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Bem jurídico-constitucional?
Antes, uma advertência: a coluna não está sendo escrita para polemizar com a autoridade x ou y ou criticar stricto sensu uma dada decisão (existem centenas de decisões desse jaez). A decisão sob comento é apenas um pano de fundo para uma análise da questão maior que é a isonomia e a ausência de uma teoria do bem jurídico constitucional em nosso país. Por isso, afasto desde logo qualquer perspectiva de fulanização.
Sigo, então. Um ano após a Constituição de 1988 escrevi um artigo na antiga Revista do Instituto de Direito (ID) sustentando que o novo paradigma constitucional necessita de uma filtragem hermenêutica. Dizia então que, por exemplo, não era mais possível que os delitos de sonegação de tributos tivessem um tratamento tão generoso se comparados aos delitos cometidos pelo andar de baixo como o furto, apropriação e estelionato. Já escrevi bastante sobre isso aqui.
Não que eu quisesse que se arrebentasse com os sonegadores. O que eu queria era que fosse apenas aplicada a isonomia e a equanimidade. Por que o agente que pratica furto tem tratamento mais gravoso que o que sonega tributos?
Ainda em 1996 — assumindo o cargo de Procurador de Justiça junto ao TJ-RS — emiti parecer que foi integralmente transcrito no voto do relator de uma apelação criminal em que opinei pela extinção da punibilidade da prática de um furto, fundamentado no princípio constitucional da isonomia, apontando que deveria a patuleia receber o mesmo benefício dado ao sonegador fiscal pelo artigo 34 da lei 9.249/95 (leia aqui). Vejam: no caso, nem houve a devolução espontânea. Já dizia eu — há quase 20 anos atrás — que isso era irrelevante (o artigo e o acórdão explicam as razões disso). Depois continuei sustentado a tese, aplicada até mesmo em casos de estelionato (íntegra aqui) em que ficou constatada ausência de prejuízo ou devolução do valor. Isonomia é para todos, pois não?
Novas invenções jurídicas
Pois parece que a sonegação de tributos é a menina dos olhos de quem pratica a tese em terrae brasilis do enunciado La ley es como la serpiente; solo pica al descalzos. Iria colocar a frase no título da coluna. Mas o Conjur não quer títulos em outra língua.
Sim, ao lado da absurda discrepância entre o tratamento dado ao furto sem prejuízo e à possibilidade de pagamento do tributo pelo sonegador mesmo após o transito em julgado (sim, há caso de extensão do favor legis, com parecer favorável do MPF —, em um caso envolvendo o grande filósofo contemporâneo Marcos Valério — Recurso Especial 942.769 ler aqui), surgiu outro favor aos sonegadores, agora não mais por lei inconstitucional e, sim, por Portaria.
Magnífico. Uma Portaria do Ministério da Fazenda tem o poder de descriminalizar condutas (aliás, na AP 470, uma Circular do Banco Central absolveu um dos acusados, ao “descriminalizar” a conduta!). Também já denunciei isso em várias oportunidades. Leio agora que a Justiça Federal de segundo grau (TRF) decidiu que não cabe ação penal nas hipóteses em que o valor sonegado é inferior a R$ 20 mil. Diz o Poder Judiciário federal que, em face da Portaria 75/2012, não cabe acolher denúncia sobre sonegação, mesmo que, com os juros e multa, a cobrança feita pelo órgão de recolhimento (Poder Executivo) ultrapasse a quantia mínima prevista na norma. E concedeu liminar em Habeas Corpus suspendendo o curso da ação penal que o Ministério Público Federal moveu contra sócios de uma empresa por não recolherem R$ 17.993,95 em Imposto de Renda (crime previsto no artigo 2°, II, da Lei 8.137/90).
Enquanto isso, nos quatro cantos do país, milhares — e põe milhares nisso — de patuleus são processados por crime de furto de merrecas, sendo que sequer até hoje conseguimos firmar uma doutrina sobre o princípio da insignificância. Para alguns, aliás, ele nem existe (como se viu na prova de Concurso para o MP de MG). Pior: são processados furtadores de ninharias e condenados aos borbotões. Já se for sonegação, a coisa muda de figura, porque existe uma portaria do Ministério da Fazenda a ser (ab)usada. Minha pergunta: não dá para fazer uma Portaria a favor de quem furta? Ou o furto é crime mais grave que sonegação de tributos? Houve um tempo em que, como estavam fazendo Refis para sonegadores (ainda continuam fazendo) e com isso escapavam do crime, propus que se fizesse um Refis-para-a-patuleia. Dar a oportunidade para o ladrão de botijão de gás pagar a res furtivae em suaves prestações (bancadas pela Viúva e pelo BNDES).
De todo modo, talvez isso seja assim porque nenhum de nós, do andar de cima, tem amigos ladrões. No máximo, temos amigos sonegadores e lavadores, disfarçados no meio das festas que frequentamos. Questão de classe social (ou de estamentos, diria Faoro). Ninguém diz: “— Ah, meu amigo foi processado por ter furtado um botijão de gás”. Isso é para a gente que não usa botas. Nós, que usamos cano longo (Sete Léguas), estamos imunes a isso. Mas há várias situações do tipo: “— Ah, um amigo acaba de receber habeas corpus porque sonegou tributos, mas ficou ao abrigo de uma Portaria do Ministério da Fazenda”. Bingo!
Qual é o recado que o Estado (lato sensu) dá? Tributos até R$ 20 mil não vale a pena pagar, por duas razões: a uma, o governo não cobrará, porque não vale a pena; a duas, porque, se não vale a pena cobrar, também não vale a pena processar criminalmente; é o que se chama “insignificância diferida” ou “insignificância por efeito colateral”. Uma pergunta: está sobrando dinheiro no governo federal? Os procuradores que tratam disso não se insurgem? Lembro a todos que no Brasil tem uma coisa — que pode até não ter importância — que se chama Constituição. E tem outra coisa chamada “controle difuso”. E mais ainda: ninguém é obrigado a cumprir ordens flagrantemente ilegais. E a tal Portaria o é, pois não? Queria ver uma Portaria do Ministério da Justiça dizendo que furtos quetais não deveriam ser perseguidos… Todos diriam: céus, que inconstitucionalidade. Pois é!
Insisto: Que poderoso “legislador” que é esse Ministério da Fazenda de terrae brasilis… Emite uma Portaria para otimizar as cobranças da Viúva e o Judiciário pega a diretiva e a aplica para descriminalizar condutas. A questão é saber se isso é constitucional, se não fere a isonomia, a relação entre os poderes e a legalidade… Isso para dizer o mínimo. Para mim, há uma grave inconstitucionalidade. Ou mais de uma.
Para sofisticar um pouco: se não há inconstitucionalidade pelo aspecto mais ortodoxo, quem sabe uma inconstitucionalidade pelo viés da proibição de proteção insuficiente do bem jurídico (a Untermassverbot)? Não estaria o Judiciário protegendo de forma insuficiente um bem jurídico e, ao mesmo tempo, “protegendo em demasia” (Übermassverbot — princípio da proibição de excesso) os casos de furto?
Isonomia: eu quero uma para viver!
Fica aqui minha reflexão em relação a isso. Até nem quero que parem de aplicar a Portaria em favor dos sonegadores, descaminhantes e contrabandistas. Apenas quero que se lembrem dos choldreus que respondem por furtos cujos valores, por vezes acima de R$ 100, 200 ou 250, já nem tem direito à insignificância (ler aqui). E se devolver a res furtivae, não é aplicado ao furtador o favor legis da Lei que prevê que o pagamento do tributo sonegado até a denúncia (e a jurisprudência espichou isso para mais longe, como vimos acima) está isento do crime. Isonomia: eu quero uma para viver, para parafrasear uma música do Cazuza. Ou se dá benesse para todos ou para ninguém. Simples assim! Doa a quem doer.
Post scriptum 1: para os críticos de plantão e que sempre escrevem contra, independentemente do conteúdo da coluna, aviso que trabalho nisso desde 1988; não “descobri a pólvora” ontem ou anteontem. Obedeço a mim mesmo: coerência e integridade, aliás, na linha de uma de minhas emendas que vingou no novo CPC (artigo 924).
Post scriptum 2: Sim, sei que há inúmeros casos de pequenos sonegadores, assim como pequenos furtadores. Não é disso que se trata. Falo apenas da equanimidade que deve ter o legislador e o aplicador da lei. Fairness: eis a palavra!
Post scriptum 3: Não, nada mais me surpreende. Leio nos jornais que o doleiro Youssef pode ter lucro de até R$ 10 milhões com a delação-bota-premiada-nisso. Fantástico, não? (Sim, sei que houve desmentido — parte do dinheiro do “prêmio” iria para as filhas e a outra é para descontar da dívida; mas que é prêmio, é).1 Em relação à pena: o doleiro pegaria 250 anos e se reduz para 3. Qual seria a criteriologia para um acordo que reduz uma pena de 250 para 3 (ou 5)? Essa pena é igual a uma que um furtador de chocolates recebeu aqui no RS há poucos dias. Bom: ele não tinha direito à delação. Azar dele. Isonomia…
1 Reproduzo nota do MPF: “4. O acordo apenas prevê o abatimento do valor da multa, limitado ao valor de um de seus imóveis, na proporção de dois por cento dos valores e bens que o acusado vier a auxiliar com exclusividade na localização; 5. O abatimento será limitado ao valor de um de seus imóveis, que será avaliado/leiloado ao final da colaboração; 6. O valor apurado será abatido do valor do imóvel, e não retornará ao doleiro Alberto Youssef, mas será entregue em proporções iguais para suas filhas”. O jornalista Janio de Freitas publica na Folha de S.Paulo de 27 de janeiro, interessante artigo denominado Modo de Dizer (ler aqui), contestando o que está na nota do MPF. Ele pergunta: Procuradores e juízes que negociam delações podem ceder direitos financeiros da União e da Petrobras? O leitor que julgue!
realmente o direito penal precisa refletir mais sobre estas desproporções. Há mais absurdo ainda, ou seja, casos em que a vítima do furto não quer a ação penal, mas o promotor alega simplesmente que tem que denunciar..... Qual o objeto jurídico violado ? se nem a vítima sente-se mais prejudicada, não seria falta de interesse de agir ?
As preocupações do prof. Lenio são legítimas, mas desta vez eu creio que ele não levou em consideração uma circunstância extremamente importante em matéria criminal: a necessidade real de se reprimir certas condutas que causam grave perturbação social. Não é aceitável que as pessoas física e jurídica soneguem tributos. Deve haver sim normas penais que reprimam tal prática. No entanto, quando você tem um bairro pobre, na qual as pessoas mal guanham para sobreviver, e um deles resolve começar a se apropriar do pouco que essas pessoas possuem você tem um grande transtorno social, ainda que o bem ou bens tenha valor inferior a R$100,00. A indignação da pessoa pobre, que tem uma bicicleta ou um rádio portátil roubado ou furtado é enorme, porque muito embora o bem seja de pouco valor foi muito difícil para a pessoa adquirir, e por vezes lhe é muito útil (caso da pessoa que usa a bicicleta para ir ao trabalho). Para quem tem um pouco mais de recursos, no caso de um roubo ou furto de pequeno valor a pessoa irá na verdade agradecer se não sofreu qualquer lesão corporal, pois o bem furtado de pequeno valor quase sempre não lhe fará falta, ou poderá ser facilmente substituído. No caso de uma sonegação fiscal de 20.000 mil, embora a conduta não seja justificável, na prática não haverá um grande transtorno ou uma grande indignação, até mesmo porque se sabe que geralmente dos 20 mil cobrados o contribuinte deve na prática 5 ou 6 mil, e 80% desse valor será usado para desvios diversos dos agentes estatais. Talvez quando o Brasil tiver uma carga tributária decente, lisura na atuação dos agentes públicos, e uma adequada distribuição de renda, aí sim a lição do prof. Lenio desta coluna poderia ser aplicada in totum.
É notável a observação do comentarista Marcos Alves Pintar,realmente ao se perder um objeto de pequeno valor uma pessoa pobre pode se sentir transtornada, desamparada,pois "o pouco lhe vale muito",mas se o furtador devolver a res furtiva (quiça, com um acréscimo, e desde que não seja reincidente contumaz) não vejo problema em lhe aplicar a tese do professor Lenio...afinal não houve violência, o bem jurídico foi restituído, o cidadão (pobre ou rico) não teve prejuízo, por que devemos jogar essa pessoa em desacordo com a lei em uma prisão ?.. se olharmos para o sistema prisional brasileiro, acho que estaríamos ganhando se aplicássemos essa tese de isonomia (e nisso estou usando um argumento pragmático), pois ao entrar em um presídio esse furtador poderia se tornar um pessoa pior. Dessa forma eu penso que só quando tivermos um sistema prisional que realmente reabilite o preso, que garanta sua dignidade, então poderemos mandar para prisão reles furtadores, mesmo que eles devolvam o valor ou a res furtiva, porém ATÉ que esse dia utópico chegue, acho que deveríamos aplicar a tese do professor Lênio, por Isonomia (exigência constitucional) e por puro pragmatismo.
O artigo 1º da Portaria está assim redigido:
"Art. 1º Determinar:
I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e
II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)."
O que quer dizer isso?
O inciso I diz que não há dívida constituída e o inciso II diz que há dívida, mas não será ajuizada. Friso, dívida há.
E pergunto: se há dívida no caso do inciso II, pode a Jurisprudência invocar uma insignificância para a sonegação (só porque não se ajuíza)?
Não há ajuizamento, pois o custo do processo supera o valor de R$20.000,00. É o que deve(ria) ter sido apurado em processo administrativo que deu origem à portaria.
Abraço.
P.S.: mas já que a Jurisprudência assim se firmou, sejamos íntegros e coerentes... (botas aos descalços).
Sei que o nobre articulista trabalha com esta tese desde 1988 como deixa claro em seu texto, de forma que não quero (e ainda que quisesse não estaria em condições) debatê-la com o mesmo. Porém alguns pontos me perseguem, que talvez possam ser melhor expostos numa outra oportunidade. Podemos realmente considerar análogas as condutas de sonegar e de furtar? Pois na primeira o indivíduo deixa de realizar a transferência compulsória a terceiro, no caso o Estado, de parte de seu patrimônio, adquirido por seu esforço, enquanto no furto ocorre o exato oposto, o indivíduo se apodera compulsoriamente de parte de patrimônio de terceiro.
Deixar de cumprir uma obrigação que lhe é devidamente imposta pode ser equiparável a impor uma obrigação indevida a terceiro? Em outras palavras, deixar de repartir seu patrimônio para o bem comum é o mesmo que invadir o patrimônio alheio para benefício próprio? Permitir que o indivíduo pague o que deve afim de impedir uma sanção penal é o mesmo que devolver o que se apoderou? Podemos buscar a isonomia entre os valores de insignificância entre o furto e a sonegação, mesmo considerando que as partes lesadas por cada um destes tipos possuem meios diferentes de proteção, pois o Estado possui um vasto sistema para coibir e impor seus Tributos enquanto os particulares, em especial os mais humildes, apenas contam com o Direito penal para impedir que terceiros se apoderem de seu patrimônio? À insignificância não depende de uma análise casuística para se definir se houve ou não uma violação relevante ao bem jurídico? À demora na restituição causa o mesmo efeito no particular e no Estado? O parâmetros da insignificância da lesão ao patrimônio do Estado nos casos concretos deve ser a mesma de um particular?
Os pequenos furtos no Brasil estão se tornando uma verdadeira epidemia. Aqui em São José do Rio Preto há poucos dias eu dizia que o nosso escritório era o único estabelecimento na cidade que não havia aindo sido vítima. Clínicas, consultórios, escritório de advocacia e contabilidade, todos sofreram alguma espécie de arrombamento com supressão de patromônio. A "boca de fumo" nunca esteve tão cheia de monitores, impressoras, televisores, computadores, etc. Mas como era esperado o ladrão veio aqui no escritório, felizmente restando como prejuízo apenas o próprio arrombamento em si. A população menos favorecida, COMPLETA e ABSOLUTAMENTE esquecida pelo poder público, está aterrorizada com os furtos. Não raro, a vítima vê o ladrão exibindo os bens furtados antes de serem trocados por drogas, e nada tem a fazer. Polícias não investigam. Se alguém mais exaltado exige que se faça alguma coisa logo surge um defensor público ganhando 30 mil por mês para alegar a "extrema vulnerabildiade social" do ladrão com 30 anos, sem emprego, que não estuda, sem um único registro em carteira em toda a vida, mais das vezes "comendo" a aposentadoria dos pais e praticando pequenos furtos para manter a droga, a cerveja, o fumo e a vida no ócio. Esse contingente de pessoas tem crescido assombrosamente, sendo certo que se essa onda não for contida, ainda que não exatamente através da tutela penal, o País vai mergulhar em um abismo completo.
O errado é discriminalizar a sonegação. É errado subestimar a gravidade do furto. Durante sua atuação como promotor alguma vez Lenio Streck pediu a declaração de inconstitucionalidade destas Portarias absurdas? Sim, porque pedir absolvição de quem furtou bens ALHEIOS (quero ver quando são os bens pessoais) é muito fácil. Promotores têm que assumir a defesa da sociedade!
Claro é a necessidade da aplicação dos princípios da über e untermassverbot!
Concordo inteiramente. O mais absurdo, num país pobre como o nosso, é considerar 20 mil reais insignificante. Até o STF já embarcou nessa. O TRF1 só está seguindo o Excelso Pretório...
Quanto ao caso do Youssef, discordo um pouco do Jânio. Não se está abrindo mão de receitas públicas. No processo, o Youssef poderia ser condenado ou absolvido. Pela delação, ele confessa tudo, devolve o que roubou e tem a pena (privativa de liberdade e de multa) atenuada. Só poderíamos falar de receitas públicas caso ele fosse condenado (mas, lembremos, também poderia ser absolvido se não tivesse celebrado o acordo). É uma espécie de "transação penal" para grandes criminosos...
furto tem que ter representação da vítima, não faz sentido furto de pequenos objetos ser ação penal INconcidionada. Ora, processar por pequenos furtos é defender o patrimonio particular e não a sociedade ou segurança pública. O MP deve focar nos roubos, homicídios, estupros e outros crimes mais relevantes.
As receitas públicas não se referem apenas ao valor da condenação, mas aos valores desviados e não mais recuperados.
Isso é Brasil, e esse nosso falido Judiciário é uma vergonha nacional.
Infelizmente Professor essa politica de punição retratada em seu excelente texto é aplicada aos que furtam querelas, ou para consumo próprio(que muitas vezes sequer ficam com o produto do furto) sendo "classificados" como crimes mais graves que os crimes praticados pelos 'devoradores de tributos'.Essa verdade, aumenta a cada dia e na prática essa política contraria a isonomia da aplicação de penas é ensinada, treinada e incentivada nas academias que no fim formarão operadores do Direito aptos a repetirem essa ideologia convictos de praticaram a dogmática decorada ao longo do Curso, e favorecendo ainda mais a submissão do Judiciário ao Legislativo e Executivo, uma vez que nos dias atuais espera-se as "jurisprudências" e não estimulo ao pensamento doutrinário.
Sonegação fiscal no Brasil se tornou questão de planejamento tributário, embora com esta não se confunda. As normas tributárias, expropriatórias por excelência, sempre sofreram resistência no plano da eficácia social, ante a malversação dos recursos públicos praticada pelas administrações que entram e saem.
Entretanto, não podem os defensores da res publica e, por sua vez, o judiciário, depositário da lei e da constituição, resignarem-se diante da deterioração dos recursos públicos.
Mal comparando, a indiferença com a importância dos recursos públicos para manutenção do Estado e do mínimo social é a mesma que se ainda se vê em relação aos recursos naturais. Não por outro motivo o Brasil enfrenta a maior crise hídrica de todos os tempos.
Os recursos de toda sorte são esgotáveis, e nenhum favor deveria ser concedido àqueles que sonegam ou desperdiçam bens públicos, como são os impostos ou mesmo as águas. Pode-se falar em penalização proporcional à ofensividade, mas jamais em sucedâneos de estímulo.
A leniência estatal no trato com sonegação fiscal, se ainda não é “o fim da picada”, pode vir a ser a “gota d’água”.
Pois é, a gota d’água que já falta em milhares de residências, porque sempre fomos lenientes no combate ao desperdício, como o é o estado e seus poderes no combate à corrupção/sonegação.
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