Há muitos anos, logo após 1988, reclamava-se que os juízes não aplicavam a Constituição, mas apenas a lei ordinária. Até a metade da década de 1990, mais ou menos, era comum encontrar decisões em que se ignorava a tal “aplicabilidade imediata” das normas definidoras de direitos fundamentais, sob o argumento da inexistência de legislação regulamentadora.
Pois bem. Passados todos esses anos, ingressamos numa nova fase. Agora não se aplica nem mesmo a lei, sobretudo quando instituidora de alguma garantia fundamental. Proponho, então, a inauguração de duas séries (que poderiam ser exploradas pela ConJur). E a adoção de medidas por parte da OAB, evidentemente.
Da série “eu não aplico o NCPC!”
Quem frequenta os foros sabe serem poucos os juízes que estão designando audiência de conciliação ou de mediação, conforme determina o artigo 334 do novo Código de Processo Civil.
O mesmo está ocorrendo, sistematicamente, em tribunais de diversas unidades da federação — e também no STJ — quando o que está em jogo é o dever de fundamentar as decisões expresso no artigo 489, parágrafo 1º, do novo CPC, cuja aplicação vem sendo relativizada.
Outra situação já bem conhecida diz respeito à contagem dos prazos nos juizados especiais. Segundo a Nota Técnica 1/2016 do Fonaje (em seguida, certamente virá o enunciado), o artigo 219 do novo CPC, que trata da contagem de prazos processuais em dias úteis, não deve ser aplicado. E por quê? Ora, em razão da especialidade da Lei dos Juizados Especiais (que, na verdade, sequer dispõe sobre o modo como devem ser contados os prazos processuais).
Isso para não falar de um curso que vem sendo oferecido sobre o tema “Novo CPC e a (não) aplicação ao processo do trabalho”.
Para fechar, uma rápida anedota: na sala de audiência, questionado pelo advogado acerca da aplicação do novo CPC, o magistrado respondeu: “se eu não acompanhei nem mesmo a reforma lá de casa, imagina as mudanças promovidas o novo CPC. Aqui, eu não o aplico, doutor. Portanto, não se preocupe”.
Da série “eu ignoro o CPP”
Essa semana foi destaque na ConJur a decisão do TJ-SP no sentido de que “a prisão provisória não pode durar mais que a pena imposta em condenação”. É isso mesmo. O tribunal teve de explicitar o óbvio!
Vamos ao fato: o réu foi preso cautelarmente, em junho de 2015, por tentar furtar bicicletas de um condomínio na comarca de Guarulhos. Ao final da ação penal, em julho de 2016, restou condenado à pena um ano de reclusão, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Precisou que o TJSP, em sede de Habeas Corpus, determinasse sua soltura, sob o fundamento de que a prisão provisória que ultrapassa a pena imposta configura “inescondível ilegalidade”.
Será que o juiz singular desconhece o instituto da detração? Ele está expresso no artigo 387, parágrafo 2º, do CPP: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Sua aplicação não é facultada ao magistrado. Para completar, quando constrangido pela defesa, o juiz preferiu ignorar a alegação, afirmando que sua jurisdição já estava encerrada…
Ainda bem que o tribunal comprou essa e concedeu a ordem. Não vamos nos esquecer, entretanto, que, recentemente, um desembargador da mesma Corte decretou, ex officio – e nos autos de um habeas corpus – a prisão cautelar do paciente que discutia a imposição de fiança.
Império da voluntas decidendi
Eis, aqui, mais uma vez, a interpretação concebida como ato de vontade, tal qual defendida por Kelsen. É ela que conforma esse positivismo jurisprudencialista — tão combatido por Lenio Streck, em especial numa das colunas mais lidas da história —, por meio do qual ocorre a substituição da lei (e da Constituição) pela jurisprudência, numa espécie de realismo tardio, à brasileira.
Ao contrário daqueles que sustentam uma espécie de commonlização do direito brasileiro – sob o argumento de que se criou um “sistema de precedentes”, o que reforçaria ainda mais o positivismo jurisprudencialista –, penso que o novo CPC institui parâmetros para o controle das decisões judiciais e um conjunto de provimentos vinculantes, na mesma linha de Abboud e Streck (artigo 927, Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Saraiva, 2016).
É por isso que não se deve apostar no protagonismo dos juízes e tampouco na commonlização do sistema jurídico brasileiro. Por quê? Porque se assim o fizermos, o direito será (se já não é) aquilo que os juízes dizem que é, ou aquilo que os juízes dizem que ele não é. E, então, cumprir ou não os dispositivos expressos no novo CPC (e no CPP) perderá completamente a relevância.
Há um ditado: "Aos amigos tudo, aos inimigos a lei".
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Não quero acreditar que a nova versão desse ditado que se apresenta seja: "Aos amigos tudo, aos inimigos nem a lei".
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Nem a lei, nem o NCPC, nem o CPP, aliás nada.
No meu cartório, se aplica. Sao duzentas novas ações por mês, que tem 20 dias úteis. Daqui a 2 anos, a pauta de conciliações estará pra 1 ano. Se reclamarem, sugiro q a OAB, q tanto fez força por este novo código, resolva o problema. Aliás, o problema é esse. Advogados, em geral, acham q os juízes têm o mesmo número de processos que eles...
Tratam enunciados e resoluções como sendo as únicas fontes do Direito. Lei, doutrina, jurisprudência... infelizmente restarão como escorço do Direito.
Por essas e outras, quando alguém critica a legislação brasileira, defendo-as e digo que elas não têm culpa pela má aplicação ou descumprimento, e tampouco são culpadas pela péssima interpretação.
Na Grécia Antiga, os mortais se comunicavam com os deuses (Apolo, em particular) por meio de oráculos e as pitonisas eram o seu veiculo: proferidas as profecias, não havia discussão, de forma que não era necessário fundamenta-las (afinal, não se questiona deuses); no Brasil da atualidade, algo similar ocorre: as pitonisas togadas podem decidir "livremente", por imperativo divino cifrado na tal formula da "independência do magistrado", e decidir "livremente", neste raciocínio, é decidir arbitrariamente mesmo, porque a exigida "fundamentação", LIVRE da necessidade de enfrentar os argumentos das partes, pode ser preenchida por uma RECEITA DE BOLO. Ora, na liberdade majestática das "pitonisas togadas", quem sou eu para afirmar que tal receita de bolo não foi suficiente para embasar a sua decisão? Ah, e o novo CPC? Quem se importa?
Concordo com o articulista que ainda vivemos uma grande resistência na aplicação do novo, com olhos do novo! Todavia, penso também que devemos nos preocupar com a qualidade da postulação, pois ela refletirá, mormente com as disposições do novo cpc, na qualidade da decisão judicial!
Não raro é possível encontrar os seguintes padrões:
ação contra algum ente federativo/autarquia - petição inicial de 10 páginas;
contestação - 30 páginas sem impugnação específica, como um pugilista que faz um redemoinho de socos no ar;
parecer - 15 páginas, acompanhando a falácia do espantalho da contestação;
sentença - acompanha a contestação que se arvora com unhas e dentes em casos padrões, não no que fora alegado.
O mundo do caso padrão onde a atuação custosa do Estado poderia ser facilmente substituída por uma máquina.
... o projeto que altera a Lei de Abuso de Autoridade deve ser urgentemente aprovado. Para que os magistrados (abundantes na área penal) que não cumprirem as leis do país sejam devida e pessoalmente responsabilizados o que é impossível nos dias de hoje graças a uma corporativista Lei Orgânica da Magistratura que pune estes funcionários públicos com uma dourada aposentadoria, mesmo ao cometerem ilícitos no exercício de suas funções. Mais não é preciso dizer.
"Porque se assim o fizermos, o direito será (se já não é) aquilo que os juízes dizem que é, ou aquilo que os juízes dizem que ele não é. E, então, cumprir ou não os dispositivos expressos no novo CPC (e no CPP) perderá completamente a relevância".
Muito feliz no arremate do artigo. Sem dúvida, quem milita no dia a dia da advocacia sabe as algúrias que é lidar com o CPCP (Código de Processo Como eu Penso), praticado pela grande maioria dos juízes. Recentemente, tive de aditar uma inicial (o que pode ser feito até a audiência de instrução) em sede de Juizado Especial Cível, fundamentando na Lei 9.099 e, no despacho, o juiz abriu um prazo baseado no CPC/2015 (baseado no fato da outra parte já ter sido citado).
Ou seja, quando convém o CPC é aplicado, já para os prazos em dias úteis, ignoram a lei e a subsidiariedade.
Tempos difíceis vivemos.
Sim, mas onde está a tão esperada teoria da decisão? Sabemos que a prática forense no Brasil desanda no voluntarismo. Qualquer um que tiver um mínimo de senso, divisa a situação. Não obstante, que teoria produzimos capaz de estabelecer critérios idôneos a verificar a correção de uma resposta.
A hermenêutica de Bruzundangas até agora não passou de um balido que acaricia a falange da ordem.
Vejamos suas teses:
Decidir não é escolher (mote repetido ad nauseam por asseclas repisadores). Algo se antecipa e o que se antecipa é o que a comunidade política entende por direito. Aqui ressoa a tese de Dworkin de que, em cada sistema jurídico, há uma doutrina ética e política implícita que constitui o fundamento e a justificação do direito em vigor. Tese fraquíssima porque os sistemas jurídicos como alerta Guastini ''são frutos não de uma, mas de várias políticas de direito em conflito entre si" (Ils sont le fruit pas d'une, mais de beaucoup de politiques du droit en conflit entre elles, in Droit et sociétè, nº 2, 1896, p. 19). Mais frágil do que vela ao vento essa tese.
A invocação dos limites semânticos causa ainda mais surpresa. Porque é incompatível com a ideia de círculo hermenêutica enquanto projetado jogado.
Quanto à tese da resposta correta, vamos ler o ícone do colunista:
"A compreensão correta será alcançada a partir da coisa mesma. Essa coisa mesma será manifestada por esse 'é'. Compreender significa, primeiramente, entender-se na coisa. Como bem diz Gadamer, wie eine Sache ist, stell sich gleichsam erst heraus, wenn wir darüber reden"
No fundo, é possível afirmar que uma interpretação será correta quando 'desaparece'. (STRECK, Verdade e consenso, RJ: Lumen Juris, 200, p. 309). Não vou dizer como Atienza que tais enunciados são inteligíveis.
Retificação: Não vou dizer como Atienza que tais enunciados são ininteligíveis.Não me interessa os analíticos.
Simplesmente, não se declina critérios objetivos para identificar uma decisão correta.
Ou seja: infelizmente, não é com alegria que afirmo isso, ainda não temos uma teoria da decisão.
Contornar um problema não é resolvê-lo. Temos que trabalhar duro na construção de modelos de racionalidade para o direito. Há caminhos e pistas....
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