Imagine o leitor o caso de um compromisso de compra e venda quitado, no qual o vendedor, tendo já recebido integralmente o preço, se recuse a outorgar a escritura, sem qualquer motivo minimamente plausível. Até 2002, o comprador era obrigado a requerer judicialmente a adjudicação compulsória do imóvel. Arcava, ainda, com os honorários advocatícios contratuais, nunca reembolsados.
Com o advento do novo Código Civil (CC), a possibilidade de reembolso vem prevista, de forma expressa, nos artigos 389, 395 e 404, que tratam de casos de descumprimento de obrigação pelo devedor, e nos artigos 927 e 944, caput, que cuidam dos casos de responsabilidade extracontratual. Em qualquer das hipóteses, a obrigação decorre da prática de ato ilícito, previsto no artigo 186 do diploma.
Entretanto, a possibilidade de reembolso não é pacífica. Alguns juízes e tribunais passaram a admiti-la. Outros não.
No julgamento do REsp 1.134.725-MG, o Superior Tribunal de Justiça havia ratificado esse entendimento. A relatora do caso, Nancy Andrighi, valeu-se dos citados artigos 389, 395 e 404 do CC, acrescentando, ainda, que como honorários contratuais retirados do patrimônio da parte lesada, a reparação integral do dano só ocorreria se tais honorários também fossem reembolsados, prestigiando-se os princípios da restituição integral, da equidade e da justiça.
Ocorre que o mesmo STJ alterou tal entendimento no julgamento do REsp 1.155.527-MG, afastando o direito da parte à restituição desses honorários contratados.
Extraem-se do voto-vista proferido pela própria ministra Nancy os fundamentos para tal mudança de posicionamento:
(a) o exercício do direito de ação ou defesa não poderia ser considerado um ato ilícito, mas antes um direito constitucional da parte, não ensejando, pois, o dever de reparação dos prejuízos dele decorrentes;
(b) ao admitir-se o posicionamento anterior, dever-se-ia permitir ao réu vencedor, por reciprocidade, exigir os honorários contratuais pagos ao seu defensor, o que não pode ser admitido, visto que nesse caso o autor, justamente por estar apenas exercendo legítimo direito de ação, não teria “praticado nenhum ato ilícito capaz de dar ensejo a esse dever de indenizar”;
(c) a possibilidade de indenização dos honorários, nos moldes insertos nos artigos 389, 395 e 404 do CC, decorreria do inadimplemento de uma obrigação, não atingindo, destarte, as hipóteses de responsabilidade extracontratual;
(d) os honorários contratuais somente seriam devidos para a atuação do advogado em âmbito extrajudicial, porquanto a esfera judicial possui mecanismo próprio de responsabilização, os chamados honorários de sucumbência;
(e) os honorários contratuais não poderiam ser judicialmente exigidos porque convencionados entre a parte e seu advogado, não podendo, assim, vincular terceiros, alheios a referido ajuste[1].
Há, porém, fortes argumentos contrários a essas razões.
O fato de o direito de ação ou de defesa serem constitucionalmente tutelados não torna a parte vencida imune à responsabilização pelos prejuízos causados à parte contrária, ao pressuposto de que (i) o litigante perdedor acaba praticando ato ilícito ao requerer o que não lhe era devido, ou então (ii) resistindo à justa pretensão da parte contrária, assumindo, em ambos os casos, os riscos advindos de seu ato, entre eles o dever de reparar a parte adversa por todos os prejuízos daí decorrentes.
Há, aqui, duas orientações diferentes, decorrentes de diferentes ideias a respeito da noção de ato ilícito. No segundo caso, havendo acolhimento da demanda, há um pressuposto de que houve um ilícito original, contratual ou extracontratual, reconhecido judicialmente, e cuja resistência obrigou o credor a ingressar em juízo, gerando assim a responsabilidade à indenização integral.
Já no primeiro caso, se a demanda não é acolhida, obviamente não há de se falar em reconhecimento de um ato ilícito original, mas não deixará de haver ao menos ato abusivo, visto que o litigante pleiteou o que não lhe era devido.
Nelson Nery Junior, ao afirmar não haver “direito absoluto no ordenamento brasileiro”, distingue ato abusivo de ato ilícito puro, afirmando que o abuso de direito não requer comprovação de dolo ou culpa, dado o caráter objetivo de sua existência.
Para tal jurista, “cada indivíduo tem a escolha de exercer ou não determinada condição que a norma lhe permita. Mesmo amparado pela norma, àquele que ao exercer um direito subjetivo regular (aparência de legal) assim o faz desviando da finalidade social e econômica da norma (desvio de finalidade), acaba por cometer um abuso (uso anormal), tornando o que antes era lícito em ilícito.”[2]
Segundo Jorge Americano, “quem tem demanda usa do seu direito e assim, não causa dano a ninguém, é esquecer que o litigante tem um adversário e que este, quando assistido por um direito, deve estar coberto de quais quer ataques injustos. São os incômodos, a diminuição patrimonial causada pelo contrato de honorários, a produção de provas difíceis e custosas, o abandono de negócios urgentes, que perecem para atender as necessidades da demanda, enfim, a repercussão material mais ou menos intensa, além do dano moral, que só em parte serão reparados na sentença.”[3]
Neste sentido, interessante acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo:[4]
“O ônus de arcar com os honorários contratuais é, portanto, do cliente, e somente passa a ser da parte contrária quando resistir de maneira injustificada à pretensão perante o juízo, ou quando ajuizar ação infundada, independentemente da boa-fé. É certo que o direito de ação não é, per si, um ilícito. Mas, com a sucumbência, tem-se que, objetivamente — ou seja, independentemente do elemento subjetivo — a parte abusou desse direito, fazendo-se necessário indenizar os danos decorrentes dessa conduta, dentre os quais, os honorários do advogado arcados pela parte vencedora.” [5]
De qualquer forma e ainda que não se estivesse diante de um ato ilícito e sim de um ato lícito, haveria a obrigação de reparação integral, pois decorre de expressa previsão legal[6].
Se concluirmos que o direito de ação pode gerar o dever de indenizar, a tese da “falta de reciprocidade” também não se sustenta, podendo o vencedor, se réu na demanda, se valer de vários mecanismos processuais para buscar a reparação dos honorários contratados: a reconvenção, o pedido contraposto ou mesmo uma ação autônoma.
Já a previsão legal de honorários sucumbenciais não torna a condenação aos honorários contratuais num bis in idem, vez que, por expressa previsão legal, a sucumbência é convertida em favor do advogado, não da parte. Não se justifica, também, o argumento de que as previsões dos artigos 389, 395 e 404 do CC dizem respeito apenas à atuação extrajudicial do advogado, vez que é justamente em juízo que os custos com honorários são mais pesados, e a presença do advogado é obrigatória.
Registre-se que a reparação pelos honorários contratuais despendidos pela parte vencedora parece atender melhor ao princípio da equidade e aos acima citados dispositivos legais, além de que, muito provavelmente, servirá, de forma reflexa, de fator inibidor a medidas judicias abusivas ou meramente procrastinatórias, o que atenderia à política de melhor eficiência do Poder Judiciário.
Esse direito, por outro lado, não pode ser motivo de abusividade, devendo o juiz aquilatar a razoabilidade dos valores pactuados, reduzindo-os, se necessário for. Deve-se, neste caso, utilizar os parâmetros contidos na Tabela de Honorários da própria OAB, visando a fixação de um valor apropriado.
Por fim, se a procedência (ou improcedência) do pedido for apenas parcial, tais honorários devem igual e proporcionalmente ser reduzidos, da mesma forma como ocorre no caso dos honorários de sucumbência.
[1] TJSP, Apelação 0000086-31.2010.8.26.0095, 35ª Câmara de Direito Privado, Rel. José MALERBI. Julg. 26/08/2013, votação não unânime.
[2] NERY Jr. Nelson. Código Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p.391.
[3] AMERICANO, Jorge. Do Abuso do Direito no Exercício da Demanda – Ed. Acadêmica – 2ª. ed. pag. 50
[4] Ap.0004681-84.2011.8.26.0565–Rel Hugo CREPALDI
[5] No mesmo sentido e citado em referido acórdão, NOGUEIRA, Antonio de Pádua S. Honorários advocatícios extrajudiciais. Revista Forense 402, março/abril 2009
[6] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª. ed. São Paulo: Editora RT, 2004, p. 158/159.
Em Mogi das Cruzes, um juiz prolatou uma sentença muito bem fundamentada acerca da restituição integral:Autos n°: 0001453-51.2014.403.6133
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Em Mogi das Cruzes, um juiz prolatou uma sentença muito bem fundamentada acerca da restituição integral:Autos n°: 0001453-51.2014.403.6133
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Sou advogado, e historicamente reclamo muito a respeito do baixo valor dos honorários advocatícios. No entanto, sou contra a possibilidade da parte ingressar com uma nova ação ou mesmo pleitear os honorários contratuais da parte demandada por uma razão bem simples: é para compensar as perdas de quem litigou e ganhou que existe os honorários de sucumbência. A chave para a solução do problema está em cuidar melhor da verba sucumbencial, o que o NCPC infelizmente NÃO FAZ. O sistema jurídico deve primar pela coerência. Quem é demandado em juízo e perde deve arcar com verba sucumbencial, e isso é uma realidade no mundo todo. Aqui no Brasil, sucumbência virou motivo de piada, e para compensar a perda de rendimentos os advogados tiveram que aumentar o valor dos honorários contratuais ou mesmo cobrar essa verba em situações nas quais normalmente não cobraria. Essa situação gerou uma série de confusões e desequilíbrios, que agora se tenta contornar fazendo com que a parte perdedora pague os honorários contratuais. Ao invés de se atacar a fonte do problema, tenta-se minimizar o efeito do problema, gerando obviamente uma série de novos problemas. Típico de Brasil.
Porém, Marcos, acredito que o problema reside no destinatário: é óbvio que os honorários sucumbenciais, regidos pelo CPC, deveriam pertencer à parte, e não ao advogado!!! Esse artigo não teria razão de existir se fosse assim. Os critérios de definição dos honorários legais teriam a função de equalizar, em juízo, o seu valor. Quem pagasse a mais para o seu advogado (honorários contratuais), estaria fazendo sabendo que não seria ressarcido (paga-se a mais conforme as leis do mercado). Mas o mínimo de reparação desse custo, que é totalmente imputável à parte infratora, estaria garantido à parte inocente. O novo CPC pôde corrigir isso, mas não o fez. Resultado: o sistema ficou incoerente e jamais será possível à parte contar com a reparação integral, pois o custo da defesa do seu direito ofendido não será reparado. Discordo, assim, atualmente, dos pedidos de restituição dos honorários contratuais em juízo. Foi uma opção do legislador tratá-los como não reparáveis/restituíveis, que deve ser respeitada. A opção é errada! Mas declarar a inconstitucionalidade da regra que determina que os honorários pertencem ao advogado está meio fora de cogitação, não?
Na verdade, prezado aluizmp (Estudante de Direito), falta-lhe vivência para conhecer bem essa matéria. Eu lhe pergunto: quanto vale os serviços de um advogado? Vou melhorar a pergunta: quanto vale o trabalho de um médico, dentista, fisioterapeuta, contador, programador de computador, etc., etc.? Essa pergunta não possui resposta, porque a qualidade técnica do profissional varia ao extremo. Há alguns dias eu lia que um sujeito que não gosta muito de ir às aulas, entrou na faculdade e estuda na maior parte das vezes em casa. Hoje é o 5.º homem mais rico do mundo, dono da Oracle, com uma fortuna estimada em US$ 54,3 bilhões. Na mesma linha, eu conheço muitos que terminaram a faculdade e acabaram sequer ingressando no mercado de trabalho. Isso nos mostra que há advogados e advogados, como em todas as demais profissões. Nessa linha, cada profissional vai desenvolver seu trabalho de acordo com suas particularidades e aptidões pessoais, mirando certo nicho de mercado. Ontem mesmo eu explicava a um cliente que nosso escritório em regra não entra em contato com cliente para dizer que nada aconteceu no andamento do processo. Motivo? Isso gera um custo, que necessariamente deve ser repassado ao próprio cliente. Expliquei que há colegas que comparecem mensalmente à residência dos próprios clientes, de acordo com a agenda desses (e não do advogado), mas que naturalmente cobram por isso. É exatamente por esse motivo que cada advogado vai, de acordo com a natureza e particularidades do trabalho que presta, cobrar honorários contratuais em valores maiores ou menores, levando em consideração uma série de fatores entre os quais a própria verba sucumbencial (continua).
(continuação) A verba de sucumbência é sempre levada em consideração pelo advogado quando aceita o patrocínio de uma causa e ajusta os honorários. Eu mesmo, em várias ocasiões, já atuei mirando apenas a verba sucumbencial, sem honorários contratuais, ao passo que em muitas outras ações sabia que a única remuneração a ser recebida era a verba contratual. Assim, não há cabível lógico para esses argumentos no sentido de que "a verba sucumbencial pertence ao cliente". Quem lança tais considerações em verdade desconhece o funcionamento da advocacia e a forma com que os honorários são ajustados. Nada impede que um advogado que manda uma limousine buscar o cliente em casa, oferecendo um tratamento luxuoso e altamente sofisticado, além de uma ampla equipe com os melhores da área, cobrar 50 mil de honorários contratuais além da sucumbência, da mesma forma que não é ilícito a um advogado mais humilde e em consonância à realidade econômica brasileira cobrar 2 mil de honorários contratuais e repartir a sucumbência com o cliente, por contrato. Dada a variedade dos profissionais e as particularidades da causa, inexiste regra absoluta e incontestável para honorários. Assim, valendo lembrar o esquecido princípio da segurança jurídica (cujo esquecimento está simplesmente esfacelando esta República, como mostra a atual crise econômica), não se pode sair por aí dizendo que a lei ou o contrato não valem nada e que os honorários de sucumbência simplesmente pertencem ao cliente. Trata-se de uma intromissão em uma questão de natureza privada (aliás, vale dizer que mais íntima que a relação entre cliente e advogado somente o casamento) prejudicando ambas as partes com incertezas e indefinições.
Exatamente pelo motivos declinados nos comentários abaixo é que os honorários contratuais não podem ser objeto de pedido de restituição. Como as partes são livres para estabelecer tais honorários, a parte adversa estaria vinculada a ajustes que não participou. Imagine-se o caso hipotético, mas não de todo improvável, do advogado que manda uma limousine buscar o cliente em casa, obviamente cobrando por isso (honorários contratuais). Da mesma forma, imagine-se o caso do advogado mais jovem, precisando de clientes, que ajusta os honorários contratuais em valores mais módicos visando angariar uma maior clientela e ficar conhecido no mercado. Ao adentrar nessa seara, haveria uma série de incontornáveis transtornos, prejudicando ainda mais as partes e os próprios advogados. O adequado, como eu disse, é ressuscitar a verba sucumbencial e estabelecer critérios mais claros e objetivos, impedindo que os magistrados livremente prejudicam os advogados e as partes com essa vergonhosa campanha de desvalorização da classe com honorários de sucumbência risíveis na maioria dos casos. Se a verba sucumbencial adequada e previsível fosse uma realidade, os próprios clientes seriam beneficiados com honorários contratuais mais suaves, ou talvez até inexistentes em vários casos. Como está, ganha apenas o violador da lei.
Realmente, o assunto em questão é instigante.
Eu mesmo já oscilei para os dois lados, mas, atualmente, tenho defendido a possibilidade de condenação da parte vencida ao ressarcimento dos honorários contratuais arcados pela litigante vencedor (seja por reconvenção, seja por pedido contraposto ou, ainda, por ação autônoma).
Realmente, o ordenamento jurídico não contempla, ao menos de maneira clara, essa possibilidade. Contudo, é certo que estamos mudando, ainda que de maneira paulatina, para uma sistematização cada vez mais principiológica, notadamente em situações onde as lacunas legislativas são evidentes.
Na situação em debate, entendo que o direito se sustenta, dentre outros, no princípio da reparação integral, sendo os honorários pagos ao advogado um evidente desfalque patrimonial à parte contratante.
Cite-se, por exemplo, a situação de alguém que, dirigindo conforme as normas de trânsito, é atingido por outro condutor que ultrapassa o sinal vermelho, acarretando danos na monta de R$ 5 mil reais. Imagine, ainda, que o infrator simplesmente não aceite arcar com o valor, sendo a pessoa obrigada a contratar advogado que, para ingressar com a ação, fixe honorários em R$ 1 mil reais.
Ora, ainda que com a procedência do pedido, é certo que a parte inocente apenas seria ressarcida em 80% dos seus prejuízos efetivos, já que os outros 20% se destinaram ao pagamento do advogado, cuja contratação, repita-se, apenas foi necessária por conta da recusa do infrator em reparar os danos que causou.
Isso é justo? Entendo que essa solução não se coaduna com a noção de efetividade da tutela jurisdicional.
Prefiro lançar mão de uma interpretação sistemática do ordenamento, ainda que em detrimento da análise da letra - fria e seca - da lei.
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