Tratando-se de uma abordagem concisa, destinada ao aspecto jurídico-penal, não se pretende incluir as causas primárias, como o desemprego, o desequilíbrio social, a falta de perspectiva no mercado de trabalho, o uso de drogas, o abuso do álcool, dentre outros fatores.
Enumera-se, em verdade, alguns pontos cruciais para a compreensão do cenário composto por prisões cautelares, aptas a superlotar cadeias e presídios.
O primeiro deles nos leva à reflexão, pois a maioria dessas segregações provisórias advém de prisões em flagrante e não de investigação policial. Quer-se, com isso, evidenciar a pouca eficiência prática do Estado-investigação, não por culpa de seus agentes, mas porque o Poder Executivo insiste em não aparelhar convenientemente a polícia judiciária. Não há peritos; inexistem laudos com tecnologia avançada; vive-se, no processo penal, ainda o reino dos depoimentos testemunhais (“sem testemunha, não há crime”); não há um programa eficiente de proteção da testemunha e/ou vítima ameaçada; faltam treinamento, material básico e até combustível. Enfim, o caos começa cedo na persecução penal.
Se a maioria das prisões advém de flagrante, cabe ao delegado, em primeiro plano, arbitrar fiança, dentro da sua atribuição legal. Nem sempre é viável, porque o preso, pobre, não tem condições de pagar. Seguem os autos da prisão em flagrante ao magistrado, que, muitas vezes, limita-se a convertê-lo em prisão preventiva, segundo as novas regras do artigo 310 do CPP, sem nem mesmo refletir um pouco mais, proporcionando a liberdade provisória, ainda que acompanhadas de medidas alternativas (artigo 319, CPP). Há, sim, uma cultura prisional espalhada dentre vários magistrados, que precisa ser rompida. Uma das soluções — fraquíssima, na realidade — aventadas foi a implantação da audiência de custódia. Depois de preso em flagrante, o indivíduo é apresentado ao juiz pessoalmente. Pergunta-se: e daí? O magistrado acostumado a converter o flagrante em prisão preventiva continuará fazendo exatamente a mesma coisa. Quem realmente acha que, vendo o preso, com seu “chinelo de dedo”, o magistrado, quase vertendo uma lágrima, vai soltá-lo? Os projetos-piloto, com a devida vênia, acompanhados por altas autoridades e filmados pela mídia não servem de base para a simples realidade. Escolhidos os juízes a dedo para tais eventos, eles concederam mais liberdades provisórias do que estavam habituados. Hoje, chegam-me notícias que, em certos locais, o magistrado nem entra na sala da audiência de custódia. O preso limita-se a assinar o termo na frente do escrevente. Esse é o Brasil real.
Após o juízo de primeiro grau manter o flagrante, embora convertido em preventiva, ingressa o preso com a ação de Habeas Corpus. Na maioria maciça dos casos, nega o relator a liminar. No mérito, segue-se o mesmo ritmo. Os fundamentos são batidos e conhecidos, até padronizados: garantia da ordem pública (como fundamento número 1, que o legislador, há décadas, não ousa definir), seguidos de conveniência da instrução e garantia de aplicação da lei penal. Mas, normalmente, esses requisitos são expostos em raciocínios formulados em abstrato. Lendo-se decisões de primeiro e segundo graus, pode-se observar a falta de argumentos calcados em fatos. Diz-se que o crime é grave, por se tratar de homicídio (eliminar a vida de um ser humano é grave, por isso é crime). Sustenta-se que o roubo fere a ordem pública, pois há muitos casos, deixando a população sobressaltada. E assim sucessivamente. São raciocínios tautológicos. A minoria dessas decisões esmiúça os fatos e os transporta para a lei processual penal, justificando, então, no caso concreto, a segregação cautelar.
Outro ponto, merecedor de abordagem, é o descaso nítido do Poder Executivo em geral para construir e acomodar, decentemente, presos provisórios, separando-os dos definitivos. Por isso, a superlotação. Pode-se repetir à saciedade que “preso não dá voto”, pois todos sabem disso e ninguém faz absolutamente nada no âmbito político.
Mais uma abordagem nua e crua é a distância do Parlamento e sua imensa lentidão para reformar, de verdade, as leis penais e processuais penais, que estão defasadas demais. E quando há lei nova, geralmente, cuida de um crime da moda, aumentando a pena e dando ensejo a mais prisões cautelares.
A criminalidade no Brasil também aumentou, por certo, visto que o país cresceu e a sua população, idem. Onde estão as vagas nos presídios para suportar o crescimento natural da sociedade em números? Os números exibidos por certos governantes não se coaduna, de novo, com a simples realidade.
Todas as soluções propostas, até o momento, passam por superficialidades e eventos de mídia. Não adiantará nada a audiência de custódia. Não resolverá bulhufas se, porventura, houver a descriminalização de drogas para uso — será que ninguém notou que, para a maioria dos delegados, promotores e juízes, quase 100% dos presos com drogas (sem importar a quantidade) são traficantes? Que outras soluções estão sendo apresentadas? Nenhuma, a não ser a reclamação dos defensores com relação a este ou aquele juiz, esta ou aquela turma ou câmara de tribunal.
Este é um artigo conciso, mas não se exime de oferecer alguma proposta, mesmo que, no futuro, também seja considerada inútil. O primeiro passo é criar o crime de responsabilidade para o governante que permitir a superlotação do presídio sob sua alçada. Constatada a superlotação, que fuja ao padrão expressamente descrito em lei penal e de execução penal, o Ministério Público pode investigar e denunciar o governador ou o presidente por conta disso, sem nenhuma imunidade. Chega de imunidade para autoridades que não cumprem o seu dever.
O segundo passo é criar, expressamente, a falta funcional do magistrado, sujeito a responder junto à Corregedoria ou ao Conselho Nacional de Justiça, quando deixar de fundamentar corretamente a prisão cautelar. Há prisões decretadas em uma ou duas linhas. Não há motivação que resista a essa concisão.
Em terceiro, cabe ao Parlamento parar um pouco para pensar no Direito Penal e no Processo Penal, pois somente o Código Civil e o Processo Civil mereceram atenção nos últimos anos. Todos os ramos do Direito merecem atualização, mas o campo criminal, representativo de coerção à liberdade individual, é simplesmente ignorado. Ouso dizer que é o ponto mais importante de todos na atualidade a merecer revisão.
Em quarto, cabe também criar falta funcional expressa para o membro do Ministério Público que permitir, omitindo-se, a superlotação de qualquer presídio sob sua fiscalização.
Muito mais pode ser feito, mas este texto não comporta. Na realidade, todas as soluções propostas acima chamam à responsabilidade pessoal as personagens do caos do sistema carcerário brasileiro, especialmente no tocante à prisão provisória. Enquanto não houver um claro responsável para ser criminal ou funcionalmente responsabilizado, continuarão as prisão cautelares a lotar lugares já completos e insalubres. Isso porque a Constituição Federal veda a pena cruel… Imagine-se se não proibisse.
Num mar de pseudo-soluções de gabinete, até que enfim um discurso voltado para a realidade. Parabéns ao autor.
Não à toa que esse é um dos melhores escritores da área penal do país Tupiniquim. Quanta clareza e soa muito bem suas proposições. Pena que neste país do faz de conta, as autoridades "suso" mencionadas pelo nobre escritor, jamais estarão sob o pálio de alguma lei da magnitude proposta. Quiçá em Passárgada!!!
o excesso de prisões cautelares decorre do fato de que se solto se a defesa faz chicana até prescrição. Logo, basta acabar com a prescrição e fixar a data da audiência de instrução na soltura que não haveria problema algum em soltar.
Simples e 'claro como a luz do sol' (lulu santos), as palavras do preclaro desembargador Nucci. Vindo de um desembargador bandeirante, estado de tradição vanguardista, recebo o texto do autor "como um profeta que grita no escuro aplainando as veredas" (alusão ao profeta João Batista) contra o status quo dominante nessas plagas.
Fica o registro: "A gente não quer só comida..." já bradava os Titãs na década de 80.
...uma indagação: Como fundamentar a prisão cautelar "esmiuçando os fatos" sem ingressar, indevida e precocemente, no mérito?
Perfeito, principalmente a parte que, embora já prevista na CF (art. 93), mas nunca respeitada, exige que o magistrado fundamente a prisão nos fatos e circunstâncias do caso concreto e não em argumentos abstratos ou oriundos de vidência e imaginação.
O artigo do Dr. Nucci é excelente e vai ao encontro da realidade da prática processual penal no Brasil, mas ouso acrescentar: o aparelhamento da polícia, a insalubridade dos presídios e a deliberada expansão da criminalidade não são prova da incompetência do Estado, mas demonstração clara de sua intencionalidade: a pretextos ideológicos, o governo (federal) não pretende lidar com essas situações, porque o delinquente, o bestializado, o despossuído, enfim, representa um vigoroso instrumento de subversão. É o chamado "lumpenproletariado", para usar o termo de H. Marcuse, que substituiu a classe trabalhadora como ponta-de-lança da revolução social.
Parece loucura? Sim, mas essa é a definição mesma de toda ideologia.
Não seria o caso de aplicar a lei de improbidade administrativa aos fiscais da lei que são coniventes com os governantes, e permitem o caos instalado em nossas masmorras, em nossa saúde, em nossa educação, em nossos pedágios? Haja auxílio-moradia, auxílio-paletó, auxílio-livro, auxílio-saúde, auxílio-tudo, para comprar essa conivência!!!!
O presente artigo explora muito bem a visão que o sistema judiciário tem acerca do assunto.
Contudo, a questão é muito maior. Trata-se de uma questão cultural, arcaica e ultrapassada.
Para muitos a simples prisão irá resolver a questão da violência.
os Magistrados dever tem em mente a mudanças sociais e, efetivamente, quererem implementar melhorias. Falta vontade e determinação.
Antônio Luiz Gonzaga Filho
Advogado e Membro da APAC/AL
Membro do Conselho da Comunidade de Maceió na Vara de Execução penal
Concordo plenamente com tudo o que foi dito até aqui. E também vou ousar e perguntar: Porque os argumentos que servem de base para manter um pobre na cadeia não servem para manter um rico na mesma cadeia? O que mais se ouve é que o rico tem endereço fixo, família, é primário e de bons antecedentes. Exatamente igual a imensa maioria dos "presos de primeira viagem". Então porque um fica preso e outro é solto? Não precisa explicar. Eu só queria entender.
Se, como diz o articulista, a maioria dessas segregações provisórias advém de prisões em flagrante e nem sempre o encarceramento pode ser evitado mediante o arbitramento de fiança,
além de tudo o que foi pontuado insta termos em vista que muitas das prisões em falgrante são desnecessárias e ilegítimas.
O encarceramento automático é uma afronta ao estado democrático de direito, pois a efetiva prisão somente deveria ser imposta pela autoridade policial quando necessária como medida pré) cautelar, nas hipóteses flagranciais somadas em que presentes estejam os requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva, sem olvidar a revisão dessa decisão nos moldes atuais, com as melhorias propostas pelo penalista, evitando-se o constrangimento do cárcere naquelas hipóteses em que o magistrado fatalmente ficaria impossibilitado de decretar a prisão preventiva ou naqueles casos em que o delegado de polícia não divisasse a necessidade da cautela, ressalvado o entendimento em contrário da autoridade judiciária e a possibilidade da emissão do mandado prisional.
Não se deve prender pela simples prática suposta da infração penal sem que isso tenha necessariamente um propósito cautelar.
Hoje, em que pese a precariedade da prisão em flagrante, a forma como ela se dá, i.e., automaticamente, parece camuflar odioso juízo antecipado de reprovação à prática criminosa, conclusão a que se pode chegar apenas depois do devido processo legal formal e substancial.
A prisão em flagrante deve ser repensada e sofrer forte aporte democrático para que abandone a conotação de reles "vingança social".
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