mesmo, trouxe avanços significativos para o processo. Por tudo de positivo que simboliza o nascimento deste novo Código, a inserção da ponderação vai na contramão da proposta de inovação no processo civil. E isso é assim porque recupera um elemento muito antigo, que há muito gera problemas para a aplicação/efetivação dos direitos - a discricionariedade. Em três frases: quem acredita que é possível seguir o "procedimento da ponderação" é muito ingênuo. Quem acredita que ponderação e discricionariedade são temas não vinculados é desinformado. Quem acha que a discricionariedade judicial faz bem ao direito e à sociedade é anti-democrata.
Veta, presidente, veta!
Para diminuir a grande quantidade de assaltos praticados por meliantes que utilizam motocicletas, não se proíbe a venda de motocicletas, mas enfrenta-se o problema: as causas do crime e a punição da conduta dos assaltantes. O que o Prof. Lenio propõe é a proibição da venda de motocicletas.
Creio, Professor Lenio, que estejamos partindo das mesmas premissas, quais sejam: que o ordenamento jurídico brasileiro, incluindo os tratados internacionais ratificados, permite ao jurista descrever normas que ostentem a forma de regras ou princípios. Logo, os mecanismos clássicos de solução de antinomias (hierarquia, temporalidade e especialidade) não são mais satisfatórios. No conflito entre regras, os critérios citados ainda são válidos, mas e na colisão de princípios? O legislador precisava avançar e o fez por meio do art. 486, § 2º, do NCPC. Se a nossa pratica jurisprudencial ainda não aplica corretamente o mecanismo de ponderação (rectius: proporcionalidade), deverá ser constrangida epistemologicamente (como diria Lenio Streck) à tanto. Não é verdade que a ponderação é um mecanismo falacioso que se presta ao arbítrio. Pelo contrario, a ponderação procura ser um mecanismo de racionalidade no discurso jurídico. Há autores sérios que pesquisam o tema no Brasil e, nem de longe, afeiçoam à pecha que o Prof. Lenio quer imputar-lhes. Falo, p. ex., de Willis Santiago Guerra Filho e Virgílio Afonso da Silva.
Se a ponderação não se presta à função para a qual foi criada, qual seria então, Prof. Lenio, sua sugestão para a solução da antinomia entre princípios? Ou não defende que os princípios tenham força normativa (especialmente naquele casos em que não há regras ordinárias que densifiquem princípios constitucionais)?
Certa feita, em palestra, o saudoso Prof. Calmon de Passos, reproduzindo uma lição do Prof. Barbosa Moreira, explicava o princípio da proporcionalidade (ou a ponderação) no Brasil.
Dizia ele que por aqui, a ponderação funciona mais ou menos como temperar a comida "a gosto". Alguns colocam mais sal, outros menos; mais cominho, menos cominho. Outros gostam da comida mais apimentada, mas tem gente que não suporta pimenta. E por aí vai, ponderando-se ao gosto do intérprete ou, no caso do NCPC, do julgador. É, realmente, um perigo.
Pelo que escreve em seu comentário, o Sr. certamente não leio - ou não leu com a profundidade exigida - as obras do Prof. Streck, pois se assim tivesse feito saberia a proposta da Crítica Hermenêutica do Direito desenvolvida a partir da matriz heideggeriana e gadameriana para a teoria do Direito brasileiro. Aliás, em Verdade e Consenso (5. ed, Saraiva, 2014), o professor refere em diversas partes da obra o problema interpretativo de se trabalhar com uma cisão estrutural entre regras e princípios, apresentando metodologias distintas para cada um desses casos. Trata-se de um problema hermenêutico: a ponderação sempre chegará tarde, pois mesmo que o intérprete enfrente fielmente as etapas procedimentais de Alexy nos casos de colisão, ele antes disso já interpretou o caso em concreto. A ponderação no máximo servirá como discurso para acobertar escolhas pessoais, políticas ou econômicas, etc. E isso o próprio autor reconhece no final de sua Teoria dos Direitos Fundamentais quando claramente adverte o leitor para o fato de que na sua teoria está presente a discricionariedade! Não adianta constranger epistemologicamente os juízes a aplicarem corretamente a ponderação, portanto. Se a teoria de Alexy é problemática nesse quesito, a vulgata (também criticada pelo Prof. Lenio) apenas intensifica ainda mais esse problema, pois confunde conceitos e simplifica um procedimento argumentativo alexyano. Sem chances para a ponderação!
Para que possamos estabelecer um debate jurídico franco e respeitoso, antes precisamos definir se as nossas premissas coincidem. Se não, jamais conseguiremos avançar. Como advertia Miguel Reale: "Na análise de uma tese, não posso colocar uma crítica externa, mas devo colocar-me na posição de quem redige o próprio trabalho."
Caro Rafael Giorgi, em seu método hermenêutico e de argumentação jurídica - ao que parece, filiando-se ao do Prof. Lenio Streck - você reconhece que a partir dos textos normativos, incluindo a Constituição e tratados internacionais de direitos humanos - o jurista constrói normas com estrutura de princípios? Se sim, os princípios teriam força normativa (principalmente quando não há regras ordinárias que os densifiquem/especifiquem)? Se sim, qual o mecanismo para solução de antinomias entre princípios?
Entendo a sua posição e a respeito. Ambos concordamos que o sistema jurídico é composto de regras e de princípios. Mas o que é isto - o princípio? Para Alexy, estes são mandamentos de otimização e, portanto, quando entram em colisão são resolvidos pelo sopesamento (de forma resumidíssima). Para a hermenêutica, porém, não há colisão de princípios, uma vez que estes não são mandamentos de otimização, mas sim, representam a instituição do mundo da vida no Direito, pois nenhuma regra consegue abarcar de antemão todas as hipóteses de aplicação para o mundo fático. Logo, os princípios constitucionais (e não gerais do direito ou criações retóricas) são compreendidos como "fechamento" hermenêutico, uma vez que a interpretação é sempre applicatio (Gadamer), não podendo ser cindida. Desse modo, fora das 06 hipóteses trabalhadas pelo professor, não há possibilidade de se descumprir a lei. Sugiro a leitura das páginas 607 e seguintes de Verdade e Consenso.
André, a resposta da sua pergunta já existe há muito tempo em nosso ordenamento jurídico: artigos 4º e 5º da LINDB.
Não precisamos nem discutir sobre a aplicabilidade de Alexy, de se prestar ou não a discrecionaridade ou se é ou não o melhor caminho para soluções de casos concretos. Existem 2 problemas inegáveis quanto a este parágrafo que, sozinhos, já justificam o veto do mesmo:
1) Não se cabe falar de colisão entre normas, ou ponderação entre normas. Simples assim. Normas são regras e princípios, e só cabe se falar de ponderação entre princípios (lembrado que para Alexy, em uma "colisão" entre uma regra e um princípio, prevalece a regra)
2) Mesmo que se corrija o paráfrago, alterando de "norma" para "princípios", ainda temos um problema sério: o judiciário Brasileiro não sabe aplicar a TAJ de Alexy. Principalmente o STF. Como se pode normatizar a ponderação neste cenário? Ponderação, para o judiciário Brasileiro, é sinônimo do "Julgo conforme meus valores" ou "Julgo conforme minha conciência".
Em vista destes dois pontos, discutir a validade das teorias da Alexy toma menor urgência.
Calma professor, com os incidentes de demandas repetitivas, os juízes terão muito pouco a ponderar, sem falar do que a jurisprudência dos tribunais já vem ponderando. Vai sobrar pouco, e, que ficará a critério do STF que deveria ser a sede exclusiva da ponderação máxima.
Calma professor, com os incidentes de demandas repetitivas, os juízes terão muito pouco a ponderar, sem falar do que a jurisprudência dos tribunais já vem ponderando. Vai sobrar pouco, e, que ficará a critério do STF que deveria ser a sede exclusiva da ponderação máxima.
Com ou sem o referido parágrafo, a ponderação, na forma em que enunciada pelo professor Streck, já é realizada com base no princípio do devido processo legal, em sua feição substantiva.
Em cada capítulo do "novo" Código que leio encontro 20 ou 30 arapucas que darão aos juízes o controle total sobre a vida dos cidadãos.
Excelente Artigo. A teoria Alexyana aposta simultaneamente no fenômeno e na coisa em si. Assentada em contradições, a ponderação apenas continua a perpetuar a tese da discricionariedade ( já presente nas teorias positivistas). Sobre o tema, importante lembrar da dissertação da aluna Isadora Ferreira Neves "O lugar da ponderação Alexyiana na Doutrina Brasileira – por uma reinterpretação à luz da Critica Hermenêutica do Direito".
O engessamento da atividade jurisdicional, tal como proposto pelo articulista, será profundamente deletério aos setores menos poderosos e articulados da sociedade. Basta ver que o representante das empresas de seguros, em recente entrevista, falava com horror da intervenção judicial nos leoninos contratos de seguro brasileiros. O novo CPC é o sonho das seguradoras, operadoras de telefonia, bancos e o Estado. Este CPC é tão ruim que ou virará letra morta ou terá que ser remendado logo logo.
De fato o referido artigo 486 do NCPC é, no mínimo, tecnicamente controverso, e o ilustre autor há muito já demonstrou que as decisões judiciais no Brasil, em muitas das vezes, não seguem aquela pretensão de correção a que o Alexy se refere, vale dizer, não têm por base uma racionalidade argumentativa "da lei", e sim uma racionalidade geral, própria da experiência comum, e que todas as pessoas têm, em especial aquelas que nunca entraram numa faculdade de direito. Confunde-se a "Moral constitucional/legal" com a moral própria, o que de fato é uma impropriedade.
Aparentemente isto incomoda o jurista e é a partir daí que não entendo suas colocações.
O sistema jurídico brasileiro é de natureza imperial. O PJ controla os outros poderes, e não é nunca controlado. Vale dizer, não se submete a controle externo (seus atos não podem ser reformados por outro poder nem por ninguém). Há uma assimetria clara entre os poderes.
Mas isto foi estabelecido desde 1988. Foi o nosso pacto.
Se ele é ruim, que se faça outro. Que se construa outra Constituição com controle externo, e que se inclua o jurista entre aqueles agentes aptos a exercer esta atividade. Fora disto, a critica é respeitável, mas inútil, porque sem repercussão normativa (eis que não cassa, anula, revoga, reforma decisão judicial alguma). Se há influência, ela é puramente psicológica, ideológica, etc, ou seja, metajurídica.
Acho Alexy um grande expoente do direito porque, salvo melhor juízo, não teve intenção de doutrinar ninguém (no sentido de prescrever condutas a terceiros, ou pior, querer dizer o direito em substituição à autoridade), mas apenas, como cientista, tentar descrever o fenômeno jurídico, lhe dando coerência e integridade, o que deveria ser próprio de todo o jurista.
É exatamente o que eu penso sobre a questão, tenho medo de o novo CPC acabar potencializando demais o já grande ativismo judicial que ocorre no Brasil.
Se for pra decidir dessa maneira os juízes nem formados em direito deveriam ser, ai incluídos os ministros do STF. Deveríamos ter historiadores, sociólogos, cientistas sociais e etc...
Basta utilizar a palavra direitos fundamentais que um magistrado irá conseguir legitimar QUALQUER tipo de decisão.
É exatamente o que eu penso sobre a questão, tenho medo de o novo CPC acabar potencializando demais o já grande ativismo judicial que ocorre no Brasil.
Se for pra decidir dessa maneira os juízes nem formados em direito deveriam ser, ai incluídos os ministros do STF. Deveríamos ter historiadores, sociólogos, cientistas sociais e etc...
Basta utilizar a palavra direitos fundamentais que um magistrado irá conseguir legitimar QUALQUER tipo de decisão.
O que o Prof. Lênio não entende – melhor, entende sim, mas finge não entender – é que o §2 é uma resposta ao atual estado da ponderação no Brasil.
Uma pergunta apenas bastaria: será que o Prof. Lênio realmente pensa que se o referido dispositivo não existisse, os juízes abandonariam a ponderação?
Ora, não é preciso ser aluno da egrégia Unisinos – como parece ser a imensa maioria dos comentaristas – para saber que não. Logo, melhor que haja previsão de como essa ponderação deverá ser feita, do que se mantenha a atual e existente confusão.
Com ou sem o art. 499 do NCPC, ainda assim, haveria ponderação. Melhor que exista, pois, uma regra que obrigue a indicar que tipo de ponderação o juiz está fazendo, com quais critérios e com qual objeto.
Portanto, Prof. Lênio, o §2 é salutar exatamente no sentido de limitar a atual ponderação, exigindo que o tomador de decisão indique os critérios e o objeto.
Exatamente o oposto do que escreveu o ilustre colunista.
PS - Além disso, outro tema que o ilustre articulista deixa de analisar, apenas fazendo uma referência a seu livro (vale esse tipo de merchan no Conjur?) é a questão da derrotabilidade ou defectibilidade das regras. Tema pouco conhecido ou debatido, por isso vai no post scriptum.
Olhe bem, Prof. Lênio, também para isso servirá o §2. Ou o Prof. Lenio acha – real e sinceramente – que os juízes do NCPC pararão de derrotar regras aplicáveis? Obviamente que não.
Está explicado. Nossas premissas são diferentes, daí as nossas conclusões caminharem para lados distintos, embora não tão divorciadas assim. Concordo com a parte final de que uma lei (regra jurídica) deva ser aplicada quando for constitucional e seu antecedente estiver preenchido, não se justificando o decisionismo e seu afastamento episódico. No ponto, compartilho das críticas do Prof. Lenio. Nossa divergência é que enxergo situações em que não há regra jurídica na legislação ordinária que alcance a hipótese fatica em julgamento, mas há princípios com força normativa que sim. Exemplo. Revista de bolsas e sacolas dos empregados. Não há na CLT regra alguma vedando ou autorizando, mas há princípios constitucionais incidentes e colidentes. Intimidade do empregado X Defesa da propriedade do empregador. Como solucionar essa antinomia sem o recurso da ponderação? E por que ponderar à luz das circunstâncias concretas e argumentativamente? Justamente porque faz diferença revistar a mochila de empregados da joalheria ou dos descarregador de caixa de geladeiras.
Respeitosamente, creio que sequer entendeu a profundidade do debate que propus. Os critérios da LINDB, resultado do método positivista, apenas resolvem o problema da colisão entre regras, mas não entre princípios, justamente que para essa corrente os princípios não possuem força normativa e não podem, por isso, entrar em colisão. Se, de outro lado e como quer o NCPC, os princípios constitucionais tem força normativa, logo eles irão entrar em colisão, reclamando um novo mecanismo de solução da antinomia, que é justamente a ponderação. Ou você conhece outro?
A depender da posição epistemológica do jurista, ele pode interpretar o direito à partir de diversos pontos de vista. Não há melhor ou pior teoria, mas sim teoria coerente e racional. Rendo loas a Miguel Reale e seu tridimensionalismo, Kelsen e o positivismo, Alexy e o pós-positivismo, Goffredo e seu direito quântico, T. Viehweg e sua topica, assim como Lenio Streck. O problema passa a ser a imposição de sua tese como a única correta e a necessidade de veto AO NCPC quando a teoria adotada é outra.
Tenho medo de este dispositivo ser mantido e os juízes passarem a se valer de princípios para fundamentar qualquer tipo de decisão.
Pois sinceramente hoje em dia uma das coisas que me dá segurança ao postular em juízo é que o magistrado terá uma atuação vinculada ao direito posto, e não à princípios subjetivos que variam de acordo com a ideologia e formação da pessoa.
Tenho medo de este dispositivo ser mantido e os juízes passarem a se valer de princípios para fundamentar qualquer tipo de decisão.
Pois sinceramente hoje em dia uma das coisas que me dá segurança ao postular em juízo é que o magistrado terá uma atuação vinculada ao direito posto, e não à princípios subjetivos que variam de acordo com a ideologia e formação da pessoa.
A vitaliciedade impõe preço que está se revelando muito alto para a sociedade.
Quem tem monopólio de decisão, já sabemos. Mas o serviço tem de ser bem prestado.
Não fosse o esqueleto a ser custeado pelo povo, já se teria adotado outra forma alternativa de solução de controvérsias insolúveis amigavelmente e talvez diminuído a estrutura judicial àquilo que ela deseja para si: atuação mínima; em último caso e a contragosto.
Mas como a conta há de ser paga ad eternum, então "bora lá" exigir jurisdição de boa qualidade.
Excelente artigo! Mesmo respeitando diferentes propostas, como faz o articulista, não se pode aceitar mixagens paradigmáticas... e nisso denuncia que a proposta epistemo-procedural de Alexy está filiada à filosofia de consciência, incompatível com a Crítica Hermenêutica do Direito (radicada num paradigma da intersubjetividade). Em outras oportunidades o articulista desenvolve suas críticas ao fatalismo discricionarista de Alexy e sua tentativa de redenção metodológica que resulta despistadora ("supremo momento da subjetividade"). Não deixa de lhe reconhecer boas intenções, tampouco reivindica monopólio teórico (“a hermenêutica não quer ter a última palavra”). Com efeito, mesmo contra "Alexy puro" podem e devem ser levantadas essas objeções democráticas. O próprio Habermas (em quem Alexy tanto se fundamenta) o faz. Afinal, na medida em que se tenta positivar um teorema, é desejável que acadêmicos discordantes se manifestem pelo veto, argumentando a partir de suas respectivas matrizes. Para além disto: demonstrou-se que até os alexyanos deveriam desejar tal veto, pois desloca apressadamente o âmbito da discussão deste teorema, tão complexo quanto controverso, para o direito positivo. E atente-se: não é nem essa a questão principal deste artigo!!! A questão principal é: vai ser institucionalizada uma vulgata de ponderação (à) brasileira! Alexyanos ou não, sabemos no que isso vai dar.
Não sei do que se trata a tal ponderação. Na verdade o pouco que sei é que ela (a ponderação) diz muito pouco sobre si mesma. Ora, se um juiz não sabe o que é aplicar a letra da lei, caso do art. 212 (exatamente por confundir o sistema positivista-normativo-semântico, com uma das seis situações expostas por Streck, que diz quando um juiz pode deixar de aplicar a lei) o que se dirá sobre aplicar a tal ponderação. Eu acredito (coisa de fé, li pouco sobre Alexy e o pouco que li, nada aprendi) que o próprio Alexy, no fundo, não sabe o que é ponderação. O sistema criado por Alexy para se chegar à ponderação (que parece(ria) uma escolha, mas não é) é tão complexo que um juiz com um pouco de sensatez sequer ousaria a enfrentar tal tema em uma sentença. Aliás, um princípio de substituir ao outro? Ou simplesmente o princípio “substituído” não passou de uma irrelevante-análise, algo do tipo: o que você está fazendo aí? Ora, a arma chamada “princípio”, serve para tudo. Basta confrontá-lo com tudo. Assim, posso deixar de aplicar a Lei dos Crimes Hediondos, se eu alegar o princípio da humanidade. Colidiu princípio com regra (há e toda regra vem de um princípio, pelo menos a priori). Eu sei pouco sobre isso, mas me divirto bastante enquanto a casa cai. Ponderação de normas. O que são normas? Eu acho que sei! Mas o legislador não sabe. Em nenhuma obra do mundo se fala em ponderação de normas. Nem no google. Eu fico me perguntando, quem será que elaborou esse artigo de lei? Quem foi “gênio”.
Não sei do que se trata a tal ponderação. Na verdade o pouco que sei é que ela (a ponderação) diz muito pouco sobre si mesma. Ora, se um juiz não sabe o que é aplicar a letra da lei, caso do art. 212 (exatamente por confundir o sistema positivista-normativo-semântico, com uma das seis situações expostas por Streck, que diz quando um juiz pode deixar de aplicar a lei) o que se dirá sobre aplicar a tal ponderação. Eu acredito (coisa de fé, li pouco sobre Alexy e o pouco que li, nada aprendi) que o próprio Alexy, no fundo, não sabe o que é ponderação. O sistema criado por Alexy para se chegar à ponderação (que parece(ria) uma escolha, mas não é) é tão complexo que um juiz com um pouco de sensatez sequer ousaria a enfrentar tal tema em uma sentença. Aliás, um princípio de substituir ao outro? Ou simplesmente o princípio “substituído” não passou de uma irrelevante-análise, algo do tipo: o que você está fazendo aí? Ora, a arma chamada “princípio”, serve para tudo. Basta confrontá-lo com tudo. Assim, posso deixar de aplicar a Lei dos Crimes Hediondos, se eu alegar o princípio da humanidade. Colidiu princípio com regra (há e toda regra vem de um princípio, pelo menos a priori). Eu sei pouco sobre isso, mas me divirto bastante enquanto a casa cai. Ponderação de normas. O que são normas? Eu acho que sei! Mas o legislador não sabe. Em nenhuma obra do mundo se fala em ponderação de normas. Nem no google. Eu fico me perguntando, quem será que elaborou esse artigo de lei? Quem foi “gênio”.
É o estágio em que chegamos.
De fato, o Juiz é quem decide. Salvo engano, Kelsen deixa claro isso, ao comentar sobre o duplo poder (reconhecer a a validade das normas, os espaçoes de lacunas e colmatar estes últimas) .
Todavia, aparentemente, perdeu-se o prumo da confiança num sistema coercitivo e minimamente coerente. Penso eu, muito devido à extravagante inflação legislativa e à respectiva oscilação hermenêutica.
Enfim, creio que tal dispositivo não contribui para o correção de rumos.
No âmbito da cultura hegemônica, a noção de interpretação é aplicada para fazer referência a certo procedimento ou método cognitivo de acesso à realidade, sob a suposição de que esta seria independente da operação de distinção do observador.
Desse modo, v. g., o intérprete jurídico (sujeito cognoscente) seria alguém que lida com um "objeto ou enunciado" (regra, princípio) que lhe aparece como um dado achado ou construído com dados achados no mundo, logo separado e independente de sua biologia.
Lenio Streck pensa dessa forma porque acredita que o organismo "Homo sapiens" constitui um sistema aberto. Portanto, vulnerável à instrução do entorno.
Pela mesma razão, o eminente jurista distingue a linguagem tal como um sistema de signos, com todos seus apetrechos semióticos (semânticos, sintáticos e pragmáticos), que supostamente representariam certa realidade interpretável.
Esse tipo de cosmovisão, com efeito, não mata quem o cultiva, e, a depender da fé, pode até salvar em situações-limite.
Agora, se Lenio Streck levar a sério a condição determinístico-estrutural de todo ser vivente, inclusive os humanos, e a configuração da linguagem como um fenômeno biológico, verá que seu discurso jurídico, embora legítimo, expressa tão-somente uma respeitável opção de vida dentre tantas outras.
Ora, sendo todo organismo vivo estruturalmente determinado, e fechado na sua organização, ainda que aberto ao fluxo de matéria e energia, não pode interpretar nada, inclusive normas.
No fundo, o que chamamos de interpretação não é senão uma reflexão do observador na linguagem, pois, no momento da experiência mesma, não podemos estabelecer diferença entre ilusão e percepção.
Por todos vide Maturana (1970): Biology of Cognition - Enola Gaia (disp. na rede)
no livro Levando os Direitos a Sério, no último § do capítulo 4, o professor Ronald Dworkin escreve: "A técnica de Hércules encoraja um juiz a emitir seus próprios juízos sobre os direitos institucionais. Poder-se-ia pensar que o argumento extraído da falibilidade sugere duas alternativas. A primeira argumenta que, por serem falíveis, os juízes não devem fazer esforço algum para determinar os direitos institucionais das partes diante deles, mas que somente devem decidir os casos difíceis com base em razões políticas ou, simplesmente, não decidi-los. Mas isso é perverso. A primeira alternativa argumenta que, por desventura e com frequência, os juízes tomarão decisões injustas, eles não devem esforçar-se para chegar a decisões justas. A segunda alternativa sustenta que, por serem falíveis, os juízes devem submeter a outros as questões de direito institucional colocadas pelos casos difíceis. Mas submetê-las a quem? Não há razão para atribuir a nenhum outro grupo específico uma maior capacidade de argumentação moral; ou, se houver uma razão, será preciso mudar o processo de seleção dos juízes, e não as técnicas de julgamento que eles são instados a usar. Assim, essa forma de ceticismo não configura, em si mesma, um argumento contra a técnica da decisão judicial de Hércules, ainda que sem dúvida sirva, a qualquer juiz, como um poderoso lembrete de que ele pode muito bem errar nos juízos políticos que emite, e que deve, portanto, decidir os casos difíceis com humildade." o autor do livro desde o início alerta que seu livro não contém qualquer metodologia ou algoritmo capaz de levar um juiz a decidir de forma correta, e nesse parágrafo ele alerta que o juízes podem errar ao indicar qual a história institucional para o caso.
Continuado, gostaria de saber, professor, como o juiz deve se comportar ao decidir um caso no qual juristas competentes e sérios eventualmente discordem sobre vários pontos sem recair na discricionariedade ao avaliar a história institucional do instituto jurídico do caso?
Gostaria de saber também se a resposta dessa pergunta perpassa pelo dever do juiz e do jurista de se manter sempre atualizado e estudando na sua área de militância sobre o que os tribunais e a doutrina está falando sobre o assunto, verificar como os tribunais decidem em todos os cantos do país e etc. Enfim, como um juiz deve se comportar ao avaliar a história institucional do caso em questão para então poder manter a coerência e integridade do direito, lembrando que o próprio dworkin afirma que não raras vezes os juízes cometeram erros ao avaliar tais pontos, justamente porque seu livro não fornece uma metodologia ou algoritmo (de forma matematizante, sem erros).
Ficaria muito grato de ter essa pergunta respondida, seja lá qual for o meio que o senhor escolher para tal, é algo que vem tirando meu sono.
Abraço
Desculpe o tom imperativo da proposição. Mas ele se aplica a todos nós. Portanto, tentarei simplificar.
Nossa primeira tarefa é entender o que disse o legislador – e não apenas o que ele escreveu. Ele disse colisão de regras? Ou disse conflito de normas? Isso não é nada difícil, pois sabemos todos quê: a) na essência, o juiz fica obrigado a justificar porque ele afastou determinada norma da decisão; b) esse afastamento se dá pelo procedimento denominado sopesamento (ponderação) entre duas normas; c) somente é possível o sopesamento (ponderação) entre valores contidos nas normas; d) somente as normas-princípios, contêm valores, nunca as normas-regras; e) colisão ocorre entre normas-regras e se resolve pelo método clássico da interpretação, ou seja, confrontando-se a lei nova com a lei anterior, ou a lei especial em relação à lei geral etc. Assim deve ser entendido que o legislador utilizou a expressão colisão de normas, mas disse conflito de normas.
Outra tarefa é entender porque, no art. 486 do CPC/2015, o §2º deve permanecer sem veto.
Ninguém pode negar que o magistrado sempre resolve conflito de normas. Só que dificilmente justifica, porque dispensado pela prerrogativa do livre convencimento. Agora, terá que enunciar as razões que autorizaram a interferência da norma adotada naquela que afastou; terá que enunciar quais os fatos concretos que fundamentam a aplicação de uma norma e a rejeição da outra. Ou seja, terá que comparar, pelos resultados de cada uma das normas, qual a mais benéfica e eficaz à proteção do bem a ser protegido pela decisão. Tudo sob pena de nulidade (CPC/2015, art. 486, §1º, IV; art. 1010, §3º, IV).
Portanto, como mero observador do mundo real, e pedindo vênia ao Prof. Lenio Streck, entendo desnecessário o veto.
Essa regra permitira ao juiz (leia-se: ao estagiário!) decidir do jeito que quiser, ou seja, "legitimaria" o que, hoje, acontece dissimuladamente
http://www.espacovi
Os julgamentos estão terceirizados em pessoas sem o compromisso de realizar justiça: limitam-se a um exame superficiaOs julgamentos estão terceirizados em pessoas sem o compromisso de realizar justiça: limitam-se a um exame superficial, uma vaga idéia, escolhem um “modelo” de fundamentação genérica aplicável a um sem número de processos, e era isso!
O processo finaliza sem o exame da lesão, sem enfrentar a fundamentação do jurisdicionado!
Concomitante, instalaram uma praxe de pedir documentos não necessários adiando exame de liminares e, até, da ordem de citação.
Como chegamos a tal non sense?
De um lado, uma falsa crença invertendo valores; provavelmente, a maior mentira do Século XXI à “Justiça veloz é mais importante do que segurança”?
De outro, os membros do Poder Judiciário foram envolvidos em uma série de distrações; como o arrocho vencimental dos anos noventa, mudando o perfil do candidato à carreira.
Cobram, dos juízes, volume, “mostrar serviço”, produzindo decisões em série, genéricas, lacônicas, sem exame da posição dos jurisdicionados.
Nesse non sense, passou a ser "normal" a decisão não ser elaborada pelo juiz: a pressa "justifica" o assessor ficar de responsável; ele repassa ao secretário o qual divide as tarefas entre os estagiários – estudantes que deveriam estar aprendendo e não tomando as decisões...
Depois de uma década de "estagiariocracia", os estudantes "julgam" improcedente, em minutos, um caso cuja a análise demandaria horas...
Essa regra permitira ao juiz (leia-se: ao estagiário!) decidir do jeito que quiser, ou seja, "legitimaria" o que, hoje, acontece dissimuladamente
http://www.espacovi
A encenação jurisdicional certamente é uma das piores tiranias!
Os julgamentos estão terceirizados em pessoas sem o compromisso de realizar justiça: limitam-se a um exame superficiaal, uma vaga idéia, escolhem um “modelo” de fundamentação genérica aplicável a um sem número de processos, e era isso!
O processo finaliza sem o exame da lesão, sem enfrentar a fundamentação do jurisdicionado!
Concomitante, instalaram uma praxe de pedir documentos não necessários adiando exame de liminares e, até, da ordem de citação.
Como chegamos a tal non sense?
De um lado, uma falsa crença invertendo valores; provavelmente, a maior mentira do Século XXI à “Justiça veloz é mais importante do que segurança”?
De outro, os membros do Poder Judiciário foram envolvidos em uma série de distrações; como o arrocho vencimental dos anos noventa, mudando o perfil do candidato à carreira.
Cobram, dos juízes, volume, “mostrar serviço”, produzindo decisões em série, genéricas, lacônicas, sem exame da posição dos jurisdicionados.
Nesse non sense, passou a ser "normal" a decisão não ser elaborada pelo juiz: a pressa "justifica" o assessor ficar de responsável; ele repassa ao secretário o qual divide as tarefas entre os estagiários – estudantes que deveriam estar aprendendo e não tomando as decisões...
Depois de uma década de "estagiariocracia", os estudantes "julgam" improcedente, em minutos, um caso cuja a análise demandaria horas...
Independentemente das divergências ou convergências, é apreciável como a coluna do Prof. Lênio faz efervescer comentários bastante densos e interessantes.
Corrigindo meu singelo comentário sobre o duplo poder (ou dupla competência) de Kelsen, o qual explica o poder de anular/declarar a nulidade de norma antinômica, reconhecer os espaços de lacunas e colmatar estas últimas, vale acrescentar que tal poder necessita expressar a quebra do lastro de legitimidade ou competência da norma inferior em relação à norma superior (ou prevalecente, que seja). Resumindo, creio que o afastamento da norma sempre vai estar ligado, de alguma forma, ao edifício constitucional e tal ligação deve ser claramente demarcada, pela própria exigência de fundamentação (art. 93, IX, CF), como reputo que vi o Prof. Lênio defender em outras ocasiões, independente do NCPC.
A propósito, existe previsão de quando o NCPC será sancionado para passar a contar a vacatio?
...Muita zoada pra pouca coisa, né não?
"Pronto: dilema resolvido, com a democracia, claro, fora da festa."
Prof. Lenio, me perdoe a sandice, mas pergunto: QUEM QUER A DEMOCRACIA NESTA FESTA (se é que me entendem) ?
Desde 2010, quando o projeto do novo CPC (de autoria do ilustríssimo Senador José Sarney), entrou em apreciação é que estamos sendo avisados por pessoas que podem ser contadas nos dedos de uma das mãos, em especial pelo Professor Dr Costa Machado, que durante os últimos quatro anos lutou arduamente para tentar conscientizar, tanto as autoridades quanto os profissionais e populares interessados no salutar convívio social, quanto aos perigos do projeto original e ao fato do mesmo proporcionar, como ele mesmo sempre salientou “super poderes” aos juízes de primeira instancia (ou ainda melhor, outro termo de sua autoria que sempre me chamou atenção a o início da “ditadura do judiciário”), atropelando fundamentos, princípios e até mesmo garantias do devido processo legal. Mas o que me parece é que durante todo este tempo pouquíssimas pessoas se colocaram pelo menos no interesse de saber quais seriam as mudanças mais significativas, isso poderia ter feito uma diferença real durante todo o período em que se deu a luta pelo equilíbrio no projeto, agora com a aprovação do texto pelo Senado (quase que perdendo os avanços conseguidos em quatro anos de luta) só nos resta observar os estragos que resultarão dessa reforma feita a toque de caixa e com cunho nitidamente político... Para os futuros profissionais do direito (como eu, estudante ainda) é um quadro francamente assustador...
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