A revolução sexual e de costumes repercutiu e continua repercutindo fortemente no Direito de Família e Sucessões. Não é mais necessário casamento para legitimar as relações sexuais, e nem mesmo é necessário sexo para haver reprodução. As técnicas de reprodução assistida têm proporcionado o nascimento de famílias parentais, e a sexualidade vista pela ordem do desejo revolucionou o conceito de família conjugal. Isto significa que as pessoas estão mais livres para estabelecerem seus vínculos afetivos. E assim, a família está mais autêntica e cada vez mais plural, apesar das resistências de alguns, e do inoportuno PL 6.583/2013 aprovado em Comissão Especial da Câmara dos Deputados em 24 de setembro de 2015, que tenta excluir direitos e avanços sociais ao dizer que famílias de pessoas do mesmo sexo não podem ser consideradas famílias. Totalmente na contramão da história.
Esta mudança de costumes obriga-nos a reconstruir conceitos jurídicos, para que a liberdade continue sendo o pilar do Direito Civil. Namoro, união estável e casamento têm limites muito próximos um do outro e em razão desta linha tênue entre eles, os tribunais brasileiros estão abarrotados de processos judiciais, cuja discussão central é a diferença e semelhança entre eles. Os tradicionais elementos caracterizadores da união estável já não são mais como antigamente: viver sob o mesmo teto e ter filhos, por si só, já não caracterizam ou descaracterizam uma união estável. Há união estável, e até casamento, em que os casais optam por não ter filhos ou viver em casas separadas. E pra confundir mais ainda, há namorados que moram juntos com o propósito de dividir despesas, e não de constituir família. Há também casais de namorados, cada um vivendo na casa de seus respectivos pais, que tiveram filho sem planejar e sem a intenção de constituir uma família conjugal.
No cerne do conceito de união estável está a ideia de núcleo familiar conjugal. E nem é como a doutrina tradicional vinha dizendo: a intenção ou objetivo de constituir família. É que na união estável, nem sempre as pessoas têm a intenção de constituir um núcleo familiar, como acontece no casamento. Na maioria das vezes começa como um namoro, sem intenção de família e o tempo vai transformando aquela despretensiosa relação em entidade familiar. Portanto a união estável é ato-fato jurídico. Daí a grande dificuldade de se estabelecer o termo inicial da união. Às vezes nem mesmo as partes sabem quando o namoro se transformou em união estável, se foi quando um levou a escova de dentes (objeto de grande intimidade) para a casa do outro, ou se quando começou a deixar roupas na casa do outro etc. Claro que esta confusão pode ser evitada se fizerem um contrato escrito deixando claras essas regras. E entendo até que este contrato pode ter efeito retroativo, da mesma forma e lógica em que se pode mudar o regime de bens no casamento.
Um outro grande problema, também, está em demarcar os limites e diferenças entre união estável e casamento. A regulamentação de união estável é necessária e eliminou injustiças históricas ao proteger a parte economicamente mais fraca. Mas trouxe consigo um paradoxo: quanto mais regulamenta, mais a aproxima do casamento; quanto mais próxima do casamento for, eliminando as diferenças entre um instituto e outro, mais distancia a união estável de sua ideia original. Se em tudo ela for igual ao casamento, ela deixa de existir e acaba com a liberdade das pessoas de escolherem entre um instituto e outro. Se escolho constituir minha família conjugal pela união estável é porque optei por esta via e não a outra. Se em tudo forem iguais, não terei mais duas vias de escolha, pois estarei praticamente casado, mesmo não querendo. E isto é excesso de intervenção do Estado na vida privada do cidadão.
Um dos objetivos do Estado Democrático de Direito é garantir aos cidadãos a liberdade de escolha de seus múltiplos projetos pessoais para a busca de sua felicidade. E o Direito Privado, com seu sistema de regras e princípios, é o amparo e a base do exercício desta autonomia de vontade. Casamento e união estável são duas formas de constituir famílias. Uma não é superior ou inferior à outra, nem melhor nem pior. Apenas diferentes. E ainda bem que há diferenças.
O aspecto mais polêmico da igualdade e diferença entre os dois institutos está na sucessão hereditária, estabelecida pelo Código Civil de 2002: o cônjuge é herdeiro necessário e também concorrente, e o companheiro(a)/convivente só herda na sucessão legitima de bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável (artigo 1.790). A intenção do legislador pode até ter sido valorizar mais o casamento, já que o então denominado “concubinato” sempre foi considerado uma sub família. Mas por sorte, ou ironia do destino acabou acertando na medida em que demarcou essas diferenças.
Equiparar em tudo estas duas formas de família significa acabar com a união estável, interferir drasticamente no desejo e autonomia de escolher uma forma de constituir família que não seja o casamento. Ainda bem que o companheiro/convivente não é herdeiro necessário e nem herdeiro concorrente. Pelo menos resta uma forma de constituir família em que o sujeito tem a liberdade de destinar seus bens após a morte para quem bem entender (se não tiver filhos). Em 16 de setembro de 2015 a Procuradoria Geral da República emitiu parecer neste mesmo sentido para o Recurso Extraordinário 878.694, (sob relatoria do ministro Luis Roberto Barroso) em que a discussão central é exatamente esta e que em breve o STF se posicionará.
Um passo adiante no discurso da igualdade de direitos é exatamente a consideração dessas diferenças. E na liberdade de escolha do diferente, está a responsabilidade do sujeito por esta escolha. Em outras palavras, e parafraseando Jacques Lacan, o sujeito é responsável pelas suas escolhas. Uma forma e outra de constituir família tem vantagens e desvantagens. O que o Direito deve garantir é a liberdade das pessoas de escolherem esta ou aquela maneira de constituir família. Se não houver diferenças entre essas duas formas, não haverá mais liberdade de escolha.
O artigo do Dr. Rodrigo é bastante esclarecedor e assertivo no esmiuçar do assunto da formação das famílias na contemporaneidade da nossa cultura.
Como Assistente Técnica em Psicologia nos processos judiciais da área do Direito de Família as colocações feitas pelo Presidente do IBDFAM vieram a contribuir para o exercício da minha função. Parabéns!
Não nos enganemos. O casamento não se originou em sentimentos ou religião. Como todos sabemos, o casamento surgiu como uma questão patrimonial (cf: Engels, Coulanges). Era a união de famílias, de patrimônios, para fins eminentemente sucessórios. Assim, qualquer discussão sobre casamento ou união estável deve obrigatóriamente começar e terminar com a questão patrimonial. Não falo de família, que pode ser N pessoas, desde a família tradicional (homem + harém + filhos + escravos domésticos), até os conceitos mais modernos de família, como uma pessoa solteira adotando uma criança abandonada, e juntos formando uma família (fato interessante que nenhum dos dois modelos se encaixa na na PL 6.583/2013). De qualquer forma, uma questão patrimonial.
Assim, com esses institutos de limites tênuos ou indefinidos, quando termina o namoro e começa a namoro qualificado? Ou União Estável? Naquele primeiro momento em que você olha para os olhos da outra pessoa e pensa que quer passar o resto da vida com ela, é intenção de constituir família? Talvez seja o momento das moças mais prudentes, que hoje já andam com camisinhas dentro da bolsa, também andarem com um contrato de namoro, para o caso do rapaz estar sem? Nas escolas primárias, além de educação sexual (tópico importantíssimo), vamos precisa também de aulas de direito para diferenciar as formas de convívio?
Proteção excessiva pode ser tornar um mal maior do que o que visa evitar. Vemos isso frequentemente no direito penal, e é tópico frequênte, quase obrigatório, em criminologia. Porém, isto agora avança também para o direito civil, patrimonial, onde a tutela protetiva Estatal alcança níveis de substitutuidade volitiva.
Em suma, excelente artigo.
É triste ver que o autor esquece-se do rigor científico jurídico ao escreverem seus textos ao externar opiniões pessoais a respeito dos temas.
Não cabe em uma dissertação jurídica, a opinião se é inoportuna ou não a limitação do relacionamento de pessoas do mesmo sexo dentro do conceito de família. Tal matéria pertence a sociologia e não ao direito.
Queira ou não, tal decisão foi tomada no local apto constitucionalmente a este debate, e a partir do momento que foi tomada, não cabe ao operador do direito discutir sua oportunidade, mas dissecar suas implicações para a vida social.
Caso contrário, mantêm-se uma infrutífera e interminável disputa entre lados ao qual o Direito deveria apaziguar com o estabelecimento de condutas normativas, mas ao invés disto, fomenta-se ainda mais a discussão e o acirramento de posições, vide a disputa eleitoral de 2014 que se perpetua até agora. Se não possui vícios ou nulidades, e nem fere diretamente a direitos humanos fundamentais, cabe a parte "sucumbente" se submeter a decisão estabelecida.
Como é cediço, o tema que tramita na Pretoria e está afetado sob a sistemática da repercussão geral é de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso que é eminentemente ligado à questões atinentes as garantias fundamentais, mormente o princípio da isonomia. Por esta razão, provavelmente será reconhecida a incostitucionalidade do art. 1790, do Código Civil, malgrado o posicionamento contrário de parte da doutrina e de representantes do IBDFAM, como é o caso do Dr. Rodrigo.
Particularmente, expresso minha anuência à corrente que defende a manutenção da diferença dos institutos, porquanto uma decisão contrária pode(ria) desnaturar o casamento, base de todo o direito de família e, ademais extirpar a união estável que passaria a ser tratada como se casamento fosse.
Destarte, malgrado ambos intitutos constituirem entidade familiar, por força constitucional, mister é manter as diferenças, o risco iminente de se ferir a liberdade de escolha.
As colunas do Sr. Rodrigo impressionam e me fazem duvidar do sistema de pós-graduação no Brasil. Um doutor em Direito que só escreve opiniões pessoais, não aprofunda qualquer raciocínio ou expõe alguma tese relevante. Esses textos são a prova de que o Direito de Família chegou ao fundo do poço. O Consultor Jurídico desperdiça um espaço muito importante.
As colunas do Sr. Rodrigo impressionam e me fazem duvidar do sistema de pós-graduação no Brasil. Um doutor em Direito que só escreve opiniões pessoais, não aprofunda qualquer raciocínio ou expõe alguma tese relevante. Esses textos são a prova de que o Direito de Família chegou ao fundo do poço. O Consultor Jurídico desperdiça um espaço muito importante.
O Sr. Romualdo Alexandrino, como petista de plantão, patrulha o pensamento do autor.
Não faz do espaço um lugar para o debate, quer impor o seu controle sobre o que é dito aqui.
Lamentável ver que esse segmento ideológico está longe de uma democracia.
São autoritários e não aceitam o debate, o contraditório, têm a "verdade" única.
Por essas e outras que estão caindo.
Não preciso concordar com o autor, mas, não posso dizer a ele o que escrever.
Fato é que, não raro, vermos pessoas com seis meses de relacionamento afirmando aos quatro ventos que mantém um relacionamento estável (aquilo que antigamente chamava-se tico-tico no fubá).
A instituição do casamento anda por demais debilitada, pois, como se sabe, seu compromisso social é grande, mas vem sendo sistematicamente bombardeado com novas ideias que nada lhe agregam valor. Aquele que realmente quer constituir família deve e pode "a qualquer tempo" converter em casamento a união estável. Só que isso só vem a acontecer quando uma crise se instala no seio do relacionamento. Mas uma coisa não se pode negar, é a mulher que sempre é prejudicada, pois, não é difícil lhe serem negados direitos por não ser "casada". Assim, sempre que me pedem uma opinião eu digo: se realmente quer levar uma vida em comum duradoura, opte pelo casamento e garanta os direitos de seu/sua companheiro(a).
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